Sentencia Contencioso-Administrativo 160/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 308/2022 de 11 de febrero del 2025

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia número 285/2021, de fecha 7 de diciembre de 2021, que dimana de los autos del procedimiento ordinario número 59/2021, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Granada, que estimó el recurso.

SEGUNDO.- Posición de la parte apelante.

La representación legal de la parte actora se alza en apelación frente a la sentencia de instancia y solicita su revocación con base, en síntesis, en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Una vez que se detectó un fraude por parte del consumidor, se realizó un documento de reconocimiento de deuda, en fecha de 6 de mayo de 2015, en el que el titular del suministro aceptó la procedencia de una liquidación correspondiente a 19.122 kWh.

Argumenta que dicho reconocimiento de deuda es perfectamente válido, pues se consignan con claridad la energía exacta objeto de liquidación y el precio se encuentra regulado normativamente, por lo que no es sostenible la hipotética «inconsistencia» que alegó la demandada para rechazar los efectos jurídicos de dicho documento.

Concurre la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 47.1 b) de la Ley 39/2015, pues, a su juicio, la Administración carece de competencia para resolver este supuesto, que es de naturaleza estrictamente civil. De hecho, la propia Secretaría General Técnica ha reconocido esta ausencia de competencia en diversas resoluciones, que pasa a transcribir.

TERCERO.- Posición de la parte apelada.

La Administración autonómica, a través de su representación jurídica, interesa la desestimación del recurso de apelación y en apoyo de su posición procesal esgrime los siguientes argumentos, que pasamos a exponer de forma sucinta:

De conformidad con el artículo 98 del RD 1955/2000, las reclamaciones o discrepancias que se susciten en relación con la facturación eléctrica serán resueltas por la Administración. No es sostenible, por tanto, la falta de competencia de la ahora apelada.

El documento privado que se suscribió el día 6 de mayo de 2015 carece de validez jurídica al no reunir los requisitos mínimos exigidos legalmente para que pueda ser tomada en consideración. En particular, debe fijarse con claridad el importe de la deuda y fecha límite en que el deudor se compromete a satisfacer el pago de la misma.

CUARTO.- Decisión de la Sala.

A) Artículo 98 del RD 1955/2000 .

Para una más clara exposición de la controversia suscitada, recordemos que el artículo 98 del Real Decreto 1955/2000 tiene el siguiente tenor literal:

«Las reclamaciones o discrepancias que se susciten en relación con el contrato de suministro a tarifa, o de acceso a las redes, o con las facturaciones derivadas de los mismos serán resueltas administrativamente por el órgano competente en materia de energía de la Comunidad Autónoma o Ciudades de Ceuta y Melilla, en cuyo territorio se efectúe el suministro,independientemente de las actuaciones en vía jurisdiccional que pudieran producirse a instancia de cualquiera de las partes, sin perjuicio de lo establecido en la disposición adicional undécima. Tercero de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos .»

La STS (Contencioso), sec. 3ª, de 09-05-2022, nº 547/2022, rec. 7489/2020 respondió a la cuestión que presentaba interés casacional con el siguiente tenor literal:

«En respuesta a las dudas interpretativas suscitadas en relación con la correcta interpretación del artículo 98 del Real Decreto 1955/2000 , a fin de determinar la jurisdicción competente para conocer de reclamaciones de facturación en contratos de suministro de energía eléctrica -en particular, respecto de la determinación de la posición deudora cuando titular del contrato de suministro y usuario efectivo de la energía no coinciden-, ha de reiterarse la jurisprudencia fijada en las sentencias STS núm. 514/2018 de 23 de marzo (recurso 1507/2017 ) y STS núm. 402/2019, de 25 de marzo (recurso 2243/2018 ) afirmando que:

"[...] cuando las discrepancias o reclamaciones conciernen a los costes regulados del contrato de suministro de energía eléctrica, cualquiera que sea el tipo de contrato, la competencia para resolver los conflictos que giren en torno a estos costes regulados del contrato de suministro, con independencia de los agentes intervinientes, corresponde siempre y en todo caso a la Administración. Las reclamaciones no relativas a los costes regulados surgidas en los contratos de suministro en mercado libre en relación a clientes cualificados, derivadas de la interpretación de las cláusulas contractuales, habrán de dirimirse ante la Jurisdicción civil".»

La fundamentación jurídica de dicha resolución del Alto Tribunal, con abundante cita de sentencias anteriores, es la siguiente:

«Competencia de la Administración para resolver la reclamación .

La empresa Prioritat de Menjadors SL, a la que Endesa le reclamó el importe del consumo de energía eléctrica, presentó una reclamación ante la Administración, al amparo del art. 98 del RD 1955/2000 de 1 de diciembre para que dirimiese la controversia, argumentando que desde el mes de noviembre de 2014 dicha empresa no era el usuario efectivo de la energía facturada en el local de la carretera de Sant Boi nº 52, local 1, de Sant Vicenç dels Horts, ya que afirmaba, y aportaba acreditación documental de este extremo, que el contrato del local lo rescindió y dejó el local el 19 de noviembre de 2014, y que desde entonces Endesa había girado los recibos de consumo a la cuenta corriente bancaria de un nuevo usuario, lo que equivalía, a su juicio, a una subrogación tácita, siendo el nuevo usuario el que pago las facturas hasta un momento determinado que dejó de hacerlo.

La sentencia impugnada considera que la Administración era competente para conocer de la reclamación formulada en aplicación del artículo 98 del Real Decreto 1955/2000 , de 1 de diciembre por el que se dispone "Las reclamaciones o discrepancias que se susciten en relación con el contrato de suministro a tarifa, o de acceso a las redes, o con las facturaciones derivadas de los mismos serán resueltas administrativamente por el órgano competente en materia de energía de la Comunidad Autónoma".

Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en varias sentencias sobre la interpretación que ha de recibir el art. 98 del RD 1955/2000 a los efectos de determinar la competencia de la Administración para conocer de las reclamaciones o discrepancias que se susciten entre las partes de un contrato de suministro de energía eléctrica.Y a tal efecto, la STS núm. 514/2018 de 23 de marzo (recurso 1507/2017 ) afirmó que :

"[...] Cabe otorgar relevancia del elemento subjetivo de la relación contractual, que liga a una comercializadora y a un cliente, en un contrato de suministro en el mercado libre. Y esta actividad de suministro a tarifa, tal como se desprende de lo dispuesto en el artículo 9.f) y la Disposición Adicional 24 de la Ley del Sector Eléctrica "deja de formar parte de la distribución", tal como se exige en la Directiva 2003/54/CE . En fin, dado marco jurídico liberalizado del sector eléctrico, un consumidor que no está suministrado a tarifa de último recurso, sino en el mercado libre, está vinculado jurídicamente con el comercializador en virtud de las condiciones contractuales válidamente pactadas, de modo que las discrepancias derivadas del contrato de comercialización de energía eléctrica han de dilucidarse en la vía jurisdiccional civil.

No obstante lo anterior, el tenor literal del artículo 98 del Real Decreto 1955/2001, de 1 de diciembre , antes transcrito otorga competencia a los órganos correspondientes de la Administración en lo relativo a "las reclamaciones o discrepancias que se susciten en relación al contrato de suministro a tarifa, o de acceso a redes, o con las facturaciones derivados de los mismos [...]". Ello significa que cualquiera que sea la naturaleza del contrato de suministro, bien sea un contrato a tarifa de último recurso, bien en el mercado libre, la Administración ostenta competencias para la resolución de las reclamaciones que se refieran a los costes regulados de los contratos -como son las tarifas de acceso a las redes- . Por ende, no cabe compartir la interpretación del órgano administrativo de alzada que, toma en consideración de forma exclusiva, el elemento subjetivo del contrato de suministro de energía eléctrica y tras constatar que se trata de un contrato entre comercializadora y el consumidor, declara su falta de competencia para resolver la reclamación deducida. Como expusimos antes, ya sea un contrato de suministro de energía eléctrica a tarifa o en el mercado libre, en virtud del reseñado artículo 98 , todo lo relativo a los costes regulados conlleva la intervención de la Administración.

En síntesis, cuando las discrepancias o reclamaciones conciernen a los costes regulados del contrato de suministro de energía eléctrica, cualquiera que sea el tipo de contrato, la competencia para resolver los conflictos que giren en torno a estos costes regulados del contrato de suministro, con independencia de los agentes intervinientes, corresponde siempre y en todo caso a la Administración.Las reclamaciones no relativas a los costes regulados surgidas en los contratos de suministro en mercado libre en relación a clientes cualificados, derivadas de la interpretación de las cláusulas contractuales, habrán de dirimirse ante la Jurisdicción civil".

Criterio este, reiterado en la sentencia del STS núm. 402/2019, de 25 de marzo (recurso 2243/2018 )»

En resumen, aquella reclamaciones que tengan por objeto una controversia relacionada con la facturación de costes regulados son subsumibles en el presupuesto de hecho contemplado en el artículo 98 del citado texto reglamentario.

B) Competencia de la Administración demandada para la resolución de la reclamación.

Por la entidad mercantil apelante se esgrime la nulidad de pleno derecho del acto administrativo. Sostiene que la Administración carece de competencia para seguir conociendo del asunto cuando se ha firmado un documento entre las partes.

No cabe duda, sin embargo, de que se trata de una reclamación formulada por el usuario en relación con la facturación de un suministro a tarifa. Conforme al tenor literal del precitado artículo 98 del RD 1955/2000 y la jurisprudencia anteriormente transcrita, hemos de concluir que la competencia corresponde a la Administración ahora apelada.

Para entender la cuestión litigiosa verdaderamente planteada por la mercantil es importante resaltar que tras la inspección realizada el día 22 de julio de 2014, se detectó una doble acometida en el domicilio del titular del suministro. Ello dio lugar a que se suscribiera entre el cliente y la entidad mercantil ahora apelante un reconocimiento de la existencia de la manipulación y del suministro consumido, en la que mostró su conformidad con la procedencia de una liquidación de 19.122 kWh durante un periodo aproximado de tres años.

Esta actuación de la entidad distribuidora, de entrada, no es el supuesto habitual de las controversias jurídicas que se han planteado ante este órgano judicial. En reiteradas ocasiones hemos conocido de aquellos casos en que, una vez que se comprueba la existencia de algún tipo de anomalía, ya sea a través del denominado «enganche directo» o por la detección de una «doble acometida», la compañía procede a una refacturación en aplicación del método residual que contempla el último párrafo del artículo 87 del RD 1955/2000. Por el contrario, en este caso la compañía no acudió a la citada vía para girar una nueva liquidación, sino que suscribió con el reclamante un documento en el que se fijó la liquidación en kWh.

La cuestión controvertida estriba en determinar, en primer término, si la Administración puede o no negar eficacia jurídica a un contrato suscrito por las partes. Y la respuesta ha de ser afirmativa.

La Administración actúa con pleno sometimiento a la ley y al Derecho, ex artículo 103.1 de la CE. De la misma forma que ha de respetar la fuerza vinculante de los contratos, conforme al artículo 1091 del Código Civil, también se encuentra sometida a aquellas normas que, bajo determinadas condiciones, pueden negar o extinguir la eficacia jurídica de estos acuerdos. No sería razonable exigir, a título de mero ejemplo, que la Administración estuviera obligada a reconocer eficacia a un contrato que incumpliera un requisito de forma ad solemnitaten,o cuando fuera patente y notoria la concurrencia de un vicio en el consentimiento de las partes.

Pero en el supuesto que nos ocupa, además, concurre la particularidad de que la Administración actúa a través de una suerte de función arbitral o de mediación entre la empresa distribuidora y el consumidor, relativa a un servicio que el propio artículo 1 del RD 1955/2000 califica como esencial, en el seno de una actividad de transporte y distribución que tiene carácter regulado. De forma más precisa, el artículo 1 del texto reglamentario indica que la norma tiene por objeto, entre otros, garantizar este servicio esencial a todos los consumidores finales. Y el artículo 80.2, en total coherencia con esta función de protección, contempla que el consumidor tiene el derecho a que la empresa distribuidora le informe y asesore en el momento de la contratación, con los datos que le facilite, sobre la tarifa y potencia o potencias a contratar más conveniente, y demás condiciones del contrato.

Hemos de concluir, por lo expuesto, que en este concreto supuesto puede y debe el órgano administrativo realizar un control jurídico del contrato que se le presenta, únicamente a los efectos de dictar la resolución pertinente que ponga fin al expediente administrativo, con independencia de que esta actuación, lógicamente, pueda con posterioridad someterse a la fiscalización de los órganos judiciales. Y estos, de igual manera, estarán en disposición de adoptar un pronunciamiento con carácter prejudicial, al amparo del artículo 4 de la LJCA.

La jurisdicción civil será la competente para realizar un pronunciamiento declarativo, con eficacia erga omnes,acerca de la nulidad o ineficacia del contrato, y la decisión que se adopte en este ámbito será plenamente vinculante para otros órdenes. Pero la falta de impugnación del contrato ante dicha jurisdicción no excluye este control inicial que ha de realizar la Administración, y aún menos un hipotético pronunciamiento con carácter prejudicial por el orden contencioso-administrativo.

Conviene añadir que el «documento» que analizaremos a continuación proyecta su contenido, precisamente, sobre las dos cuestiones que más controversia generan en este tipo de litigios: por un lado, la aceptación de la doble acometida, lo que desplaza la carga probatoria que sobre este concreto aspecto pesaría inicialmente sobre la entidad suministradora; por otro, la aceptación de que la posterior refacturación se realice en unos términos que, además, son distintos a los mantenidos por este órgano judicial, como igualmente se analizará más adelante. Por esta razón, en atención a las particulares circunstancias del supuesto objeto de estudio, se encuentra aún más justificado este análisis previo de la validez del documento que se realiza por la Administración.

En segundo lugar, hemos de abordar si la decisión administrativa es o no conforme a derecho.

El razonamiento de la Administración consiste en que, a su juicio, el contrato incorporado al expediente a instancia de la entidad distribuidora constituye un reconocimiento de deuda, y puesto que no reúne todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia concluye que carece de toda eficacia jurídica.

La STS (Civil) de 29 de abril de 1998, nº 399/1998, nos recuerda lo siguiente:

«El reconocimiento de deuda, como negocio causal, que es lo que aquí sucede, es un contrato de fijación válido y lícito y afecta a quien lo admite, pudiendo tener como objeto exclusivo facilitar a la otra parte interesada un medio de prueba o considerar la deuda como realmente existente y de cargo de quien efectúa la declaración recognoscitiva, lo que le vincula con efecto constitutivo por representar causa justificada( SS. de 28-3-1983 , 16-2-1988 , 25-1 y 6-11-1990 , 27-11-1991 y 3-9-1993 ).

En el supuesto de que en el reconocimiento de deuda no resulta precisada la causa o la misma se ignore, no por eso pierde eficacia, al revestir naturaleza contractual, que se rige por el artículo 1277 y asimismo le es aplicable el 1275, lo que se traduce en una abstracción meramente procesal -no material- de la causa, cuyo efecto consiste en la inversión de la carga probatoria, ya que la causa subyace en el reconocimiento de deuda practicada ( SS. de 3-2-1977 , 20-11-1992 , 11-3-1993 , 21- 7-1994 y 22-7-1996 ).»

En igual sentido, la STS (Civil), de 24-10-1994, nº 932/1994, rec. 3630/1991, entre muchas otras, respecto del «reconocimiento de deuda» indica:

«Este documento[...] contiene un reconocimiento de deuda por parte de los demandados a favor de D. Alfonso., figura ésta del reconocimiento de deuda que ha sido reconocida, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia de esta Sala, como válida y lícita, permitida por el principio de autonomía privada o de la libertad contractual sancionado por art. 1255 CC y vinculante para quien lo hace, con efecto probatorio si se hace de manera abstracta y también constitutivo si se expresa su causa justificativa( SS 8 marzo 1956 , 13 junio 1959 , 3 febrero 1973 , 9 abril 1980 y 3 noviembre 1981 ), calificándolo la sentencia de 8 marzo 1956 de contrato al decir que ''el reconocimiento es un contrato por el cual se considera como existente, contra el que la reconoce, pudiendo tener por objeto exclusivo, dar a la otra parte un medio de prueba, o prometer a no exigir prueba alguna de la deuda como existente contra el que la reconoce''.»

Y, en fin, la STS (Civil), sec. 1ª, de 11-05-2007, nº 493/2007, rec. 1929/2000, aborda con detalle el contrato de reconocimiento de deuda y expresa lo siguiente:

«El Código civil no regula expresamente esta figura jurídica, pero la jurisprudencia la reconoce, partiendo, para ello, de la libertad contractual del art. 1255 C.c ., y relevándole, en su caso, al que se ampara en el documento de reconocimiento, de la obligación de expresión en él de la causa, por entenderla existente ( art. 1277 C.c .), y refiriéndose la abstracción posible al aspecto procesal, por liberar de la prueba al que le beneficia (S.S. de esta Sala, aparte de otras, como muy recientes, de 23-I-07, la que cita, a su vez, las de 5 de marzo de 1998 y 28 de enero de 1994).»

Compartimos con la Administración que el contrato suscrito no reúne los presupuestos indispensables para ser calificado como un reconocimiento de deuda, habida cuenta que su elemento esencial -la fijación de la deuda- no aparece claramente expresado en el documento. Baste la lectura del tan citado contrato, que obra en los folios 13 y siguientes del expediente administrativo, para apreciar que el titular del suministro se limitó a comprometerse a regularizar las anomalías detectadas en el plazo máximo de una semana, y a reconocer que el consumo no facturado a su comercializadora durante el periodo que transcurre desde el 10 de julio de 2012 hasta el 6 de mayo de 2015 fue de 19.122 kWh.

Es cierto que este importe, aunque no determinado, podría calificarse como determinable, pero a nuestro juicio esta patente indefinición acerca del elemento más relevante de este tipo de contratos impide que pueda ser calificado, en puridad, como un reconocimiento de deuda.

Ahora bien, el hecho de que no pueda reputarse como tal no implica su nulidad o que carezca de toda eficacia jurídica.

El contrato aportado al expediente, de naturaleza atípica y unilateral o no sinalagmática, sin duda implica un acuerdo de voluntades por el que una de ellas se compromete a realizar una obligación en favor de otra u otras, que en este caso consiste en la regularización de las anomalías detectadas y el reconocimiento de un consumo concreto por la potencia anteriormente descrita. Este acuerdo, de entrada, ha de reputarse válido y vincula a quien los suscribió, entre otros aspectos en relación con el dato ahora discutido -el suministro que se consumió durante el intervalo temporal anteriormente indicado-, y despliega todos sus efectos siempre y cuando el reclamante no alegara con éxito la concurrencia de alguna causa que pudiera conducir a su nulidad, anulabilidad o a la ineficacia del contrato o de dicha cláusula.

En el expediente administrativo (folio 117), indica el reclamante que dicho documento «se le ha hecho firmar»por la entidad mercantil, y ello supone una «maniobra que lo ata de pies y manos y que se ha visto compelido a suscribir, bajo amenaza de corte de suministro.»Por lo demás, niega que fuera el autor de la doble acometida, pues en ese intervalo temporal estaba visitando a su hija, pero decidió, dadas las circunstancias, suscribir el contrato para mantener el suministro eléctrico.

A nuestro juicio, no cabría apreciar un vicio de consentimiento por una hipotética situación de intimidación. Tal y como se indica en la SAP Castellón, sec. 3ª, de 21-04-2022, nº 247/2022, rec. 854/2020, con abundante cita jurisprudencial, cuyos argumentos trascribimos parcialmente por compartirlos:

«Para la jurisprudencia se precisa que la coacción moral que se aduzca como su causa esté integrada por una amenaza inmediata, injusta o ilícita con marcado matiz antijurídico,y tan fuerte que obligue al sujeto que la padece a que su voluntad se manifieste en sentido contrario a sus intereses, anulando su consentimiento, de manera que se produzca entre la prestación de éste y la invocada intimidación nexo causal, lo que no puede apreciarse cuando el hecho pretendido como injusto emane de una situación proveniente del ejercicio correcto y no abusivo de un derecho,pues en tal caso, no se justifica la aplicación de los artículos 1.267.2 y 1.265 CC ; es decir, no puede constituir nunca un mal significativo de amenaza, el anuncio del ejercicio de un derecho. ( SSTS: 21/3/1970 ; 11/3/1985 y 22/4/1991 ).

En definitiva, pues, para que la intimidación, definida en el artículo 1267.2 CC pueda provocar los efectos del artículo 1.265 CC . Y conseguir la invalidación de lo convenido es preciso que uno de los contratantes relacione, valiéndose de un acto injusto y no del ejercicio correcto y no abusivo de un derecho,ejerza sobre el otro una coacción o fuerza moral de tal entidad que por la inminencia del daño que pueda producir y el perjuicio que hubiere de originar influya sobre su ánimo, induciéndole a emitir una declaración de voluntad no deseada y contraria a sus intereses; es decir, consiste en la amenaza de un mal racional y fundada de un mal grave, en atención a las circunstancias personales y ambientales que concurran en el sujeto intimidado y no un temor leve, debiendo mediar entre ella y el consentimiento otorgado un nexo de causalidad, según se requirió en las SSTS 21/7/1993 ; 6/10/1994 y 7/2/1995 .»

En el presente supuesto, la entidad mercantil, no habría conminado con un mal de marcada entidad antijurídica o ilícita, sino que el corte del suministro eléctrico constituiría el ejercicio de un derecho que se reconoce a la sociedad ante el impago por parte del reclamante.

Aunque el contrato no pueda ser anulado por un vicio del consentimiento, por cuanto hemos expuesto con anterioridad, es preciso valorar si la cláusula referente al consumo que aceptó el reclamante tiene o no la condición de abusiva.

No debe ignorarse el contexto en que se suscribió el contrato, y particularmente la cláusula referente al consumo que supuestamente realizó el consumidor durante dicho periodo. Y es que no es lógico que en el libre ejercicio de su autonomía de la voluntad el titular del suministro decida reconocer un consumo, supuestamente ilegal, muy superior al que procedería en aplicación del artículo 87 del RD 1955/2000 .Ningún beneficio para el consumidor cabe desprender de este acuerdo, más allá del mantenimiento del servicio. Antes bien, la declaración que figura en el expediente administrativo acerca de la necesidad lógica de mantener el suministro de electricidad, unido a que el dato del consumo, por sí solo, no ofrecía al consumidor una información clara acerca de la concreta cantidad que finalmente se le podría facturar por la empresa comercializadora, sin duda suscita notables dudas acerca de que dicha cláusula se aceptara con la libertad que cabría esperar de cualquier acuerdo de voluntades.

En este caso no sería de aplicación la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de Contratación, puesto que al amparo de su artículo 1.1 no ha resultado acreditado que la cláusula discutida tenga por objeto su incorporación a una pluralidad de contratos. Ahora bien, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, al amparo de su artículo 2, es de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios, tal y como acontece en el supuesto que nos ocupa conforme a la definición de los mismos que aparece en sus artículos 3 y 4. El art. 82 del citado texto legal define las cláusulas abusivas como todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Respecto de la definición de cláusulas o estipulaciones «no negociadas individualmente», interesa la cita de la STS (Civil Pleno), de 14-12-2017, nº 669/2017, rec. 1394/2016, que explica:

«A su vez, cuando el contratante sea consumidor, el art. 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, TRLGCU) utiliza la expresión «cláusulas no negociadas individualmente» en los contratos celebrados con consumidores. Y para conocer el significado de «cláusula no negociada individualmente », hemos de acudir a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuyo art. 3.2 establece que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente «cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido,en particular en los contratos de adhesión».»

Por otro lado, la STS (Civil Pleno), de 09-05-2013, nº 241/2013, rec. 485/2012, aclara qué ha de entenderse como desequilibrio importante contrario a la buena fe, con el siguiente tenor:

«251. El artículo 3 de la Directiva delimita tan sólo de manera abstracta los elementos que confieren carácter abusivo a una cláusula contractual que no ha sido negociada individualmente ( SSTJUE de 7 de mayo de 2002, Comisión/Suecia apartado 17, C-478/99 , Freiburger Kommunalbauten, C-237/02 , apartado 19, y las ya citadas Pannon GSM apartado 37, VB Pénzügyi Lízing, apartado 42 y Aziz apartados 67).

252. Tampoco la norma española contiene especiales precisiones de que qué debe entenderse por desequilibrio importante contrario a la buena fe, por lo que, atendida la finalidad de las condiciones generales -su incorporación a pluralidad contratos con consumidores- y de su control abstracto, no es posible limitarla a la esfera subjetiva.

253. Antes bien, es necesario proyectarla sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido. Máxime tratándose de préstamos hipotecarios en los que es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto.

254. En este sentido apunta la ya citada STJUE de 14 de marzo de 2013, Aziz, que, al tratar el desequilibrio contrario a la buena fe, en el apartado 68 afirma que "(...) tal como la Abogado General indicó en el punto 71 de sus conclusiones, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido (...), y en el apartado 69 que "(e)n lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual".»

Y, en fin, el apartado 3 del citado artículo 82 afirma que: «El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa».

De la declaración del consumidor se desprende que no existió ningún tipo de negociación individual relacionada con el consumo, que se trata de la cláusula que estamos analizando, más allá del contrato que se le presentó por la empresa ahora apelante para su aceptación o eventual rechazo. Su aquietamiento a una liquidación de 19.122 kWh durante un periodo aproximado de tres años no era la que resultaba de la aplicación del RD 1955/2000, como se desprende de la resolución impugnada al afirmar que existían criterios objetivos para realizar la refacturación como consumo estimado en el periodo del 10 de julio de 2012 al 6 de mayo de 2015, equivalente a la facturación por este concepto en el mismo periodo del año anterior, y "consiguiente devolución de los importes cobrados indebidamente".

Esta cláusula no responde a las exigencias de la buena fe y supone un claro desequilibrio en favor del empresario. Se firma un contrato que genera obligaciones exclusivamente para el titular del suministro y en cuya virtud se acepta un consumo manifiestamente superior al que se desprendería de la estricta aplicación del ordenamiento jurídico.Por esta razón, a nuestro juicio encuentra perfecto acomodo en la definición de cláusula abusiva, y conforme al artículo 83 del RDL 1/2007, aunque no suponga la nulidad del contrato y el resto del mismo pueda entenderse válido, la concreta cláusula atinente al consumo ha de estimarse nula de pleno derecho y, en consecuencia, se tendrá por no puesta.

Este pronunciamiento, reiteramos, se realiza exclusivamente a efectos perjudiciales, de conformidad con el artículo 4 de la LJCA, con total independencia de lo que pudiera decidirse en el orden jurisdiccional civil.

Sentado lo anterior, una vez excluida la cláusula hemos de compartir la solución que alcanza la resolución impugnada. El consumo que debe tomarse en consideración para la refacturación conforme al artículo 87 del RD 1955/2000 será el equivalente al mismo periodo del año anterior, pues existen criterios objetivos según el histórico de consumos.

Sobre esta concreta cuestión, hemos de reiterar el criterio mantenido en nuestra reciente sentencia de 30 de enero de 2025, que a este respecto razona cuanto sigue:

«El núcleo de la controversia jurídica suscitada ante este órgano judicial gira en torno a la interpretación del último párrafo del artículo 87 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica.

Dicho apartado reza lo siguiente:

«De no existir criterio objetivo para girar la facturación en estos supuestos, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que se hubiese debido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año, sin perjuicio de las acciones penales o civiles que se puedan interponer.»

No ha sido controvertida la imposibilidad de acudir a criterios objetivos, pues se desconoce tanto el momento en que se produjo la manipulación como el consumo real durante el periodo defraudado, razón por la que solo cabe acudir al denominado método subsidiario o residual.

La resolución inicial impugnada cita el informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de 16 de julio de 2015, en cuyo apartado 2.3.4 (puntos 8 y 9), referente al cálculo de las cantidades defraudadas, indica lo siguiente:

«8. En relación a la determinación de la potencia a facturar, en caso de que ésta esté afectada por el fraude eléctrico, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

a) En el momento de detección del fraude eléctrico se han hecho mediciones de la potencia instantánea que demanda el cliente.

b) Se trata de un consumo trifásico en el que se ha observado que alguna de las fases ha sido manipulada. En este caso, se pueden extrapolar los datos extraídos de la fase o fases no manipuladas a las fases manipuladas.

c) Tras la corrección de la manipulación realizada sobre el equipo o instalación, el sujeto tiene una determinada potencia a facturar que se puede usar como referencia.

9. En caso de no ser posible determinar la potencia efectivamente defraudada utilizando los criterios anteriores, se considerará la potencia máxima admisible que figure en el Certificado o Boletín de Instalación Eléctrica. En el caso de que no exista dicho Certificado o Boletín, se estimará la potencia que debería haber sido contratada para la instalación atendiendo al grado de electrificación al que hacen referencia las instrucciones técnicas complementarias de los reglamentos electrotécnicos correspondientes. Si no es posible estimar la potencia que debería haber sido contratada en aplicación de lo anterior, la estimación se realizará en función de la capacidad de la instalación.»

Nos encontramos ante un supuesto en que la reclamante inicial tiene una "doble acometida", de manera que existe un vínculo contractual válido que ampara la primera acometida y una manipulación ilícita para la instalación de una segunda acometida clandesitina.

El problema reside en determinar, en estos supuestos, cuál el método que debe utilizarse para el cálculo de la cantidad a «refacturar». La ahora apelante partió en su facturación de la potencia máxima del Certificado de Instalación Eléctrica (CIE, en adelante) que era de 5,0 kW, en lugar de acudir a la potencia realmente contratada, de 2,2 kW. pues considera que debe estarse a la potencia que se hubiera debido contratar.

El precepto parte de dos situaciones distintas: habrá que estar al «producto de la potencia contratada» cuando exista un contrato, mientras que en los supuestos de enganche directo, es decir, cuando no exista vínculo contractual alguno, deberá calcularse en función de la potencia «que se hubiese debido contratar».

Sin embargo, la recurrente plantea que cuando existe una derivación clandestina, como es el caso, no existe en puridad un contrato que ampare esa segunda acometida. Además, estas manipulaciones normalmente tienen por objeto alimentar aparatos de gran demanda de energía, razón por la que debería refacturarse con base en la potencia que se hubiera debido contratar. Añade que no es posible determinar la potencia efectivamente defraudada y no es infrecuente que el defraudador, tras la constatación de la anomalía, realice un consumo reducido de energía eléctrica al objeto, precisamente, de lograr que la nueva facturación lo sea por un importe inferior.

El dictamen parcialmente transcrito, lógicamente, carece de fuerza normativa o vinculante. Pero no debe desdeñarse la singular relevancia que cabe otorgar a sus conclusiones en esta materia, habida cuenta la especialización y competencia del órgano autor del mismo. Con base en el apartado 8 c), y partiendo de la existencia de un contrato, es evidente que podrá realizarse una facturación adicional teniendo cuenta el consumo realizado tras la «corrección de la manipulación» que sin duda puede usarse como referencia.Aunque no sea posible conocer de forma totalmente exacta la cantidad defraudada, no cabe duda de que la valoración del consumo realizado con posteridad permite estimar de forma muy aproximada, por regla general, su importe real.

El hecho de que la segunda acometida, según el criterio de la actora, se utilice para alimentar aparatos de gran consumo eléctrico, parte de una mera conjetura o sospecha cuya proyección al supuesto objeto de estudio adolece de una evidente orfandad probatoria.

Corolario de lo anterior, y compartiendo plenamente el criterio seguido por la juzgadora de instancia, lo cierto es que en el supuesto que nos ocupa resulta plenamente de aplicación el apartado 8 c) del tan citado informe de la CNMC pues, en definitiva, la reclamante tenía contratada una potencia determinada que bien puede ser valorada para la nueva facturación, como acertadamente explicó la Administración ahora apelada en su resolución.

Es importante resaltar que una solución distinta conduciría a que cualquier anomalía diera lugar a un cálculo del consumo conforme a la potencia máxima del CIE, en cuyo caso esta nueva facturación antes tendría naturaleza retributiva o sancionadora que compensatoria, siendo esta última a la que verdaderamente responde la facturación girada con base en el artículo 87 del RD 1955/2000 .Únicamente cabría aceptar como excepción aquellos supuestos en que la empresa distribuidora pudiera acreditar, por cualquier medio válido en derecho, que el consumo verdaderamente realizado por el defraudador en ese concreto periodo ha sido muy superior al habitual, lo que no acontece en el presente recurso.

A mayor abundamiento, la resolución judicial impugnada igualmente acoge el criterio de la resolución del Defensor del Pueblo Andaluz, en su queja número 16/3871, que en cuanto interesa al presente procedimiento razona lo siguiente:

«Una vez constatada por el procedimiento anterior la existencia cierta de una manipulación, resulta lógico que la distribuidora reclame el importe correspondiente a la energía consumida que no ha sido registrada a consecuencia de la manipulación del equipo.

El artículo 87 del Real Decreto 1955/2000 señala: «De no existir criterio objetivo para girar la facturación en estos supuestos, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que se hubiese debido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año, sin perjuicio de las acciones penales o civiles que se puedan interponer».

Esta Institución viene reclamando la aplicación de criterios objetivos de consumo con carácter prioritario, particularmente si el consumo registrado en el período afectado por la liquidación se asemeja al posterior a la normalización del equipo de medida, siempre que se mantengan en términos similares las circunstancias de personas que residen en la vivienda y aparatos eléctricos conectados en el punto de suministro.

Sin embargo las distribuidoras aplican por regla general el criterio residual que ofrece el reglamento para calcular la liquidación, generando facturas por importe muy elevado.

El debate en torno a la naturaleza materialmente sancionadora de la liquidación por fraude está relacionado precisamente con aquellos supuestos en que la aplicación de la regla de cálculo prevista en el citado artículo 87 del Real Decreto 1955/2000 determina un consumo muy superior al habitual o al normal en una vivienda, lo que hace pensar que no pretende únicamente recuperar el consumo indebidamente realizado, sino que tiene además una pretensión correctiva y disuasoria de este tipo de conductas.

En tales supuestos, debemos coincidir con la Defensora del Pueblo en que nos encontraríamos ante un procedimiento sancionador al que se deberían aplicar los principios y garantías previstos por el ordenamiento jurídico para tales procedimientos.

En este sentido, entendemos que el papel de las empresas debería limitarse a facturar conforme a criterios objetivos con objeto de recuperar el coste de los suministros consumidos indebidamente. [...]

Con independencia de lo anterior, en la tramitación de algunas quejas incuso la propia Administración nos ha señalado como obstáculos a la aplicación de criterios objetivos que se desconoce la fecha de inicio de la manipulación, por lo que no se disponía de criterio objetivo respecto del tiempo de duración de la anomalía, y que no se podía tomar como referencia los kwh consumidos una vez normalizado el suministro porque podrían no representar de manera objetiva los consumos del período regularizado.

La propia regla de cálculo también puede ser objeto de conflicto pues la norma se refiere a la potencia contratada pero, en ocasiones, hemos comprobado que se ha aplicado la potencia máxima que admite la instalación incluso para supuestos de manipulación.

Entendemos que la referencia normativa a potencia que se hubiera debido contratar está vinculada exclusivamente a supuestos de fraude (conexión sin contrato) y que no puede acudirse a este criterio para supuestos de anomalía. Incluso, para el primer caso, pudiera tenerse en cuenta la potencia contratada si existió contrato previamente para el mismo usuario de energía.»

Aunque, nuevamente, es indudable que esta resolución carece de fuerza vinculante, procede de una Institución autónoma ( art. 6 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz ) y dotada de singular prestigio, cuya argumentación, por otro lado, este órgano judicial comparte en su integridad.»

Éste ha sido el criterio mantenido por esta Sala y Sección en nuestra sentencia de 20-06-2024, nº 2015/2024, rec. 1996/2021, y reproducida en la posterior sentencia de la Sección Cuarta de 11-07-2024, nº 2335/2024, rec. 2173/2021.»

Por cuanto antecede, el recurso apelación será desestimado.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA, se impone a la parte apelante el abono de las costas procesales causadas en esta alzada, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.4 de la Ley Jurisdiccional, limita su importe, atendidas las circunstancias del caso, a la cantidad de 1.000 euros, únicamente en relación con los honorarios del letrado, por todos los conceptos.