Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª JESUS AZCONA LABIANO.
PRIMERO.-Sentencia apelada.
Se recurre, por don Blas, ciudadano ecuatoriano, la Resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra, de 18 de marzo de 2025, en expediente número NUM000, por la que se impone al recurrente la medida de expulsión del territorio español, con la consiguiente prohibición de entrada en España y en el territorio de los países del Acuerdo Schengen, durante un período de cinco años.
Para la adopción de la resolución se fundamenta la Administración en la estancia irregular del recurrente, constando en el Registro Central de Extranjeros que con fecha 3 de junio de 2019 se extinguió su Tarjeta de Residencia Temporal de Familiar de Ciudadano de la UE, sin que con posterioridad a este trámite instara trámite alguno tendente a regularizar su situación administrativa en España.
Según se desprende de todo lo actuado, la resolución administrativa impugnada señalaba que:
1. En el Registro Central de Penados le constan las siguientes condenas a su nombre:
? Condenado en sentencia firme de fecha 1 de febrero de 2024 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tafalla por la comisión del delito de conducción con permiso no vigente por pérdida total de puntos a la pena de 22 días de trabajos en beneficio de la comunidad.
? Condenado en sentencia firme de fecha 31 de enero de 2024 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Aoiz por la comisión del delito de conducción sin permiso o retirado cautelar o definitivamente y por la comisión del delito de conducción con permiso no vigente por pérdida total de puntos, a la pena de 14 meses de días/multa a 8 €/día.
? Condenado en sentencia firme de fecha 11 de enero de 2024 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Pamplona por la comisión del delito de conducción con permiso no vigente por pérdida total de puntos y por la comisión del delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas, a las penas de 4 meses de días/multa a 6 €/día, 244 días de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores y 9 meses de días/multa a 6 €/día. Asimismo, consta en este procedimiento una requisitoria de Búsqueda, detención e ingreso en prisión, en vigor desde el 14/01/2025.
2. No acredita tener arraigo en España.
3. Falta de documentación acreditativa de identidad y de circunstancias de entrada en España: junto con sus alegaciones aporta una fotocopia de la hoja bibliográfica de su pasaporte, la cual no puede ser tenida en cuenta al no aportar documento original y completo de su documentación, esto es, su pasaporte, en el que se pueda observar su verdadera filiación, así como visados y sellos de entrada y/o salida que éste pudiera contener.
Frente a esa resolución se formula recurso contencioso-administrativo que se sustenta en la vulneración del principio de proporcionalidad y la existencia de arraigo familiar, solicitando la nulidad de la resolución impugnada y, subsidiariamente, se le sustituya la sanción de expulsión por la de multa de 501 euros.
La ratio decidendi de la sentencia hoy apelada estriba en que:
"Por lo demás, y en orden al resto de circunstancias agravantes que ha sostenido la Administración señala el juez a quo que desde que se extingue la tarjeta residencia temporal de familiar ciudadano de la UE, 3 junio 2019, no ha realizado trámite alguno para regularizar situación administrativa, hasta el 18 marzo 2025, lo que supone circunstancia agravante, en lo que a la existencia de antecedentes penales se refiere las condenas están ahí y no se discuten por el interesado",y añade "se trata de delitos contra la seguridad vial, tipos delictivos que, por su naturaleza se encuentran encuadrados dentro del Título que el Código Penal destina a los delitos contra la seguridad colectiva".
La naturaleza de los delitos, el bien jurídico protegido, la concurrencia de conductas reiteradas de conducción teniendo retirado el permiso con la conducción bajo los efectos de alcohol y drogas, permiten tener por acreditado la multirreincidencia del aquí recurrente y su claro desprecio por la seguridad del resto de ciudadanos, a los que de forma habitual pone en peligro con su forma de actuar, lo que supone una amenaza para el orden público y la seguridad ciudadana, lo que ha de ser considerado como una agravante cualificada en los términos establecidos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. Son varios delitos en un corto espacio de tiempo que muestran un desprecio habitual por las normas básicas (tipificadas penalmente) de conducta, constando otras detenciones por conducir sin permiso, el 15 de mayo de 2024, y por conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas y/o estupefacientes, 18 de junio de 2023 (folio 2 del expediente administrativo).
Finalmente, y en cuanto al arraigo familiar y la Directiva 2008 en línea con la doctrina del TS señala el juez:
"En el presente caso se alega por la representación del recurrente la vulneración del principio de proporcionalidad y de protección de la familia, señalando que "la orden de expulsión de mi representado que aquí se recurre, no sólo le afecta a él sino también a sus hijos menores Esther y Carlos Ramón, ella, de nacionalidad española y él en trámite. Y también a su pareja Leonor. Sufriendo todos ellos, en especial los hijos menores (españoles), en el caso de que se llevase a cabo la expulsión, un daño que entendemos no tienen por qué soportar".
Pero en este caso no existe una "relación familiar" que proteger. Así lo acredita el desconocimiento mostrado en la vista sobre la situación de esos hijos menores, cuestión sobre la que el letrado llega a afirmar que "posiblemente" el segundo de los hijos haya obtenido la nacionalidad española, sin que, preguntado directamente sobre ello, lo haya podido afirmar y, menos aún, probar, lo que acredita el evidente desapego del recurrente con sus hijos.
En este sentido consta que la ex pareja del aquí recurrente ha puesto de manifiesto que, sobre los hijos de ambos y la relación del padre con ellos, "no se hace cargo, ya que ni visita a sus hijos ni le pasa la pensión acordada en sentencia" (folios 47 a 57 y 77 del expediente administrativo).
Lo que permite tener por acreditada la inexistencia de relación familiar y que el recurrente no contribuye, en modo alguno, a satisfacer las necesidades de sus hijos.(...)"
SEGUNDO.-Motivos de apelación.
Se alega por el apelante error en la valoración de la prueba.
Aduce su discrepancia con la apreciación de la resolución administrativa de que desde que se extingue la tarjeta residencia temporal de familiar ciudadano de la UE, de 3 junio 2019, no ha realizado trámite alguno para regularizar situación administrativa, hasta el 18 marzo 2025, objeta el apelante que ninguna prueba aporta la Brigada de Extranjería y Fronteras al respecto, lo que fácilmente podía haber hecho, y no se notifica al interesado la extinción de la autorización temporal por lo que el actor dispuso de permiso de residencia hasta 5 febrero de 2024 y en todo caso.
En relación con las condenas penales, aduce que no conllevan una especial gravedad y que no ha entrañado amenaza especialmente grave contra el orden público y la seguridad pública y menos grave aún es conducir vehículo tras haber sido privado de la autorización para ell, siendo un delito por no respetar la prohibición de una sentencia judicial.
En todo caso, cuenta con importante arraigo familiar que conforme doctrina del TS debe prevalecer frente a los antecedentes penales y en orden al alcance del citado arraigo familia, derivado de contar con dos hijos menores en España, reprocha la forma en que la Brigada de Extranjería ha contactado con la ex pareja del recurrente, y siendo cierto que los hijos viven con su madre en Barcelona, se ocupa de ellos en la media en que su situación económica y la propia madre se lo permiten, por lo que alude al interés superior del menor y Directiva 115.
En todo caso, ha presentado solicitud de autorización de residencia y trabajo a través de la vía familiar de español y tiene pareja estable, hechos a tener en cuenta fecha extinción autorización residencia temporal familiar ciudadano UE, junio 2019 y se incoa expediente expulsión septiembre 2024, medida cautelar de presentación periódica.
Se opone la Abogacía del Estado en los términos contenidos en el escrito de oposición a la apelación que damos por reproducidos.
TERCERO.-Sobre el error valoración de la prueba por el juez a quo, facultades revisoras de este Tribunal.
Es reiterada la doctrina de esta Sala en línea con el TS contenida, citamos por todas en la sentencia dictada en apelación 361/2022 según la cual:
"TERCERO. - Facultades revisoras del Tribunal ad quem.
Puesto que se suscita en el presente debate la valoración acertada o no de la prueba practicada, hemos de recordar en primer lugar la doctrina sentada por esta Sala al respecto. Así citaremos, por todas la sentencia dictada en el rollo 22/2018 según la cual "CUARTO.- Sobre la valoración de la prueba efectuada por el Juez de Instancia. -
Con carácter previo debemos hacer referencia a la doctrina de esta Sala sobre la valoración de la prueba por el Juez de Instancia toda vez que el recurso de apelación pivota sobre este fundamento.
1.- A este respecto esta Sala ha reiterado su doctrina señalando en STSJ Navarra 4-7-2014 ( STJ Navarra 18-12-2013 : "...Y, finalmente, no podemos sino recordar la constante jurisprudencia que limita las facultades revisoras de los Tribunales "ad quem" sobre la valoración de la prueba pericial haya realizado los jueces o Tribunales de inferior grado a los supuestos de irracionalidad, absurdo o contradicción interna ( sentencias del TS, entre otras muchas, 26-2-1949 , 7-1-1991 y 15-12-2001 ).
Nuestra STSJ Navarra de 18-12-2013 (Ap 96/2013) recogiendo la doctrina unánime y pacifica de la Jurisprudencia señala: "....... la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgador debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. Por tanto, el Tribunal "ad quem" solo podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.
Como refiere la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid de 30 de abril de 2004 cuando el motivo que se plantea en un recurso de apelación es el error en la valoración de la prueba, esta Sala, siguiendo en esto un consolidado criterio jurisprudencial, ha venido considerando que ha de prevalecer la apreciación realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano "a quo" ha incurrido en error al efectuar tal operación, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica.
Ello es así porque normalmente es el órgano judicial de la instancia el que práctica de forma directa las pruebas, con observancia del principio de inmediación y en contacto directo con el material probatorio, con lo que estará en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tendrá la Sala que conozca de la apelación.
Recoge la citada sentencia, remitiéndose a otra anterior de 27 de abril de 2004, dictada en el Rollo de apelación 212/03 -cuyas consideraciones compartimos- que siendo esta la problemática a analizar, lo primero que debemos hacer es traer a colación el criterio ya
sentado por esta Sala, sustentando en una reiterada y constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en orden a que en el proceso contencioso administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil y no se puede olvidar que la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada.
.....Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia...En la misma línea se pronuncia la STSJ País Vasco, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, de fecha 17-5-2002, nº 457/2002, rec. 211/2001 . Pte: Díaz Pérez, Margarita
Así, y también ad exemplum, tomaremos la Sentencia de la Sala de Canarias dictada en fecha 27 de mayo de 2005....
Ello implica que, en principio, cabe respetar la valoración realizada por el juez "a quo" máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, SSTS de 22 de septiembre 6 de octubre 19 de noviembre de 1999 , 22 de enero 5 de febrero de 2000 ), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( SSTS de 30 de enero , 27 de marzo , 17 de mayo , 19 de junio y 18 de octubre de 1999 , 22 de enero y 5 de mayo de 2000 , etc.). O, como está declarando reiteradamente esta Sección, "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio Valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación" (por todas, Sentencias de 5 de octubre -apelación 54/00 -, 26 de octubre - apelación 72/00- de 2000 , 15 de febrero -apelación 112/00 - o 17 de mayo - apelación 51/01 - de 2001 ....
En este mismo sentido debemos recordar el criterio que el Tribunal Supremo mantiene por ejemplo en la Sentencia de 29 de marzo de 1993 en los siguientes términos: "Basta la enunciación de la alegación apelatoria transcrita para comprobar que lo que se pretende en realidad es sobreponer sobre la valoración de la prueba hecha por el Tribunal a quo, la del propio recurrente, intento que necesariamente debe ir conducido al fracaso, pues es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal de que la valoración de la prueba es facultad atribuida al Tribunal, sobre la que no puede prevalecer el criterio de la parte, salvo que se justifique por el apelante el error del Tribunal a quo,..."
También sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 2017 dictada en rollo 518/2016 ."
En línea con lo anterior, es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional"
CUARTO.-Sobre el principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción, la aplicación de las SSTS de 18 de septiembre de 2.023 y la valoración de la prueba.
Dados los términos en que se plantea el debate, la solución al caso pasa por recordar la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la necesidad de justificar la sanción de la expulsión en relación con las circunstancias concurrentes, en fin, se trata de delimitar el principio de proporcionalidad de la sanción en cuestión.
A este respecto citaremos por todas, sentencia reciente de esta Sala dictada en rollo de apelación 264/2025, según la cual:
"TERCERO.- Sobre la vulneración del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción, la aplicación de las SSTS de 18 de septiembre de 2.023 y la valoración de la prueba.
En cuanto al fondo del asunto, nos remitiremos a la abundante doctrina en la materia, elaborada por esta Sala y así traeremos al caso la Sentencia nº 131/2.025, de quince de mayo, dictada en el rollo de apelación 108/2.025 y allí dijimos; "Recogemos en este fundamento la doctrina establecida en las recientes sentencias de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2.023, dictadas en recursos de casación 1.537 y 2.251/2.023, donde se examina la doctrina tanto de la misma Sala Tercera, como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, uniendo a ella la doctrina emanada del Tribunal Constitucional en materia de extranjería. En el fundamento de derecho séptimo de las sentencias se concluye que la sanción preferente en caso de situación irregular del extranjero es la de multa, por encima de la de expulsión. Así, "Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver.
Este planteamiento que ahora se hace supone, no obstante, matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales."
Sentado esto, procede tener en cuenta las circunstancias concretas del caso a la hora de determinar cuál es la sanción que, concretamente, se ha de imponer; multa o expulsión. Así, en el fundamento de derecho octavo, remitiéndose a la jurisprudencia de la Sala Tercera, se recogen una serie de circunstancias de agravación y otras que, por el contrario, no lo son, siempre de forma abierta. Así, "Dada la relevancia del juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español ( art. 53.1. a) de la Ley de Extranjería ), conviene hacer recordatorio de las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican.
Circunstancias de agravación.
Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.
Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.
No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.
Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión».
Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.
También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).
Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.
En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional», cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.
La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , - FD 7º-; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.
Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: «(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.(...).», criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.
Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido - entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 , ...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente «(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)».
Circunstancias que no son de agravación.
Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).
En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.
Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."
Añade, como ya hemos dicho, la reciente doctrina en la materia emanada por el Tribunal Constitucional, STC 47/2.023, de 10 de mayo , del Pleno del Tribunal, que declara expresamente " que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora."
Esta Sala también ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en la Sentencia nº 280/2.023, de 11 de octubre, rollo de apelación 335/2.023 , fundamento de derecho tercero, donde se expone y se estudia la anterior doctrina."
Aplicando la anterior doctrina al caso, comenzaremos por decir que no concurren en el caso ninguna de las circunstancias que impedirían el dictado de una resolución de devolución contempladas en el artícuo 6 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo , puesto que únicamente hace mención a una madre y una pareja, sin el más mínimo soporte probatorio.
Sentado lo anterior, como ya sabemos, consta a los folios 73 a 75 del Expediente Administrativo el informe del SIRAJ donde se recogen las diligencias previas incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Pamplona y la adopción por este de medidas cautelares. Todo ello ha sido tenido en cuenta por la Administración para la elección de la sanción de expulsión en vez de la de multa y confirmado por el Juzgado. No obstante no haber recaído sentencia condenatoria, esta Sala entiende que la violencia de los hechos y la adopción de medidas cautelares por el Juzgado de Instrucción han de considerarse como circunstancias agravantes que determinan la proporcionalidad de la medida de expulsión y, bastando con que concurra en la conducta del actor una agravante, el hecho de que después de la detención se aportara el pasaporte (fotocopiado y caducado) a los autos y con ello no pueda aplicarse para imponer la sanción de expulsión la circunstancia agravante de indocumentación (aunque sí, como hemos dicho arriba, para fundamentar la elección del procedimiento preferente), la sanción impuesta es proporcionada y, por ello, es conforme a derecho la resolución administrativa y, por ende, de la sentencia de instancia que la confirma.
Por todo lo expuesto y, en conclusión, debe desestimarse el recurso de apelación, confirmando la sentencia".
QUINTO.-Juicio de la Sala.
Volviendo al caso que hoy nos ocupa, tenemos que, a la vista de todo lo actuado, no constata esta Sala error manifiesto en la valoración de la prueba por el juez a quo ni que ésta haya sido ilógica irracional o arbitraria.
Respecto a la primera de las alegaciones formuladas, sobre la que el Abogado del Estado nada objeta de modo especifico, y referida, parece, a que no ha transcurrido tanto tiempo sin haber realizado intentos de regularización de su situación administrativa, en primer lugar, hay que decir que no se trata propiamente de una crítica de la sentencia, pues se refiere explícitamente a la resolución administrativa en cuanto tal con lo que no se vendría a cumplir los requisitos de contenido mínimo del recurso de apelación, en todo caso y en segundo lugar, lo cierto es que consta en el expediente administrativo al folio 5 que obra registro de extinción residencia de familiar de comunitario con fecha 3 junio 2019, y consta también en autos la tarjeta temporal de residencia como familiar comunitario con validez hasta el 5 febrero 2024 documento nº 3 de los acompañados con la demanda; sobre estos datos fácticos nada se ha dicho por el Abogado del Estado, ya lo hemos dicho y el juez a quo afirma en la sentencia que la estancia irregular en España se ha prolongado durante un tiempo largo entre el 3 junio de 2029 y el 18 de marzo de 2025, duración que debe ser valorado como circunstancia agravante.
Lo cierto es que en principio se produce extinción de autorización en junio de 2019, cabe suponer por divorcio de su anterior pareja, y, al margen de su notificación o no, circunstancia ésta que bien pudo acreditar la Administración eso es cierto, no es menos cierto que, desde 5 febrero de 2024 hasta varios meses después no se lleva a cabo ninguna actuación tendente a regularizar su situación.
Y en todo caso, concurren circunstancias agravantes distintas que justifican la sanción de expulsión.
Poco más se puede decir a lo ya señalado por el juez a quo en la sentencia al valorar y ponderar los antecedentes penales con que cuenta el apelante, entonces actor.
Independientemente de la naturaleza del delito y su mayor o menor gravedad, y siendo que los tipos delictivos como dice el juez a quo se consideran en el Código Penal como delitos contra la seguridad colectiva, y teniendo en cuenta la concurrencia de conductas reiteradas, en escaso lapso de tiempo, ello pone de manifiesto su desprecio por la seguridad del resto de ciudadanos lo que, tal y como aprecia el juzgador, supone una amenaza para el orden público y la seguridad ciudadana. En este punto, no asiste la razón al apelante.
Por último, en lo que se refiere al arraigo familiar alegado por el apelante, no negamos que la jurisprudencia del TS en ciertos casos ha considerado oportuno ponderar el arraigo familiar cualificado y evidente en caso de que el interesado cuente con antecedentes penales. Pero la cuestión es precisamente dilucidar en cada caso concreto el alcance del pretendido arraigo familiar en aras a garantizar el superior interés del menor y la Directiva 2008/115/CE.
No aprecia en este punto la Sala tampoco error en la valoración por el juez a quo de la prueba practicada. No se ha acreditado una relación familiar a proteger de conformidad con la Directiva 2008/115 y normativa concordante en garantía del superior interés del menor; y es que no se acredita lo fundamental, la existencia de verdadera y efectiva afectio filii; el relato fáctico y acreditado apunta a lo contrario, de modo que la circunstancia de ser padre biológico de dos menores nacidos en España que alega el apelante no determina per se ni automáticamente la existencia del arraigo familiar cualificado y suficiente exigido por la Jurisprudencia.
Y, desde luego, a ello no obsta tampoco la alegación de que "ha solicitado después de la interposición del recurso contencioso administrativo autorización de residencia y trabajo a través de la vía familiar de español"que, primero, no acredita, y que resulta por otro lado, no se desprende de lo actuado, pues según se documenta en sede de apelación la actual pareja del apelante es de nacionalidad colombiana.
En atención a todo lo expuesto, se desestima el recurso de apelación.
SEXTO.-Costas
En cuanto a las costas el artículo 139. 2. de la LJCA 1998 establece que:
"En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".
En este caso, dada la desestimación del recurso de apelación, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, se imponen las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.
En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente
