Sentencia Contencioso-Administrativo 3185/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 479/2022 de 11 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia número 614/2021, de 2 de diciembre, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte recurrente, hoy apelante, frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 11 de abril de 2019 que desestima acordaba proceder a la expulsión de Patricio con prohibición temporal de entrada durante tres años en territorio Schengen por su estancia irregular en España.

La sentencia recurrida indica que, debe considerarse proporcionada la sanción de expulsión ante la falta de arraigo en España; igualmente conforme a la jurisprudencia del TJUE, corresponde al que se encuentra en situación irregular acreditar y aportar la documentación necesaria que legitime su estancia en el país y, tras exponer la jurisprudencia del TS sobre la prevalencia o no de la sanción de expulsión frente a la multa concluye que, pese a la existencia de defectos formales no invalidantes, se ha conocido la infracción imputada y ha podido hacer uso de los medios legales para hacer valer sus derechos y si no se tiene esa documentación se incurre en la infracción del artículo 53. a) LOEX y en este caso, existen además elementos negativos además de la permanencia ilegal en nuestro país, el recurrente tiene antecedentes policiales y judiciales y no tiene ningún tipo de arraigo ni se acredita que haya solicitado autorización alguna por lo que no se acredita la concurrencia de ninguna de las excepciones contenidas en la Directiva ni que tuviera la documentación exigida y el arraigo necesario.

Frente a esta Sentencia se alza la recurrente solicitando el dictado de resolución de esta Sala por la que se revoque la de instancia, y, con ella, la de la resolución administrativa combatida por la que se acuerda la expulsión del recurrente. Opone para ello la infracción del deber de motivación de la resolución recurrida, que no puede constituir un mero formulario que no se ajusta a cada caso particular, solicitando por ello el archivo de la resolución por ser nula de pleno derecho, por falta de competencia del subdelegado de Gobierno de Málaga y por omitir cualquier tipo de fundamentación que justifique la resolución. En este caso el procedimiento es sancionador, existiendo falta de motivación, se utiliza la misma fundamentación que el resto de los recogidos de la patera, sin individualizar sus circunstancias personales. No se resuelve lo alegado en la resolución del recurso de alzada, por lo que debe declararse no conforme a derecho por la falta de competencia de la autoridad firmante y de forma subsidiaria por ser la misma anulable por defectos de forma.

La Abogacía del Estado se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia atacada, que considera ajustada a derecho. Y ello por cuanto, en primer lugar, se reiteran los mismos argumentos que los vertidos en la instancia; y, no se hace ninguna crítica de las justificaciones ofrecidas en la referida sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Cabe señalar, en primer lugar que, sobre la falta de competencia de la autoridad firmante para dictar la resolución recurrida, la parte apelante no esgrime ningún tipo de fundamento para justificar la alegación efectuada, tampoco la norma jurídica en la que se ampara para plantear la citada falta de competencia, lo que no puede ser acogido, máxime cuando la propia resolución recurrida determina la norma que otorga competencia, frente a la que no se ha ofrecido, como decimos, ninguna justificación.

Expuestos los términos del debate suscitado en esta segunda instancia, se va a efectuar una serie de reflexiones previas, dado tanto el tenor de las alegaciones efectuadas en el escrito de recurso por el apelante referidas a la falta de motivación de la resolución recurrida, entendemos que para acordar la sanción de expulsión respecto de la sanción de multa, como las numerosas modificaciones de los criterios jurisprudenciales existentes a este respecto.

Y es que en esta materia existía una doctrina tradicional que la Sala Tercera venía manteniendo hasta el año 2015, conforme a la cual (reflejada, entre otras, en las Sentencias de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2008, 26 de diciembre de 2007, 19 de diciembre de 2007, 23 de noviembre de 2007, 31 de octubre de 2007 o 25 de octubre de 2007) los artículos 55 y 57 de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social debían ser interpretados conforme a las siguientes pautas:

"1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000, reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional",

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3 (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora."

TERCERO.-No obstante, el tenor de la Sentencia dictada por la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (en la cuestión prejudicial C-38/14 suscitada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, asunto Zaizoune) supuso un claro punto de inflexión en dicha interpretación. A raíz de aquella, se procede al dictado de la Sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 (recurso de casación 2958/2017), a la que siguieron otras muchas en idéntica dirección (así, por ejemplo, las de la misma Sala y Sección tales como las de 4 de diciembre y 19 de diciembre de 2018 -recursos de casación 5819/2017, 5248/17 y 6533/17- 21 y 28 de enero de 2019 -recursos de casación 4856/2017 y 6577/2017-, 8 de febrero de 2019 -casación 4666/2017-, 30 de mayo de 2019 -casación 2674/2018-, 3 de junio de 2019 -casación 395/2018- o 17 y 18 de julio de 2019 -recursos de casación 3897/2018, 4921/2018 y 4952/2018- ) en la que expresamente se declaraba -fundamento de derecho sexto- que "lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno", añadiendo a continuación "o, en su caso, de los supuestos del artículo 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución". En dicha Sentencia (y en las posteriores) se descartaba expresamente -fundamento sexto en relación con el segundo- la interpretación que previamente se venía dando a los preceptos invocados en la demanda; al descartarse expresamente que cuando un ciudadano extranjero incurriese en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (incluyendo la pura y simple estancia irregular) fuese la sanción de multa la preferente para reprender dichas conductas en lugar de la expulsión . De hecho, en las Sentencias de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2018, 28 de enero de 2019, 30 de mayo de 2019 y 17 y 18 de julio de 2019 ( dictadas en los recursos de casación 5248/2017, 6577/2017, 2674/2018, 3897/2018, 4921/2018 y 4952/2018) expresamente se declaraba que "en aplicación de los artículos 53.1º.a), en relación con los artículos 55.1º.b ) y 57.1º, todos ellos de la Ley Orgánica de Extranjería , no es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión"; añadiendo igualmente las Sentencias de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 21 de enero y 8 de febrero de 2019 ( recursos de casación 4856/2017 y 4666/2917) que incluso la concurrencia de alguno de lo supuestos contemplados en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva que impiden que pueda llevarse a efecto la decisión de retorno, "no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa".

CUARTO.-Pues bien, el dictado de una nueva Sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en fecha 8 de octubre de 2020 (en la cuestión prejudicial C-568/19, suscitada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha) comportó otro nuevo -y significativo- giro jurisprudencial; ya que en este última se recogen ciertas conclusiones que ponen de manifiesto la errónea interpretación que venía propugnándose de las previamente alcanzadas en la Sentencia " Zaizoune" (hasta el punto, como veremos, de revertirse -en buena medida- la interpretación de los citados preceptos de la Ley de Extranjería a la que venía constituyendo doctrina tradicional de la Sala Tercera). En esta Sentencia -con cita de otras previas del mismo Tribunal, tales como la de la Sección Quinta de 12 de diciembre de 2013, dictada en el asunto Portgás- se niega efecto directo a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (o Directiva retorno), impidiendo su aplicación directa en perjuicio del interesado cuando existe una Ley nacional que (como en el caso de la española) no puede interpretarse de conformidad con tal Directiva. Por ello, no es viable aplicar el efecto del desplazamiento de la Ley nacional incompatible, de manera que el órgano jurisdiccional nacional " no podrá basarse directamente en dicha Directiva...", y en su consecuencia "no podrá adoptar una decisión de retorno .. y hacer cumplir esta cuando no existan circunstancias agravantes."

El dictado de esta Sentencia propició la modificación de los criterios jurisprudenciales previos (sustentados en la aplicación directa de la Directiva, desplazando la de las determinaciones contempladas en el artículo 57 de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social), lo que encuentra su reflejo en la Sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 (dictada en el recurso de casación 2870/2020). En la misma se concluye lo siguiente:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación."

En este sentido, y en lo concerniente a las "circunstancias agravantes", igualmente se refiere lo siguiente en la precitada Sentencia: "...somos conscientes de la dificultad que comporta determinar una casuística sobre cuándo, conforme a la interpretación del artículo 57.1º de la LOEX, de acuerdo con las exigencias de la Directiva y la necesidad de la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la estancia irregular, procede dictar una orden de expulsión. Será la motivación y el examen de las circunstancias que concurran en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al principio de proporcionalidad, dicha decisión de retorno. No obstante, es lo cierto que a esos efectos son aprovechables los pronunciamientos de este Tribunal Supremo, para cuando interpretó el mencionado precepto antes de la aprobación de la Directiva y era necesario, en base al principio de proporcionalidad --que no se dudaba era el que debía regir aunque aún no estaba añadido en el precepto formalmente--; en relación a la posibilidad de adoptar la Administración una orden de expulsión. Esa jurisprudencia es aprovechable en el sentido de que ahora el debate no es ya la posibilidad de esa opción originaria del precepto, sino para justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión.

...

En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007 ).

En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno."

QUINTO.-A todo lo anterior cabe añadir que, como ha sostenido esta misma Sala en la Sentencia de su Sección Funcional Primera de 5 de mayo de 2022 (dictada en el recurso de apelación 2165/2020), otro hito de esta evolución jurisprudencial lo constituye la Sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2022 (dictada en el recurso de casación 6695/2020), en la que expresamente se declara que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados; reiterando, de este modo, la doctrina contenida en la precitada de 17 de marzo de 2021. Además, en la misma desechaba la interpretación que de la normativa nacional efectuó el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Pontevedra al plantear la cuestión prejudicial que dió lugar al dictada de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2022 (la C-409/20), conforme a la cual -y siempre según la tesis sostenida por el órgano unipersonal- cuando no concurren circunstancias agravantes, cabe sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, para el caso de incumplir dicha obligación, con una orden de expulsión. Y ello porque "esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada obsta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad". Ello no supone sino reiterar lo razonado en la previas Sentencias de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 26 de enero y 18 y 21 de febrero de 2022 ( dictadas en los recursos de casación 5003/2020, 5883/2020 y 8384/2019), en las que se rechazaba esta posibilidad, ya que el legislador no ha contemplado en la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social regulación alguna acerca de qué concretos "(...) trámites hayan de seguirse tras esa orden de salida voluntaria o, al menos, nada establece para cuando el extranjero no cumpla dicha orden. Bien es verdad que cabría pensar que ese incumplimiento se podría ejecutar por vía forzosa, lo cual es acorde al régimen de los actos administrativos. Pero se da la peculiaridad de que esa ejecución forzosa, en materia de extranjería, solo puede llevarse a efectos por la expulsión y esa expulsión, por la regulación que se contienen en la Ley Orgánica, solo puede llevarse a cabo por los trámites que se establecen en la propia Ley, es decir, conforme a los supuestos establecidos en el artículo 57 y por los procedimientos, ordinario o preferente, de los artículos 63, 63 bis y 64. Pues bien, ninguno de dichos preceptos autoriza a la Administración española a expulsar a un extranjero por el mero hecho de haber desobedecido una orden de salida voluntaria. Para el Legislador nacional, la orden de salida voluntaria no tiene mayores efectos jurídicos, lo cual, a los efectos de la imperatividad de la normativa comunitaria, nuestro Derecho vulneraría la Directiva porque no se atienen a lo establecido en el artículo 8.1º. Bien es verdad que si la LOEX no dispone nada al respecto, sí lo hace el Reglamento de la Ley. En efecto, el artículo 24.2º dispone que, habiéndose concedido un plazo de salida voluntaria, "[U]una vez transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, se aplicará lo previsto en este Reglamento para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero ." Ningún problema habría para compatibilizar nuestro Derecho a la Directiva si, como parece quererse concluir del precepto reglamentario en la argumentación de la oposición al recurso, ese incumplimiento comporta ejecutar la orden de expulsión directamente, es decir, considerar que ya existe, sin procedimiento sancionador concreto, la concurrencia de la infracción de estancia irregular.

La acomodación de la norma nacional con la comunitaria estaría en que hay un plazo de salida voluntaria (orden voluntaria de salida del derecho de retorno) y la ulterior expulsión directa, caso de incumplimiento. Pero aun aceptando esa opción, que no se acepta, resulta que esa orden directa de expulsión comporta un nuevo plazo de salida voluntaria, al menos en el procedimiento ordinario de expulsión, previsto en el artículo 246.2º del Reglamento, es decir, se habría incumplido la Directiva. Pero es que ya se anticipó que no se comparte esa interpretación. La única interpretación que puede hacerse de ese artículo 24.2º desde el punto de vista sistemático y acorde a la jerarquía normativa, es que el incumplimiento de la orden de salida voluntaria comporta la comisión de una infracción del artículo 53.1º.a), que es acorde con la tipificación que en el mismo se hace. Otra interpretación, es decir, que el mero incumplimiento comporta, de plano, que el Reglamento le confiera directamente declarar la comisión de la infracción y pasar directamente a la ejecución con la expulsión, que es lo que comporta la alternativa antes expuesta, es simplemente una vulneración, no ya del régimen establecido en la LOEX, sino de los más elementales principios constitucionales del Derecho Administrativo sancionador y no se olvide que como sanción se contempla la expulsión porque aunque no se recoja en el cuadro de sanciones del artículo ... de la LOEX, como tal la califica el Legislador en el mismo artículo 57; sin perjuicio de que en si misma considerada no puede considerarse de otra forma. Dando un paso más a la conclusión anterior, resulta la peculiar situación de que el incumplimiento de orden voluntaria de salida solo genera iniciar el procedimiento sancionador para determinar la concurrencia de la infracción y, en su caso, imponer la sanción. Es decir, nos encontramos con el régimen que se establece en el artículo 57.1º y con su especial régimen de poder optar por imponer la sanción de multa o la expulsión, opción que, en principio, es admisible."

SEXTO.-Sin embargo, esta línea jurisprudencial quedó posteriormente truncada con el dictado de numerosas resoluciones de la Sala Tercera que han venido sosteniendo una interpretación diametralmente opuesta. Esta nueva línea se inicia con el dictado de las Sentencias de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2023 (recursos de casación 2251/2021 y 1537/2022) que fijan la siguiente doctrina:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación."

Es más, en ambas resoluciones -reiteradas por otras muchas posteriores- se encarga de precisar la Sala Tercera que el solo hecho de no haber constancia de haberse solicitado por el ciudadano extranjero una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos los noventa días de permanencia en territorio español no es una circunstancia que pueda considerarse agravante a efecto de justificar la proporcionalidad de la sanción de expulsión, como tampoco la constituye la ausencia de arraigo familiar o social en España del ciudadano extranjero, ya que, en cambio, de existir el mismo, ello constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente (al igual que la ausencia de cobertura de la asistencia sanitaria). Precisa también el Tribunal Supremo que "nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021, y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )".

Por último, y ello es especialmente relevante en lo que respecta al concreto supuesto que se somete a nuestra revisión, las Sentencias de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2023 y 22 de febrero de 2024 (dictadas en los recursos de casación 685/2022 y 6629/2022) precisan (al hilo de la doctrina sentada en la Sentencia del Tribunal Constitucional 87/2023, de 17 de julio) que "debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción".En consecuancia, y revisando el criterio jusridencial tradicional (conforme al cual resultaba " en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo"),las "circunstancias agravantes" que justifiquen la imposición de la sanción de expulsión han de quedar recogidas en la resolución sancionadora, en la que la Administración ha de expresar los concretos motivos por los que impone la sanción de expulsión.

SÉPTIMO.-Una vez expuestas las consideraciones jurisprudenciales actuales en esta materia, podemos ya anunciar que el recurso de apelación entablado prospera. Y es que, como ya hemos expuesto en el fundamento precedente, la Sentencia del Tribunal Constitucional 87/2023, de 17 de julio, pone de manifiesto cómo es la resolución sancionadora aquella en la que Administración ha de expresar o esgrimir los motivos para imponer la sanción, sin que por la vía judicial se pueda integrar "ex novo" motivos diferentes a los allí recogidos a modo de fundamento de la decisión (pues en tal caso el Órgano judicial sustituiría a la Administración, que es la que ostenta la competencia para seleccionar los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción).

Lo cierto es que el acto administrativo sancionador objeto de recurso contencioso-administrativo no recoge ni en sus antecedentes de hecho, ni en sus fundamentos de derecho, ninguna referencia a posibles circunstancias de agravación que resulten atendibles. Y es que no puede erigirse en dato negativo habilitante de la sanción de expulsión la existencia de meros antecedentes policiales por supuesto delito de resistencia/desobediencia al que se alude en el antecedente de hecho segundo de la misma. Y ello porque es jurisprudencia constante, consolidada y uniforme (a.e. Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27, 20 y 12 de abril de 2007, de 28 y 22 de febrero de 2007, 15 de enero de 2007 o 29 de septiembre de 2006) la que pone de manifiesto cómo, cuando existe constancia en el expediente de unos antecedentes policiales, pero no se verifica la correlativa existencia de otros datos sobre la suerte que corrieron esas actuaciones policiales, no puede saberse cuál fue su resultado final; pudiendo ocurrir que éste haya resultado inocuo, bien porque los antecedentes policiales no han desembocado en actuaciones judiciales, bien porque estas han terminado sin ninguna condena. La consecuencia de lo anterior, en cualquiera de los dos casos enunciados, es la de no poder ser tenidos en cuenta tales antecedentes como justificación de la sanción de expulsión, al tratarse de actuaciones administrativas o judiciales que, en sí mismas consideradas y por sí solas, resultan jurídicamente irrelevantes en contra del interesado. Esta doctrina (que viene a modificar la postura que inicialmente sostuvo el Tribunal Supremo en su Sentencia de 31 de enero de 2006, pues así lo afirma la de 15 de enero de 2007) es aplicable al supuesto de autos, por no constar si la detención reseñada provocó la incoación de actuaciones judiciales, o si, caso de así haber sido, la suerte que han corrido (por haber podido finalizar mediante archivo o con dictado de Sentencia absolutoria).

Más allá de lo anterior, la resolución se limita a señalar que el apelante se encontraba en España de forma irregular. Es cierto, no obstante, que el juzgador de instancia sí expresa en su fundamentación la existencia de circunstancias que nuestra jurisprudencia ha calificado de agravante (que el apelante tiene antecedentes policiales y judiciales), deduciendo lo anterior, en cuanto a los antecedentes policiales, a la resolución sancionadora, pero se desconoce cuáles son los antecedentes judiciales y, en todo caso, tal circunstancia no aparece recogida en la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Málaga, por lo que no fue tenida en cuenta por la Administración para adoptar su decisión. Por ello, y aplicando al supuesto los razonamientos previamente efectuados, hemos de estimar el recurso de apelación entablado y revocar la Sentencia recurrida, con la consiguiente estimación del recurso contencioso-administrativo y anulación de la resolución de expulsión al no ajustarse al ordenamiento jurídico.

OCTAVO.-La revocación de la resolución recurrida, trae aparejada la no imposición de las costas de esta segunda instancia a ninguna de las partes, por imperativo del artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Respecto de las correspondientes a la primera, entendemos concurrente las serias dudas de derecho a las que alude el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para justificar su no imposición, dadas las continuas modificaciones de criterios jurisprudenciales que se desprenden de la sola lectura de esta resolución.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,