Última revisión
07/11/2024
Sentencia Contencioso-Administrativo 2316/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1067/2022 de 11 de julio del 2024
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Orden: Administrativo
Fecha: 11 de Julio de 2024
Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo
Ponente: MARIA ISABEL MORENO VERDEJO
Nº de sentencia: 2316/2024
Núm. Cendoj: 18087330042024100569
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2024:12358
Núm. Roj: STSJ AND 12358:2024
Encabezamiento
Granada, a once de julio de dos mil veinticuatro.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 1067/22 dimanante del procedimiento abreviado número 255/21, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Granada; siendo apelante
Antecedentes
Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. María Isabel Moreno Verdejo.
Fundamentos
-Error en la valoración de la prueba con respecto al arraigo familiar.
Considera que el juzgador a quo ha incurrido en un error en la valoración de la prueba, ya que en ningún momento se ha tenido en cuenta el Arraigo familiar y laboral que ostenta el recurrente, habida cuenta que lleva residiendo en España más de 17 años, ostentando la autorización de residente de larga duración y habiendo trabajado y cotizado en España desde el año 2007, y en la actualidad está dado de alta en la Seguridad Social como trabajador agrario, tal y como quedó acreditado en el acto de la vista. Respecto a su situación familiar, Sr. Samuel le consta acreditado el arraigo familiar, habida cuenta que toda su familia, su padre y hermanos residen en España, con autorización de residencia de larga duración. Invoca la Sentencia 975/2018 de 17 de mayo, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.
-Error en la valoracion de antecedentes penales.
La expulsión por antecedentes penales supondría doble imposición de pena, la de privación de libertad que ya ha cumplido y la administrativa al perder su derecho a residir en España, cuyo resultado sería irreparable, suponiendo una total vulneración del principio de igualdad y doble imposición, toda vez que se la estaría discriminando con relación al resto de reos, por el hecho de ser extranjera. Infringiéndose igualmente, la finalidad que rige en el ordenamiento jurídico español, el derecho de reinserción. Es titular de una autorización de residencia de larga duración desde el 20 de julio de 2006, y por tal circunstancia no es de aplicación el artículo 57.2 de la LOEX, toda vez que dicho precepto para los residentes de larga duración debe ser interpretado de conformidad con la Directiva2003/109/CE (artículos 9 y 12), y, por ello, la medida de expulsión no puede ser aplicada automáticamente, debiendo valorarse la amenaza real y suficientemente grave para el orden o la seguridad públicos, así como las circunstancias que en dichos preceptos se describen, entre otras, las relativas a los vínculos de esa persona con el Estado de residencia.
-Falta de motivación de la resolución recurrida.
Asimismo, en el presente caso, la Directiva 2003/109/CE del Consejo, en su apartado 12, y la reciente Sentencia del TS de la Sala de lo Contencioso, de fecha 27 de diciembre de 2021, en la que se establece como doctrina jurisprudencial, la exigencia reforzada de motivación de toda resolución que verse sobre la expulsión de un extranjero con autorización de residencia de larga duración.
-Vulneracion del principio de proporcionalidad.
El recurrenete no tiene ningún tipo de arraigo en su país de origen, habida cuenta que todos sus familiares residen en España tal y como se ha acreditado, la orden de expulsión conllevaría la prohibición de entrada en España durante 10 años, siendo privado de su arraigo familiar, vulnerándose con el cumplimiento de la sanción administrativa. El principio de proporcionalidad que ha de regir en todo procedimiento sancionador y que inspira el contenido de la L.O 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su Integración Social, modificada por la LO 8/2000, de 22 de diciembre,11/2003, de 29 de septiembre y 14/2003, de 2 de noviembre, en su artículo 55.3, obligando al Órgano competente a guardar la debida adecuación valorando el grado de culpabilidad y el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia, en este caso imponerle la sanción de expulsión del territorio español supondría privarle de su residir con su familia, y el contacto con ellos.
Se contempla la expulsión de los extranjeros no como consecuencia de una infracción debidamente tipificada, ni tan siquiera por una vulneración de la normativa sobre extranjería, sino como acreedores de un demérito por la comisión de una determinada infracción penal. Concretamente por la comisión de un delito doloso al que se refiere el precepto. Sería la expulsión, en definitiva, una medida de policía, pero no una sanción. Al no tener naturaleza de sanción esta causa de expulsión, no se le puede aplicar el régimen propio de los procedimientos sancionadores. El arraigo familiar del recurrente no puede impedir que se ejecute la expulsión del mismo por ser esta situación familiar anterior a la conducta y puesto que el arraigo exige un respeto al ordenamiento jurídico y a las normas de convivencia, así como que se acredite la dependencia económica del familiar a cargo del interesado o de éste respecto a su familia, sin que en el presente caso se hayan acreditado. La expulsión acordada obedece a los criterios de proporcionalidad que establece el art.55.3 LO 4/00 ya que resulta trascendente a los efectos de una adecuada política de inmigración que el Estado pueda acordar la expulsión de quienes permanecen de forma irregular en el territorio nacional puesto que causa un evidente perjuicio la proliferación de dichas estancias por personas que al carecer del correspondiente permiso de residencia están abocados a la marginalidad y/o en su caso a la economía sumergida. En relación a la prohibición de entrada en nuestro país durante diez años, en el presente caso, dada la naturaleza de los delitos cometidos por el interesado y la duración de las condenas que le han sido impuestas, así como el total de detenciones acumuladas en tres años, constituye motivo suficiente para imponerle al sujeto infractor la prohibición de entrada de mayor duración, se han valorado las circunstancias que concurren y que constan en el expediente administrativo, concluyendo la Administración demandada que el recurrente constituye una amenaza real (al haber sido condenado por sentencia), actual (las sentencias se dictaron en los años 2017 y 2020) y suficientemente grave para el orden público (al haber sido condenado por la comisión de los siguientes delitos: de resistencia o desobediencia a la autoridad, robo con fuerza en las cosas y lesiones). Respecto a la falta de motivación de la expulsión, argumentada por el demandante, es necesario indicar que la resolución impugnada cita las disposiciones aplicadas al caso y expresa claramente la razón por la que se acuerda la sanción. Tanto en la propuesta de resolución, como en la resolución impugnada, consta la misma motivación, a saber, el haber sido condenado por la comisión de un delito que está castigado con pena privativa de libertad superior a un año. Se produce una exteriorización suficiente de esas razones, de modo que no ha habido indefensión, tanto menos en sentido material, por lo que la motivación es suficiente de acuerdo con el art. 35 de la ley 39/2015. El actor, asistido por Letrada no ignora las razones por las que se acordó la sanción de expulsión, de modo que ha tenido ocasión de defenderse.
El art.12 de la Directiva 2003/109/CE establece:
Para la resolución del presente recurso procede traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo en relación con la expulsión ex art. 57.2 LOEX de extranjeros residentes de larga duración, sentencia 1591/2021 de 27 diciembre (recurso 7279/2020), que en su FD QUINTO reza así:
En definitiva, cabe concluir: (i) que la condena por un delito de los previstos en el artículo 57.2 de la LOEX, cuando se trate de un residente de larga duración, no conlleva su expulsión automática, pues es preciso motivar con especial referencia al caso concreto si el ciudadano extranjero representa una amenaza real y grave para el orden público o la seguridad pública; (ii) esta motivación debe realizarse por la Administración y controlarse por el Órgano Judicial, sin que quepa, así pues, que este último supla la falta de motivación de aquella.
En la resolución administrativa objeto del recurso contencioso administrativo, se ha valorado que el recurrente ha sido condenado en España por sentencia firme por una conducta dolosa que constituye en nuestro país delito sancionado con una pena privativa de libertad superior a un año sin que los antecedentes penales hayan sido cancelados. El interesado ha sido condenado en nuestro país por un delito de robo con violencia e intimidación de los previstos en el artículo 242.1 del código penal por el Juzgado de lo Penal número uno de Motril en sentencia de fecha 8 de junio de 2016, también ha sido condenado por ese mismo Juzgado en otras dos ocasiones, el 18 de agosto de 2017 por un delito de resistencia o desobediencia a la autoridad a la pena de seis meses de prisión y por robo con fuerza en las cosas de los previstos en el artículo 238 del código penal. También ha sido condenado por el juzgado de lo penal número dos de Motril el 6 de marzo de 2020 por dos delitos de lesiones. Al margen de las condenas anteriores figuran reseñadas en el expediente administrativo un total de nueve detenciones en un período de tres años. Argumenta la resolución que se han valorado las circunstancias que concurren en el presente caso y que constan en el expediente administrativo, así aunque el interesado dispone de autorización de residencia permanente desde el año 2006 lo cierto es que las detenciones y las condenas relatadas en el hecho primero de la resolución ponen de manifiesto su falta de adaptación a las normas que rigen la convivencia pacífica a nuestra sociedad, su conducta antisocial se caracteriza por su contumancia y reiteración. No acredita que realice actividad profesional alguna, a efectos de valorar la circunstancia el caso concreto se ha solicitado informe de la Tesorería General de la Seguridad Social que manifiesta que los periodos laborales del interesado son de escasamente seis meses y no acredita que haya realizado o esté realizando ningún tipo de formación. Tampoco acredita la existencia de familiares que dependan de él. Añade que valorados estos extremos se considera como adecuada y proporcionada la medida de prohibición de entrada por un período de diez años.
Se comparten los argumentos y la valoración de las circunstancias concurrentes de la sentencia de instancia, en cuanto que la resolución recurrida es ajustada a derecho, toda vez que la motivación consideramos que cumple con las exigencias de la jurisprudencia, al no limitarse a fundamentar la resolución de expulsión en los antecedentes delictivos del actor sino que, yendo más allá, da respuesta a los requisitos que establece el art. 12 de la Directiva para este tipo de resoluciones, referidas a los residentes de larga duración, a la vista de las alegaciones formuladas por el interesado en el expediente administrativo, donde puso de manifiesto, las circunstancias personales, a las que se ha dado respuesta. Así en el expediente administrativo se alegó que el recurrente era residente en España desde el año 2003 y titular de autorización de residencia de larga duración desde el 20 de julio de 2006, que cuenta con un contrato de trabajo por cuenta ajena, que reside con su padre y hermanos en la localidad de DIRECCION001, que a la hora de proponer su expulsión se habría de tener en cuenta el tiempo de residencia en España, los vínculos creados, la edad y las consecuencias que para el y su familia y la carencia de vínculos con el país al que va a ser expulsado, dado que toda su familia se encuentra en España. En la propuesta de resolución a la vista de estas alegaciones se consideró que no se desvirtuaban los hechos, toda vez que quedaba acreditada la existencia de una conducta peligrosa real y actual por la que ha sido condenado y se encuentra cumpliendo condena de tres meses y un día de prisión por un delito de lesiones, constándole además condenas que a la fecha, no han sido canceladas, por delito de robo con violencia e intimidación a la pena de un año de prisión y por delito de resistencia a los agentes de la autoridad a la pena de seis meses de prisión, así como un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de un año de prisión. Así mismo en la propuesta de resolución se recogen las detenciones policiales citándose, una detención en Motril el 5 de febrero de 2019 por reclamación judicial, detenido el 18 de febrero de 2018 por dos presuntos delitos de lesiones; el 15 de agosto de 2017 por presunto delito de lesiones; el 6 de junio de 2017 por presunto atentado a la autoridad; el 23 de junio de 2017 por presunto delito de robo con fuerza y dos delitos de amenazas; el 7 de abril de 2017 por presunto delito de lesiones; el 27 de febrero de 2017 por delito de robo con fuerza; el 7 de mayo de 2016 por presunto delito de robo con violencia e intimidación y el 26 de febrero de 2016 por presunto hurto.
No se aprecia error en la valoración de las circunstancias personales ni de los antecedentes penales, en la sentencia recurrida en apelación. En la misma se argumenta "Pues bien, como se decía en dicho auto haciendo una valoración sobre el fumus boni iuris que bien puede aplicarse al fondo del asunto, si el actor reside en España como residente de larga duración, es cierto que gran parte de su vida la ha vivido fuera del territorio nacional. Es claro que, si vino a España con 15 años y tiene 34 años, puede entenderse que la mayor parte de su vida la ha vivido fuera del territorio nacional. Sin embargo, en cuanto a los vínculos creados, no consta dependencia económica de nadie de su familia ni arraigo familiar en ese sentido, pues el mismo estaba interno en el centro penitenciario de DIRECCION000. Además, a tenor de la condena del actor, la Administración ha justificado en la propuesta de resolución que el actor constituye una amenaza real y suficientemente grave para la seguridad pública, debiendo entenderse que la misma es actual. Tampoco se concretan los perjuicios que se le podrían irrogar al actor por su regreso a su país de origen". Así pues, la sentencia ha valorado y la administración ha tenido en cuenta las circunstancias personales.
Es verdad que como ha señalado la jurisprudencia no puede adoptarse una decisión de expulsión contra un residente de larga duración , por la mera razón de que haya sido condenado a una pena privativa de libertad superior a un año, y además es imprescindible a tenor de la jurisprudencia reseñada, la especial motivación, sin embargo ni la Administración en el expediente, ni resolución recurrida, ni la sentencia apelada desconocen dicha jurisprudencia, por el contrario en su aplicación valora las circunstancias del apelante aunque lo haga de modo desfavorable a sus intereses. Las circunstancias personales a las que se refiere el apelante son que reside en nuestro país desde hace 17 años pero no consta arraigo familiar, pues no lo es contar con hermanos y padres residentes en España, quienes no consta que dependan de sus cuidados o económicamente. Con respecto a la circunstancia de arraigo económico, la resolución administrativa a la vista del informe de la TGSS ha considerado que no lo posee, y tal conclusión no es arbitraria o errónea a tenor de los documentos del expediente y así lo constata la resolución impugnada.
De cuanto antecede se han valorado las circunstancias personales del recurrente, así como la gravedad de los delitos por los que ha sido condenado. Ha considerado la resolución impugnada y confirma la Sentencia apelada que las condenas por sí y la gravedad de los hechos denota la falta de voluntad de convivencia pacífica y observancia del ordenamiento jurídico. No apreciamos arbitrariedad ni error en su valoración probatoria, concluyendo en consecuencia que el acto en todo su contenido está motivado al entender que el recurrente representa una amenaza real, actual, pues las sentencias se dictaron entre los años 2017 y 2020, y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.
Finalmente en cuanto a la alegación de vulneración del principio de proporcionalidad, se argumenta en la sentencia recurrida "En cuanto a que la prohibición de entrada en España por un periodo de diez años, el art. 58.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) señala que la duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años. No obstante, el art. 58.2 de la misma norma determina que excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años. En el presente caso, a tenor de la conducta antisocial por las numerosas detenciones y de los antecedentes penales del recurrente, la prohibición de entrada por un periodo de diez años está justificada. En el presente caso, está suficientemente motivado por qué se opta por el plazo de cinco años, a tenor de la conducta del recurrente. En definitiva, el acto adoptado está en el ámbito de protección de los intereses públicos tutelados por la Administración demandada y es ajustado a derecho, sin que haya vulneración alguna del principio de proporcionalidad al aplicar el procedimiento y la norma prevista en la legislación de extranjería mencionada.". Argumentos que esta Sala comparte a la vista de las circunstancias anteriormente expuestas, y del informe emitido por la Dirección General de la Policía sobre el periodo de prohibición de entrada, por lo que no se aprecia infracción del mencionado principio.
Fallo
Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Samuel, representado por el Procurador D. Carlos Carvajal Ballesteros, contra la sentencia número 159/2022 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Granada en el procedimiento abreviado 255/21, que se confirma. Se imponen las costas conforme al fundamento jurídico último de esta resolución.
Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.
Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.
El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024106722, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.
En caso de pago por transferencia, se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

