Sentencia Contencioso-Administrativo 355/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 394/2024 de 11 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Del planteamiento de los recursos y alegaciones de las partes.

Constituye el objeto del presente recurso de apelación la sentencia 146/2024 de 15 de julio dictada en el ORD 371/2022 del JCA de lo contencioso administrativo nº3 de Pamplona que estima el recurso interpuesto por Urbano contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Huarte de fecha 1 de septiembre de 2022 por el que se acordaba:

"PRIMERO: Extinguir y/o resolver el contrato "concesión administrativa para la construcción, suscrito con la empresa explotación y gestión del Club de Escuela de Pádel y de Tenis de Huarte" IPARTENIS 360, SL.

SEGUNDO: Iniciar un procedimiento para la determinación de los efectos de la extinción de la concesión, como pudiera ser el derecho indemnizatorio del Ayuntamiento de Huarte debido a la desaparición del objeto de concesión y los daños que ello ha derivado.

Designar Instructor/a de dicho procedimiento a Jacinta, secretaria municipal, o quien le sustituya.

Dar traslado a lo/as interesados/as para que en su caso formulen causa de recusación al Instructor/a.

TERCERO. - Notificar el presente acuerdo a los interesados y afectados."

La sentencia rechaza la causa de inadmisibilidad por falta de legitimación activa planteada por el Ayuntamiento de Huarte y aprecia la concurrencia de causa de nulidad de lo actuado por haberse dictado el acuerdo de incoación, traslado y petición de informe por órgano manifiestamente incompetente al ser competencia del órgano de contratación que es el Pleno y no el Alcalde.

Interpone recurso de apelación el Ayuntamiento de Huarte que insiste en la falta de legitimación del recurrente, en tanto no tiene relación jurídica alguna con el Ayuntamiento, teniendo por el contrario una supuesta relación con el concesionario en cuanto director de obra del proyecto que se llevó a cabo. El acuerdo recurrido originariamente tiene por único objeto la extinción de la concesión de dominio público suscrito por este Ayuntamiento con la mercantil Ipartenis, para la construcción, explotación y gestión del Club de Escuela de Pádel y de Tenis de Huarte no teniendo este ayuntamiento relación alguna contractual con el recurrente (director de la obra) ni efecto alguno en virtud del acuerdo. Considera que no tiene efecto frente a lo razonado, que se hubiera reconocido al recurrente legitimación en sede administrativa, que no empece que no se aprecie en vía judicial. Cita a tal efecto doctrina contenida en STSJ de Navarra 109/2018, de 10 de marzo, recurso151/2017.

Concluye que la extinción de la concesión de IPARTENIS no afecta al director del proyecto, ni le causa beneficio ni perjuicio alguno. No se demuestra que el acto que se impugna le afecte su esfera jurídica de intereses de un modo efectivo y acreditado, y no meramente hipotético, potencial y futuro, sin que dicho interés legítimo ampare el puro interés por la legalidad, ni comprende un interés frente a agravios potenciales o futuros.

Procede, consecuentemente, revocar la sentencia e inadmitir el recurso originario por falta de legitimación del recurrente.

En segundo lugar y en cuanto al fondo, recuerda que no existe previsión expresa o explícita clara por la normativa de aplicación de que la "incoación" o iniciación de dicho procedimiento lo deba ser por el Pleno y no pueda serlo por Alcaldía. Si se prevé que el acuerdo final sea adoptado por el Pleno y aquí se ha cumplido.

No concurre, ni se justifica en la sentencia, un supuesto de nulidad ex art. 47.1.b de la Ley39/2015 ("órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio") porque en materia de concesión administrativa demanial, o contratación administrativa, actúe la Alcaldía en lugar del Pleno. La alcaldía tiene competencias ( art. 21 de la Ley 7/1985 de BRL) en materia de contratación administrativa y de bienes públicos, así como de dirigir el gobierno y administración municipal, representar al Ayuntamiento, ejercer acciones y adoptar decisiones de urgencia y, también, ejecutar Acuerdos del Pleno Municipal. Pues bien, una iniciación de un expediente o procedimiento de extinción de concesión y audiencias, teniendo en cuenta las competencias señaladas, no puede calificarse, en ningún caso, de incompetencia manifiesta por razón de la materia o del territorio. Cita la sentencia STSJ de Cataluña, Secc 5ª, 462/20215, de 13 de julio, apelación 507/2014, JUR 2015/279325.

Finalmente, misma (la nulidad de un acto de trámite no cualificado) entendemos no puede conllevar per sela nulidad del acto final porque ni es un acto de trámite cualificado (la incoación); ni existe indefensión; ni existe vulneración de derechos, ni falta total y absoluta del procedimiento.

Suplica por todo ello la estimación del recurso de apelación.

Se opone a la apelación el demandante, que recuerda que en vía administrativa se le tuvo por interesado, dictándose por el Ayuntamiento resolución de 2 de junio de 2022 en la que se le dio traslado para alegaciones en dicha condición.

En todo caso su interés legítimo nace de que el acto impugnado no se limita a extinguir la concesión, sino que lo hace estableciendo -como antecedente y fundamento de la misma- una relación de causalidad directa entre el derrumbe de la cubierta y la extinción de la concesión y declarando, además que la "instalación construida ha quedado completamente destruida y desparecida".Ello tiene consecuencias en tanto se le puede responsabilizar directamente de tal extinción y de los daños y perjuicios.

En segundo lugar, defiende la corrección de la sentencia cuando aprecia nulos de pleno derecho (por incompetencia manifiesta de la Alcaldía) todos los actos previos dictados en el procedimiento por la Alcaldía. Recuerda que el artículo 58 de la LPAC (Ley 39/2015) -normativa de general aplicación cuando en no hay una previsión especifica distinta- establece que "los procedimientos se iniciarán de oficio por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior".En este caso entiende que la iniciación del expediente también era competencia del Pleno y no de la Alcaldía. La delimitación de competencias entre Alcaldía y Pleno está claramente establecida en la Ley Foral de Administración Local de Navarra (LF 6/1990, de 2 de julio), de forma que toda contratación que supere el 10 por 100 de los ingresos corrientes del presupuesto es competencia del Pleno.

Los actos en los que se ha incurrido en causa de nulidad son actos cualificados o relevantes en tanto no se limitan a acordar la tramitación de un procedimiento, sino que, decide y resuelve ya motivadamente sobre el fondo del asunto, adoptando ya un acuerdo motivado de resolución. De igual manera son actos cualificados las decisiones sobre quienes son considerados interesados; el establecimiento de los trámites para alegaciones y su plazo; o las decisiones sobre suspensión y/o ampliación de plazos del procedimiento. Finalmente recuerda que no existe relación jerárquica entre el Alcalde y el Pleno, por lo que no es posible la convalidación de actos.

En última instancia reitera el apelado el resto de motivos de recurso aducidos en demanda, negando la completa destrucción y desaparición de las instalaciones, y el incumplimiento de obligaciones de la concesionaria, así como la caducidad del procedimiento.

SEGUNDO.-Principales hitos derivados del expediente administrativo.

1.- El 27/04/2017 el Pleno del Ayuntamiento de Huarte aprobó Pliego de condiciones de la concesión administrativa para la "construcción, explotación y gestión de un Club Escuela de Pádel y de Tenis en una zona de las instalaciones deportivas de Huarte". Con fecha 15/06/2017 se adjudicó el contrato a la empresa IPARTENIS 360, S.L que se firmó el 21 de julio de 2017.

2. Posteriormente, el día 28 de noviembre de 2021 colapsó a causa de la nieve acumulada, la cubierta de la instalación.

3.-Por Resolución 786/2022 de 24 de mayo, de Alcaldía se dispuso:

"PRIMERO: Acordar inicialmente la resolución del contrato de "concesión administrativa para la construcción, explotación y gestión del Club de Escuela de Pádel y de Tenis de Huarte" suscrito con la empresa IPARTENIS 360, SL., el 21/07/2017, en base a la destrucción y desaparición del objeto del contrato (art. 125 LFAL, art. 11.1.b) RBENL y base 9.13.1 del pliego regulador).

SEGUNDO: Conceder un plazo de 10 días naturales al concesionario para la presentación de cuantas alegaciones estime pertinentes.

TERCERO: Solicitar a los concesionarios que pongan en conocimiento del Ayuntamiento la existencia o no de terceros interesados sobre este derecho de concesión.

CUARTO: Iniciar un procedimiento para la determinación de los efectos de la extinción de la concesión, como pudiera ser el derecho indemnizatorio del Ayuntamiento de Huarte debido a la desaparición del objeto de concesión y los daños que ello ha derivado, para reclamarlos a quien corresponda".

4.- IPARTENIS presentó alegaciones no oponiéndose a la extinción de la concesión e identificando a los interesados, entre los que se encontraba D. Urbano.

Por resolución del Alcaldía de 2 de junio de 2022- que obra a los folios 7 a 9, se acordó:

"considerar como interesadas a las personas señaladas por IPARTENIS en su alegación, notificarles el Acuerdo inicial de resolución del contrato adoptado también por la Alcaldía con fecha 24 de mayo y concederles un plazo de 10 días hábiles para la presentación de alegaciones que estimen pertinentes"

5.- Constan en los folios 101 y ss las alegaciones formuladas por el Sr Urbano

6.- Por resolución del Pleno del Ayuntamiento de Huarte de 1 de septiembre de 2022, se acuerda la resolución del contrato de concesión administrativa para la construcción, explotación y gestión del Club de Escuela de Pádel y de Tenis de Huarte, anulado por la sentencia objeto del recurso de apelación.

TERCERO.- Sobre la falta de legitimación activa del recurrente.

Oponía en contestación el Ayuntamiento de Huarte y mantiene ahora en apelación la falta de legitimación activa del recurrente. En particular señala que el Sr Urbano no tiene relación jurídica alguna con el Ayuntamiento, teniendo por el contrario una supuesta relación con el concesionario en cuanto director de obra del proyecto. El acuerdo recurrido tiene por único objeto la extinción de la concesión de dominio público suscrito por este Ayuntamiento con la mercantil Ipartenis, no teniendo este ayuntamiento relación alguna contractual con el recurrente (director de la obra) ni efecto alguno en virtud del acuerdo. Considera que no tiene efecto frente a lo razonado, que se hubiera reconocido al recurrente legitimación en sede administrativa, en tanto puede no ser apreciada en vía judicial. Concluye que la extinción de la concesión a IPARTENIS no afecta al director del proyecto, ni le causa beneficio ni perjuicio alguno. No se demuestra que el acto que se impugna le afecte su esfera jurídica de intereses de un modo efectivo y acreditado, y no meramente hipotético, potencial y futuro, sin que dicho interés legítimo ampare el puro interés por la legalidad, ni comprende un interés frente a agravios potenciales o futuros.

Sobre la legitimación activa , efectivamente tenemos dicho en la sentencia citada por el apelante, 109 de 20 de marzo de 2018, ( ROJ:STSJ NA 317/2018 - ECLI:ES:TSJNA:2018:317 )que "si bien no debe aceptarse en términos absolutos la tesis de que la legitimación reconocida en vía administrativa -como en este caso sucede- no puede ser desconocida en la jurisdiccional, pues en ésta debe ser aquilatada en cada caso de conformidad con las disposiciones legales pertinentes de su normativa rectora, por cuanto las decisiones administrativas no vinculan a los Tribunales, ya que ello coartaría su libertad de resolución, haciéndoles seguir posibles errores o incorrecciones que allí se cometieron". De conformidad con tal jurisprudencia, de apreciar la Sala que pudiera existir falta de legitimación en el presente supuesto, puede entrar en el análisis de la misma, pues en otro caso se arrastrarían hasta el infinito posibles errores efectuados en vía administrativa que de esta forma vincularían al órgano jurisdiccional.",lo que nos lleva a exponer la doctrina de esta Sala la recogida, entre otras en sentencia 348/2023 de 5 de diciembre de 2023, ORD 318/2022 ( ROJ: STSJ NA 780/2023 - ECLI:ES:TSJNA:2023:780 ):

"TERCERO. -Sobre la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa.

Las demandadas alegan la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa en relación a D. Evelio por no ser titular de derechos sobre alguna de las parcelas que se incluyen en el ámbito de las Bases Generales aprobadas.

La parte actora opone que tanto el Sr. Evelio como AGROPECUARIA GRANADA, S.L. son propietarios de determinadas parcelas situadas en Corella que se ven afectadas por las Bases impugnadas. Por eso en el expediente administrativo obran actuaciones realizadas por el Sr. Evelio tanto en su propio nombre, como en el de la Sociedad. El Ayuntamiento de Corella ni siquiera ha puesto en duda este extremo puesto que es perfectamente consciente de que tanto el Sr. Evelio, como AGROPECUARIA GRANADA, S.L. ostentan perfecta legitimación activa.

A tenor del artículo 19.1 de la LJCA ,la legitimación activa se condiciona a la defensa de un derecho o de un interés legítimo. Como señala la STS de 02-11-2021 ( Roj: STS 3929/2021 - ECLI:ES:TS: 2021:3929 ),Rec. 76/2020 " En concreto, a tenor del artículo 19.1 de la LJCA , la legitimación activa se condiciona, por lo que hace al caso, a la defensa de un derecho o de un interés legítimo ( artículo 19.1.a) de la LCJA) al igual que la prevista en el artículo 19.1.b) de la LJCA que "constituye una especificación de la anterior ( STS 18 de enero de 2005, recurso contencioso-administrativo 22/2003 ). El fundamento de esta legitimación se vincula, por tanto, a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la CE ), al ser la medida con arreglo a la cual se presta el expresado derecho a la tutela judicial efectiva por jueces y tribunales en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, ex artículo 117.3 de la CE . Supeditando, en definitiva, el acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa a la concurrencia de ese título legitimador.

De modo que es la propia Constitución la norma que vincula este inexcusable presupuesto procesal de la legitimación activa al derecho a la tutela judicial efectiva, al describirlo, en el citado artículo 24.1 como "el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos".

La defensa de estos derechos e intereses legítimos, en el recurso contencioso administrativo, es, por tanto, cualificada, pues no basta con que se discrepe de un acto, o se considere fundadamente que el mismo no es conforme a Derecho, para proceder a su impugnación ante los jueces y tribunales de nuestro orden jurisdiccional. Es necesario, además, que medie una concreta y determinada relación entre el sujeto que formula el recurso y el objeto del proceso.

Ese interés legítimo debe ser siempre, por tanto, un interés cualificado, específico y distinto del mero interés por la legalidad, pues al mediar esa conexión esencial con el objeto de la pretensión que se ejercita, ello supone que la anulación del acto o disposición impugnada debe producir, en el recurrente, un efecto positivo, un beneficio o incluso la evitación de un daño. Pero también, en el reverso, puede tener un efecto negativo, por causar un perjuicio que podría ser actual o futuro, pero siempre cierto y determinado. Se exige, en consecuencia, que el acto o disposición administrativa pueda repercutir directa o indirectamente, incluso de futuro, pero de un modo efectivo y acreditado, no meramente hipotético, en la esfera jurídica de quien impugna, sin que baste la mera invocación abstracta y general o la mera posibilidad de su acaecimiento. Así lo venimos declarando, entre otras, en nuestras Sentencias de 16 de noviembre de 2011 (recurso de casación n.º 210/10 ), y de 3 de marzo de 2015 (recurso contencioso administrativo n.º 4453/2012 )".

"El presupuesto de la legitimación, como establece el TS, ha de analizarse caso por caso (STS de 9 de marzo de 2006; ROJ: STS 1616/2006 - ECLI:ES:TS:2006:1616 ,Recurso: 1913/2001). Asimismo, debe efectuarse una interpretación restrictiva de las causas de inadmisibilidad, conforme al principio " pro actione", y , en este sentido, la STS de 10 de junio de 2022, Rec. 1874/2021 ( Roj: STS 1931/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1931 )recoge la doctrina del Tribunal Constitucional, que, como la expuesta en la STC 73/2006, de 13 de marzo ,considera que el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonable, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española ,que veda cualquier interpretación de las causas legales de inadmisión de los recursos que no sea la más favorable al principio de tutela judicial efectiva.

En la referida sentencia, el TC subraya que el primer contenido, en un orden lógico y cronológico, del derecho a la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales constitucionalizado en el art. 24.1 CE es el derecho de acceso a la jurisdicción ( STC 124/2002, de 20 de mayo , FJ 3), con respecto al cual el principio "pro actione" actúa con toda su intensidad, por lo cual las decisiones de inadmisión sólo serán conformes con el art. 24.1 CE cuando no eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva la pretensión formulada, lo que hubiera propiciado rechazar la causa de inadmisibilidad planteada y entrar a conocer del fondo de la controversia jurídica planteada, dando plena satisfacción al referido derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión. En el mismo sentido, la STC de 14 de marzo de 2011 señala que "el control constitucional de las decisiones de inadmisión ha de verificarse de forma especialmente intensa, dada la vigencia en estos casos del principio pro actione, principio de obligada observancia por los Jueces y Tribunales, que impide que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca o resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida. Así, se ha destacado que puede verse conculcado este derecho por aquellas interpretaciones de las normas que sean manifiestamente erróneas, irrazonables o basadas en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que la causa legal aplicada preserva y los intereses que se sacrifican (por todas, STC 218/2009, de 21 de diciembre , FJ 2)".

Asimismo, la STS de 17 de diciembre de 2020 ( ROJ: STS 4420/2020 - ECLI:ES:TS:2020:4420 ) Sentencia: 1788/2020 Recurso: 157/2019 establece que: "Es principio jurisprudencial, generalmente admitido y conectado con la doctrina de los actos propios, que, reconocida por la Administración la legitimación activa en vía administrativa, no la puede negar después en vía jurisdiccional". Como ha declarado esa Sala en reiteradísimas ocasiones (por todas, sentencias de 28 de noviembre de 1994 , 29 de junio de 2007 (rec. 9811/2004 ), 8 de mayo de 2015 y 7 de julio de 2016 ) es doctrina jurisprudencial reiterada la de que la Administración no puede desconocer en vía contenciosa la personalidad reconocida en vía administrativa, aunque no sean coincidentes los términos de la legitimación en vía administrativa con los propios de la vía jurisdiccional.

(...)Es sobradamente conocida la jurisprudencia que viene interpretando el art. 19.1. a) LJCA en el que se reconoce legitimación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo a "Las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo". Y aun cuando la respuesta debe ajustarse a las circunstancias concretas de cada caso se viene afirmando, con carácter general, que la legitimación radica en la utilidad que obtendría el actor si prosperase su pretensión, bien por recibir un beneficio, bien por dejar de sufrir un perjuicio efectivo, de carácter material o jurídico, derivado inmediatamente del acto o disposición recurridos, sin que sea suficiente un mero interés por la legalidad" ( STS de 16-12-2002 ). Por ello se ha sostenido que debe existir "una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados) de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro pero cierto", debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real -no potencial o hipotético- ( STC de 30-10-2000 ).

En este caso, el Sr. Evelio es administrador único de la Sociedad Agropecuaria Granada, S.L., que figura como propietaria de distintas parcelas afectadas por las Bases Generales impugnadas ( f. 880 a 989 del e/a) y ha actuado en vía administrativa, sin que se haya cuestionado su legitimación por el Ayuntamiento, como puede verse en el f. 114 del e/a. En consecuencia, el Sr. Evelio ostenta un interés legítimo, aunque sea indirecto, en los efectos que puedan derivarse de las Bases Generales respecto a las parcelas inscritas a nombre de la Sociedad de la que es administrador único y cuya legitimación ha sido admitida por el Ayuntamiento en vía administrativa, por lo que, efectuando una interpretación restrictiva de las causas de inadmisibilidad, conforme al principio "pro actione", debe rechazarse esta causa de inadmisibilidad.

También debe desestimarse la inadmisibilidad basada en la falta de interés legítimo del Sr. Evelio porque no está obligado a firmar y adherirse a las Bases Generales, quedando abierta, en todo caso, la vía jurisdiccional civil en caso de que el recurrente, o el Ayuntamiento de Corella, lo consideraran necesario, porque la adhesión o no a las Bases Generales por el demandante no priva a éstas ni al Acuerdo del Gobierno de Navarra, de 22 de junio de 2022, de su naturaleza administrativa y como tales, susceptibles de impugnación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, conforme a los arts. 1 y 25 de la LJCA ".

En aplicación de lo expuesto hemos de concluir con la correcta apreciación por parte del juez de instancia de la legitimación activa del Sr Urbano, en tanto el Ayuntamiento de Huarte, tuvo en cuenta para apreciar su condición de interesado que había sido director técnico de la obra civil, cuya desaparición motivó la extinción contractual, pudiendo entender afectada, desde dicha óptica, su esfera de responsabilidad. Y ello conociendo el Ayuntamiento de Huarte mejor que nadie que , efectivamente , el Sr Urbano no tiene ningún contrato suscrito con él sino con la concesionaria Ipartenis, En este particular contexto, el Ayuntamiento requirió a la concesionaria la identificación de los posibles interesados en el expediente de extinción de concesión, y no tuvo reparo en dictar resolución expresa reconociéndoles tal condición y además darles traslado de lo actuado no a los meros efectos de información sino para la presentación de alegaciones. De igual manera se notificó a los interesados la resolución objeto de la Litis.

Por estas mismas razones, visto el tratamiento que el propio Ayuntamiento de Huarte ha dado al Sr Urbano en el expediente del que trae causa la resolución impugnada, entendemos correcto el rechazo por parte del juez de instancia de la alegada falta de legitimación como causa de inadmisión del recurso contencioso administrativo.

CUARTO.- Sobre la concurrencia de causa de nulidad por falta de competencia del órgano.

Denunciaba el recurrente la concurrencia de causa de nulidad por haberse dictado tanto la resolución de inicio de expediente de extinción contractual como las diferentes resoluciones posteriores por la Alcaldía y no por el Pleno, órgano de contratación que sería el competente por razón de la materia.

La sentencia apelada acoge este argumento y estima la demanda.

Se alza frente a tal pronunciamiento el apelado.

Sobre la falta de competencia material y sus consecuencias, procede recordar doctrina reciente, en este caso del TSJ, de Madrid, sentencia 331/2024 PROC 539/2023 del 27 de junio de 2024 ( ROJ: STSJ M 7600/2024 - ECLI:ES: TSJM:2024:7600):

"Quinto.- Respecto a la denunciada falta de competencia del órgano firmante de la notificación de la resolución administrativa combatida en la instancia lo primero que debemos notar es que la competencia -entendida esta, en términos de la STS 10 noviembre 1992 , como "conjunto de atribuciones, facultades o poderes que corresponden a un determinado órgano administrativo, dentro de cada ente"-es cuestión de orden público, examinable de oficio y constituye requisito previo que condiciona la validez del acto, como resulta inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 34.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ,de conformidad con el cual "Los actos administrativos que dicten las Administraciones Públicas, bien de oficio o a instancia del interesado, se producirán por el órgano competente ajustándose a los requisitos y al procedimiento establecido",de modo que si faltare la competencia no es posible entrar a analizar las cuestiones sobre las que dicho acto se ha pronunciado, como recuerda la STS 13 marzo 1993 (rec. 3645/1989 ).

Como afirma la STS 15 junio 2011 (casación 3187/2007 )"(...) las Administraciones públicas poseen competencia cuando una determinada potestad les es atribuida previamente por una norma. Solo cuando esa condición concurre, la Administración posee competencia que ejerce por medio de los órganos que ostentan su titularidad".Así resulta del artículo 8.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Publico ,cuando dispone que "La competencia es irrenunciable y se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia",precepto legal que, como hiciera el artículo 13.1 de la hoy derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre ,viene a consagrar un principio general de irrenunciabilidad de las competencias que, como reflejo de la estructura orgánica jerarquizada de las Administraciones Públicas, ha de coexistir necesariamente con la traslación material de su ejercicio en las dos direcciones, ascendente y descendente, posibilitando tanto la delegación de competencias como la avocación de las mismas por el órgano jerárquico superior.

En correlación con dicho precepto y por lo que hace a las cuestiones aquí suscitadas el artículo 9.1 de la misma Ley 39/2015 reitera que los órganos de las diferentes Administraciones Públicas podrán delegar el ejercicio de las competencias que tengan atribuidas, con la especificación de que la delegación podrá serlo en otros órganos de la misma Administración -aun cuando no sean jerárquicamente dependientes- o en los Organismos públicos o Entidades de Derecho Público vinculados o dependientes de aquéllas, afirmando al respecto la STS 16 diciembre 1994 (rec. 2733/1993 ), con referencia a la similar regulación contenida en la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y en la también derogada Ley Régimen Jurídico de la Administración del Estado, que "Es claro que, con sujeción a los requisitos formales y con los límites dispositivos resultantes de los textos reseñados, existe una habilitación omnicomprensiva residenciada en los respectivos órganos administrativos con capacidad delegatoria, la cual no necesita ser ratificada en cada uno de los textos legales que regulen competencias. Por el contrario, debe entenderse que la limitación o impedimento es lo que requiere disposición expresa (...)".

"Debemos, finalmente, significar en materia de ejercicio y delegación de competencias que si la falta de competencia -originaria o, en su caso, por delegación- es susceptible de producir efectos invalidantes ello solo tiene lugar cuando el defecto viene referido a determinados tipos de competencia -más en concreto, cuando se trata de una falta de competencia material o territorial- y cuando se trata, además, de una falta de competencia "manifiesta", como establece ahora el artículo 47.1.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .En estos supuestos la falta de competencia provoca la nulidad absoluta, no convalidable, del acto administrativo afectado, lo que, en línea con la regulación que establecía la Ley 30/1992 (artículo 62 ),supone un importante cambio frente a la regulación que establecía la derogada Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 [artículo 47.1.a )]en este punto pues, como ponen de manifiesto las SSTS 23 mayo 2017 (rec. 498/2015 , 587/2015 y 1914/2015 )si en la regulación anterior la manifiesta incompetencia del órgano era causa de nulidad de los actos administrativos, ahora solamente lo es cuando interviene un órgano manifiestamente incompetente por razón de materia o del territorio, habiendo subrayado ya la jurisprudencia emanada sobre la Ley de 1958 que "(...) el carácter manifiesto de la incompetencia debía ser tal que se apreciara sin esfuerzo dialéctico alguno".Consecuentemente con ello un supuesto vicio de incompetencia jerárquica nunca podría ocasionar una nulidad radical de la actuación administrativa y tampoco provocaría tan grave efecto una incompetencia material o territorial que no tengan la consideración de manifiestas, carácter que solo cabe atribuir a la falta que se revele como obvia, clara e indiscutible, que pueda constatarse con escaso o nulo esfuerzo jurídico [por todas, STS 23 mayo 2011 (casación 3715/2008 )]."

En definitiva, la incompetencia material tiene que ser evidente e indiscutible para poder ser apreciada y dar lugar a la nulidad absoluta de lo actuado.

Sentado lo anterior, debemos comenzar por recordar que la resolución objeto de recurso de apelación es el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Huarte extinguiendo el contrato de concesión demanial celebrado con Ipartenis para la construcción y explotación de una Escuela de Pádel y de tenis, ha sido adoptado por el órgano competente materialmente. Sobre esta cuestión no se plantea discusión alguna, sino que la nulidad se predica del resto de resoluciones dictadas en el procedimiento, que antecedieron a esta, en concreto el acuerdo inicial de incoación, el de traslado para alegaciones, el acuerdo sobre interesados, y el relativo a la suspensión del plazo) en tanto fueron dictados por el Alcalde y no por el Pleno.

La sentencia hace una interpretación extensiva de los artículos 160 LFCP y del 58 de la Ley 39/2015 y concluye que también las resoluciones expuestas debieron dictarse por el Pleno y no por el Alcalde, por lo que se incurrió en su dictado en incompetencia material no susceptible de convalidación pues no existe relación de jerarquía entre el Pleno y la Alcaldía.

Comenzaremos por recordar que el artículo 160LFCP, sobre la resolución de los contratos, dispone en su apartado 3º:

"La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación de oficio o, en su caso, a instancia del contratista, con arreglo al siguiente procedimiento:

a) Audiencia del contratista durante un plazo de diez días, cuando el procedimiento se incoe de oficio.

b) Audiencia durante el plazo de diez días de los demás interesados. En los contratos en los que se haya exigido una garantía formal, se deberá dar audiencia al avalista o asegurador cuando se proponga la incautación de la fianza.

c) Informe de los servicios jurídicos del órgano de contratación."

La norma exige literalmente que la resolución del contrato la disponga el órgano de contratación, En este caso nos hallamos ante una concesión demanial que realizó el Pleno del Ayuntamiento, que es quien ha dictado el acuerdo de extinción por lo que esta previsión legal se ha respetado aquí. Frente a ello, la incoación del expediente de extinción de concesión por resolución de Alcaldía no comporta como consecuencia necesaria la nulidad de pleno derecho de todo lo actuado pretendida por la demandante, puesto que, conforme a la jurisprudencia citada , para que se produzca dicha nulidad se requiere que el acto administrativo recurrido se haya dictado por órgano manifiestamente incompetente, de manera que esa incompetencia ha de residir en quién dicta la resolución finalizadora del expediente y no en quien acuerda su incoación.

En este sentido, es cierto que el acuerdo de inicio y los posteriores, relativos a la identificación de interesados y a los traslados para alegaciones los ha dictado el Alcalde y no el Pleno, pero no acompañan la incompetencia material evidente que exige la jurisprudencia citada, puesto que la norma, no dice nada sobre qué órgano es el competente para el dictado de estos acuerdos, que además son actos de trámite que no resuelven el fondo del asunto ni determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento ni consta que hayan producido indefensión o perjuicio irreparable, sino que únicamente se refiere a la resolución del expediente poniendo fin al mismo que es competencia del Pleno, mandato que aquí se ha respetado.

Sentado lo anterior, la apelación ha de ser estimada en este punto, en tanto no es conforme a derecho la nulidad que aprecia del Acuerdo impugnado por incurrir en presunta incompetencia material en el dictado de las resoluciones que le anteceden, pues también estas fueron dictadas por órgano con competencia para ello.

La estimación de la apelación en este punto, obliga a la Sala al análisis del resto de argumentos de la demanda que el juez de instancia no efectuó.

QUINTO.- Sobre la causa de extinción del contrato y la completa destrucción y desaparición de las instalaciones.

Alegaba el recurrente en demanda que "la extinción del contrato de concesión que nos ocupa, al amparo de la caducidad por incumplimiento grave y reiterado de obligaciones esenciales que contempla el art. 136 del Reglamento -en la medida de que en el procedimiento tramitado no se han acreditado ni justificado debidamente la concurrencia de los requisitos exigidos para ello resulta arbitraria, contraria a derecho e improcedente y, en consecuencia, debe ser anulada y dejada sin efecto ni validez alguna."

En este sentido, señala que no consta la previa advertencia al concesionario sobre los incumplimientos; no se han expresado las deficiencias, no se identifica la obligación incumplida ni su gravedad, ni consta plazo prudencial para corregir las deficiencias.

La cláusula 9.13.1 del Pliego de condiciones recoge como causa de extinción del contrato "el supuesto de que el concesionario incumpliera las obligaciones contenidas en su oferta y/o en los Pliegos de Cláusulas Administrativas, de Condiciones Técnicas y Proyecto de Explotación del servicio".

Por su parte frente al artículo 136 del Reglamento de servicios de las Corporaciones locales, citado por el demandante, el artículo 160 de nuestra Ley Foral de contratos dispone:

"Artículo 160. Causas de resolución de los contratos administrativos.

1. Los contratos administrativos serán objeto de resolución cuando concurra alguna de las siguientes causas:

a) La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista, salvo que se acuerde la continuación del contrato con sus herederos o sucesores. En los casos de fusión, escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de la empresa se entenderá subrogada en los derechos y deberes del contratista la entidad resultante o beneficiaria siempre que conserve la solvencia requerida para la formalización del contrato.

b) La declaración de insolvencia en cualquier procedimiento y, en caso de concurso, la apertura de la fase de liquidación, salvo que, en este último caso, el contratista prestare las garantías suficientes a juicio de la Administración para la ejecución del mismo.

c) El mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista, siempre que no concurra otra causa de resolución imputable al contratista y razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato.

d) La falta de constitución de garantías cuando éstas sean obligatorias.

e) La falta de ejecución en plazo cuando este tenga carácter esencial.

f) Cuando las penalidades aislada o conjuntamente alcancen el 20% del importe de adjudicación del contrato.

g) El incumplimiento de las condiciones especiales de ejecución del contrato, reguladas en el artículo 66.

h) La demora en el pago por parte de la Administración durante más de 8 meses cuando lo solicite el contratista.

i) El impago, durante la ejecución del contrato, de los salarios por parte del contratista a los trabajadores y trabajadoras que estuvieran participando en la misma, o el incumplimiento grave de las condiciones establecidas en los convenios colectivos en vigor para estos trabajadores y trabajadoras también durante la ejecución del contrato.

j) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales.

k) El mantenimiento prolongado de conflictos laborales o el ejercicio mantenido del derecho de huelga por los trabajadores y trabajadoras que prestan el contrato, y que impidiese la correcta ejecución contractual.

l) Las que se establezcan expresamente en el contrato.

m) Las demás señaladas en esta ley foral.

2. El órgano de contratación podrá, excepcionalmente acordar la continuación de la ejecución del contrato, aun cuando concurra alguna de las causas previstas en el apartado anterior, si acredita que la resolución del contrato puede causar un grave perjuicio al interés público.

La resolución del contrato por la causa a que se refiere la letra k) de este artículo solo se acordará, con carácter general, a instancia de los representantes de los trabajadores en la empresa contratista; excepto cuando los trabajadores afectados por el impago de salarios sean trabajadores en los que procediera la subrogación de conformidad con los artículos 66 y 67 y el importe de los salarios adeudados por la empresa contratista supere el 5% del precio de adjudicación del contrato, en cuyo caso la resolución podrá ser acordada directamente por el órgano de contratación de oficio.

3. La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación de oficio o, en su caso, a instancia del contratista, con arreglo al siguiente procedimiento:

a) Audiencia del contratista durante un plazo de diez días, cuando el procedimiento se incoe de oficio.

b) Audiencia durante el plazo de diez días de los demás interesados. En los contratos en los que se haya exigido una garantía formal, se deberá dar audiencia al avalista o asegurador cuando se proponga la incautación de la fianza.

c) Informe de los servicios jurídicos del órgano de contratación".

Bien, lo cierto es que olvida el recurrente que la concesionaria dejó de prestar el servicio y que además está conforme con la finalización de la concesión, lo que permite al Ayuntamiento, sin necesidad de mayores razonamientos, extinguir el contrato que no se está cumpliendo en aplicación del precepto transcrito. Por ello es inane que no conste acreditada ni realizada la previa advertencia sobre el incumplimiento, ni la expresión de las deficiencias, pues se dejó de prestar el servicio por completo sin que el concesionario opusiera nada ni reclamara cumplir sus obligaciones. Tampoco alcanza la Sala a comprender a que se refiere el recurrente cuando dice que "no se ha identificado la obligación incumplida a efectos de valorar la gravedad del incumplimiento,"pues insistimos, la concesionaria, a la vista del estado de las instalaciones tras el colapso, dejó de prestar el servicio contratado, es decir incumplió su obligación principal.

Sobre la segunda razón que recoge el Acuerdo impugnado para acordar la extinción, relativa a que desaparecieron físicamente las instalaciones, señala el actor que no se ha acreditado la destrucción desaparición total de la instalación, en tanto según presupuesto, la cubierta que colapsó importaba un total de 285.356'40 euros, un 38'87% del coste total y las pistas se siguen utilizando a día de hoy para la práctica del tenis, tampoco tiene el efecto pretendido por esta parte. La resolución objeto del recurso contencioso se limita a extinguir el contrato de concesión para la Escuela de Pádel y tenis de Huarte, y lo hace porque no se está prestando el servicio, cierto es, tras la afectación de la estructura tras un temporal de nieve, pero la causa principal y suficiente de la extinción contractual es la no prestación del servicio por parte del concesionario, sin que ello sea disconforme a derecho. No indica el recurrente en ningún apartado de su demanda ni de su oposición a la apelación que precepto normativo infringe la extinción contractual que ahora nos ocupa.

Cuestión distinta será la determinación de la causa del colapso de las instalaciones que se tendrá que ventilar en otro procedimiento en el que ni si quiera sería parte el Ayuntamiento de Huarte que contrató con IPARTENIS pero no con el Sr. Urbano.

Idéntica suerte desestimatoria ha de correr la alegación relativa a que la instalación era reparable, o utilizable, de lo que colige el demandante que el cese en la prestación del servicio por parte de la concesionaria no sería consecuencia de los daños sino de una decisión unilateral de no acometer la reparación. Como hemos dicho esta circunstancia no empece a la extinción de la concesión en tanto culpable o no, el servicio dejó de prestarse, por lo que es conforme a derecho la resolución municipal de extinción.

Finalmente, y sobre la caducidad del expediente, el recurrente afirma que, iniciado el 24 de mayo de 2022, el plazo para resolver y notificar finaba el 24 de agosto de 2024, sin embargo, la resolución es de 1 de septiembre y desconocemos cuando se notificó al actor. En todo caso el actor no ha tenido en cuenta que por resolución de Alcaldía de 16 de junio el procedimiento se suspendió precisamente para el traslado para alegaciones tras la identificación de los interesados, además de ampliarse este último plazo en 5 días hábiles. Desconocemos el plazo por el que el expediente estuvo paralizado en aras a efectuar los traslados puesto que se ha remitido al órgano judicial un expediente caótico y desordenado y además tras dos apercibimientos, pero tampoco el actor tiene en cuenta en su cómputo de plazos la suspensión y la ampliación que fue acordada en su beneficio. Así las cosas, no podemos apreciar la caducidad denunciada, en tanto el actor no la concreta conforme a las vicisitudes del expediente tramitado.

SEXTO.- Sobre las costas.

Las costas del recurso de apelación, al estimarse el recurso no se imponen correspondiendo las de la primera instancia al recurrente.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emana del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente