Sentencia Contencioso-Administrativo 3157/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 944/2024 de 12 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación el auto n.º 126/2024, de 18 de junio, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de los de Málaga, por el que se otorgó al IMV autorización de entrada en domicilio en los siguientes términos que transcribimos textualmente tomándolos del fallo:

«Autorizo la entrada en el inmueble sito en sito en DIRECCION000 de Málaga ( Promoción DIRECCION001), acordando el auxilio judicial solicitado, y el desalojo de la misma, así como en su caso, proceder al lanzamiento de cuantas personas, muebles o enseres se hallaren en la misma con protección de menores si los hubiere.

Dicha entrada deberá llevarse a efecto en el plazo de un mes desde la comunicación de esta resolución y limitarse exclusivamente a la finalidad señalada, y con las siguientes condiciones:

a) Deberá comunicarse y coordinarse previamente la entrada al domicilio con los Servicios Sociales correspondientes, al objeto de atender las situaciones de desprotección de menores que pudieran producirse.

b) Se autoriza a la solicitante para ser auxiliada por las fuerzas de orden público, facultándose a éstas para utilizar todos los medios que requieran las circunstancias del lanzamiento, atendiendo siempre al principio de proporcionalidad».

SEGUNDO.-La defensa letrada del arrendatario de la vivienda cuya entrada autorizó el auto apelado, don Pascual, se alza contra él y solicita de la Sala el dictado de sentencia por la que se revoque sobre la base de motivos de impugnación consistentes, en síntesis, (i) en la nulidad del desahucio administrativo decretado por el IMV toda vez que formuló frente a dicha resolución un recurso de reposición que no ha sido todavía resuelto, por lo que no puede entenderse finalizado el procedimiento administrativo, que, en todo caso, la notificación de la resolución de desahucio es defectuosa al no contener los pronunciamientos exigidos en las letras b), c) y d) del art. 40 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, así como que no es válida la presunta notificación efectuada por el BOE, no constando los intentos de notificación antes de haberse acudido a la comunicación edictal, (ii) así como que el auto apelado adolece de falta de motivación e incurre en error en la valoración de la prueba ya que -prosigue- no ha apreciado la situación de vulnerabilidad de su patrocinado, la convivencia de la hija menor de edad y la ausencia de ofrecimiento por la Administración de una alternativa habitacional, invocando en este extremo la doctrina establecida en las SSTS núms. 237/2021, dictada en el recurso 2.105/2020, y 194/2021, de 15 de febrero. Incide, respecto de esto último, en que el auto no ha valorado que conviven en la vivienda su mandante, su esposa, la hija menor de seis años de edad, y la madre de su patrocinado. Aduce que la unidad familiar no cuenta con ninguna alternativa habitacional, en caso de procederse al lanzamiento por desahucio de la vivienda.

La letrada del IMV en su escrito de oposición al recurso de apelación formulado de adverso, interesa la confirmación del auto de instancia por sus propios y acertados fundamentos y arguye, en esencia, que el apelante se limita a reiterar las mismas alegaciones efectuadas en la instancia. Añade que el auto realiza en el fundamento jurídico tercero una correcta valoración de la prueba, aludiendo tanto a las visitas efectuadas por la Administración, como a la falta de prueba aportada por la contraparte, así como los testimonios de los vecinos para, finalmente, concluir que se ha de conceder la autorización solicitada, y que frente al interés particular está el general del Instituto Municipal de la Vivienda. Destaca que estamos ante un caso de no ocupación de la vivienda que puede servir para terceras personas en situación de vulnerabilidad que se encuentran a la espera de una vivienda de protección oficial que les sea asignada. Defiende que el auto realiza un análisis concienzudo tanto del expediente administrativo como del informe del Ministerio Fiscal y, en virtud de lo anterior, determina que procede autorizar la autorización de entrada. La parte recurrente -concluye-, pretende sustituir la libre valoración del juez a quopor su propio criterio.

El Ministerio Fiscal se opone igualmente al recurso de apelación y solicita la confirmación del auto de instancia. Apunta que el auto recurrido resuelve de manera clara y motivada la inexistencia de indefensión y la no ocupación de la vivienda, analizando las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, y todo ello cuando -continúa- la actuación administrativa ha sido reiterada a la hora de personarse en la vivienda en numerosas ocasiones y no encontrar en ninguna de ellas a los moradores, o hallar a un vecina que decía que se encargaba de tener la casa limpia, pero que no estaban allí, mientras el resto de los vecinos alegaban que allí no vivía nadie, mientras que el recurrente daba versiones distintas sobre la situación.

TERCERO.-Con carácter general hemos de decir que la preceptiva autorización judicial para la entrada en domicilio y demás lugares que requieran el consentimiento previo del titular, como limitación al principio de autotutela administrativa, tiene como único fundamento la protección del derecho a la intimidad proclamado en el art. 18.1 CE, quedando circunscrita la actuación judicial a examinar la regularidad formal del procedimiento del que dimana la resolución firme para cuya ejecución forzosa se insta la autorización -sin valoración alguna de fondo- y la competencia del órgano que la dicta. Es, además, preciso ponderar si la entrada en el domicilio solicitado es una medida adecuada y proporcionada para la efectividad de la actuación administrativa.

El Tribunal Constitucional, en sentencia de su Sala Segunda n.º 188/2013, de 4 de noviembre, dejó dicho cuanto sigue:

«... En relación con los actos de la Administración cuya ejecución precisa de la entrada en un domicilio, que es el supuesto que ahora interesa, este Tribunal ha señalado, STC 39/2004, de 13 de septiembre , FJ 2: "Que al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse. Conviene advertir que esta doctrina, aunque se ha establecido en relación con el Juez de Instrucción, que era quien antes de la reforma efectuada por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante LJCA) , otorgaba este tipo de autorizaciones, resulta igualmente aplicable a los Jueces de lo contencioso-administrativo, que son los ahora competentes para emitir aquéllas en los casos en los que ello sea necesario para la ejecución de los actos de la Administración pública ( art. 8.5 LJCA) -actual 8.6 LJCA - pues, en este concreto procedimiento, las atribuciones de estos Jueces se limitan únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto. Como ha señalado este Tribunal (SSTC 160/1991, de 18 de julio, FJ 8 ; 136/2000, de 29 de mayo , FJ 3), en estos supuestos la intervención judicial no tiene como finalidad reparar una supuesta lesión de un derecho o interés legítimo, como ocurre en otros, sino que constituye una garantía y, como tal, está destinada a prevenir la vulneración del derecho. De ahí que, para que pueda cumplir esta finalidad preventiva que le corresponde, sea preciso que la resolución judicial que autorice la entrada en el domicilio se encuentre debidamente motivada, pues sólo de este modo es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos o intereses en conflicto y, por otra, que, en su caso, autoriza la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio. En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible. Como decimos, el órgano jurisdiccional debe velar por la proporcionalidad de la medida interesada, de modo tal que la entrada en el domicilio sea absolutamente indispensable para la ejecución del acto administrativo. Pues será justamente en este juicio de proporcionalidad -al que expresamente remiten nuestras Sentencias 50/1995 y 69/1999 , como canon de enjuiciamiento de la licitud de la autorización judicial de entrada en el domicilio-, en el de haberse respetado, no se producirá la vulneración del derecho fundamental. Como se ha indicado en los antecedentes de esta Sentencia, nos encontramos ante un caso en el que la Administración intenta ejecutar forzosamente el contenido de una resolución que ha dictado previamente y que el afectado se ha negado a cumplir voluntariamente..... la invocación realizada por el recurrente en amparo de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 24 de abril de 2012, caso Yordanova y otros c. Bulgaria , no puede resultar de aplicación al caso que ahora contemplamos pues en aquélla se entiende que existe una discriminación étnica, cuya proscripción constituye la motivación de la Sentencia, circunstancia que no acontece en el presente caso, en el que sólo se alude tangencialmente a una posible discriminación con otros moradores de construcciones a quienes en el futuro y eventualmente se puedan otorgar soluciones distintas, cuando se produzca la modificación municipal del planeamiento, término de comparación eventual, futuro e incierto que no puede sustentar la alegación de trato discriminatorio. Otro tanto acontece con la invocación del art. 8 CEDH que establece que "1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. La autoridad pública solamente podrá injerirse en el ejercicio de este derecho en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y sea una medida necesaria, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de los delitos, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás", que en modo alguno pueden entenderse infringidos por el acto administrativo dictado para la protección de la legalidad urbanística y la ejecución del mismo una vez adquirida firmeza, que requiere inexorablemente la entrada en el domicilio objeto de dicha resolución, para proceder a la demolición en ella acordada y cuya inviolabilidad es el derecho fundamental sobre el que se solicita amparo constitucional, puesto que el respeto al domicilio que proclama el alegado art. 8 CEDH tiene como límite, entre otros supuestos, que la entrada en el mismo sea precisa para la ejecución de un acto administrativo firme y consentido en una ponderación de adecuada proporcionalidad de la inmisión, como ya ha sido analizado. Y por lo que se refiere al derecho del art. 47 CE (que no es de los comprendidos en el art. 53.2 CE ), no se observa en el caso la incidencia de tal derecho en la inviolabilidad domiciliaria, cuando sólo se debate la necesidad y proporcionalidad de la entrada en el domicilio del recurrente, pues la demolición de la vivienda fue ya acordada con carácter de firmeza por la Administración municipal...».

CUARTO.-Expuestas las posturas de las partes litigantes y la doctrina jurisprudencial de aplicación, el recurso de apelación, que consideramos sí contiene una critica suficiente del auto de instancia, no prospera.

El auto apelado da una respuesta acertada al afirmar la ausencia de indefensión del interesado y la legalidad formal del procedimiento administrativo de desahucio en el que recayó el acto cuya ejecución solicitó la Administración mediante la petición de autorización de entrada, siendo constante la jurisprudencia en el sentido de que al juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse.

Así, y como correctamente valora la juzgadora de instancia, el Sr. Pascual tuvo audiencia en el expediente de desahucio administrativo por no ocupación tramitado con el n.º NUM000, llegando a presentar un escrito de alegaciones, en fecha 24 de noviembre de 2023, y aportando la documentación que tuvo por conveniente (fols. 37 a 56 del expediente administrativo).

Se le notificó la resolución por la que se acordó la resolución del contrato de la vivienda, por no destinarla a domicilio habitual y permanente, el desahucio administrativo y la reclamación de las rentadas adeudadas, de 17 de enero de 2024, la cual se entregó por un agente notificador, el día 25 del mismo mes y año, a una vecina que fue debidamente identificada con su nombre y apellidos y el número de DNI (fols. 67 a 72).

La notificación de la resolución de desahucio administrativo incluye la mención de que agota la vía administrativa, indica que contra ella cabe recurso potestativo de reposición ante el mismo órgano que la dicta en el plazo de un mes o recurso directo contencioso-administrativo en el plazo de dos meses ante los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, por lo que no compartimos la crítica del apelante de que se trate de una notificación defectuosa por no contener todos los extremos exigidos por el art. 40.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Para intentar justificar que frente a la resolución de desahucio administrativo se interpuso un recurso de reposición se vuelve a acompañar junto con el recurso de apelación un modelo de instancia general firmada por el Sr. Pascual, fechada y presentada el día 5 de febrero de 2024 ante el Ayuntamiento de Málaga, en la que solicita, textualmente, «parar el desahucio de mi casa y una cita para poder explicar mi caso poder solucionarlo». Aunque conviniéramos con el apelante en que la entidad pública municipal pudo haber calificado, tramitado y resuelto dicho escrito como si se tratara de un recurso de reposición, al amparo de la facultad prevenida en el art. 115.2 de la Ley 39/2015, lo cierto es que frente a la resolución administrativa de desahucio ni la desestimación presunta de dicho recurso potestativo de reposición consta que el Sr. Pascual hubiera interpuesto recurso contencioso-administrativo ante los Juzgados de Málaga -de lo cual se le informaba debidamente y con claridad en la resolución de desahucio, fol. 71-, por lo que hemos de concluir que nos encontramos ante una resolución al menos firme en la vía administrativa y, por tanto, apta para articular una solicitud de autorización de entrada en domicilio a la que dio carta de naturaleza el auto apelado.

QUINTO.-No acogemos tampoco la crítica que hace el apelante por la que achaca al auto una falta de motivación y haber incurrido en error en la valoración de la prueba practicada. Al contrario, el auto apelado contiene una valoración suficiente de los antecedentes del expediente administrativo y llega a una conclusión, razonada y razonable, cual es la falta de ocupación de la vivienda municipal por parte del Sr. Pascual y los miembros de su familia.

Así, consta al fol. 14 del expediente una acta de inspección ocular, de 23 de julio de 2023, en el que se dice por parte de la inspector municipal que «tras varias visitas realizadas a la vivienda de referencia para realizar el censo anual, no se localiza a ningún miembro de la unidad familiar». Se añaden en el informe dos manifestaciones efectuadas telefónicamente por la esposa del arrendatario y por el propio Sr. Pascual, relativas a que, según decía doña Guadalupe, su esposo estaba hospitalizado, mientras que este sostenía que debido a motivos laborales solían llegar a casa sobre las nueve de la noche; apreciamos que son manifestaciones contradictorias entre sí. Además, en el informe la inspectora incluye que según manifestaciones vecinales los titulares no se encontraban en la vivienda.

En la misma línea que apunta a que en la vivienda no residía el Sr. Pascual ni su familia, entre ellos su hija menor de edad, destacamos el intento negativo de notificación del acuerdo de incoación del expediente, por medio de agente notificador que se personó en la vivienda el día 5 de octubre de 2023 a las 10:37 horas, y el día 9 del mismo mes y año a las 18:39 horas, siendo el resultado en ambos casos de "ausente" (fol. 31), la notificación del trámite de audiencia que se practicó con una vecina llamada doña Genoveva que se encontraba en el interior de la vivienda, en fecha 23 de noviembre de 2023 (fol. 38), así como la emisión de un segundo acta de inspección de ocupación, de 12 de diciembre de 2023, en el que se plasma la circunstancia en la que se encontraba dicha vecina en el interior de la vivienda -dijo esta que los inquilinos no estaban en ese momento y que era ella la que mantenía la casa limpia-, así como se habían recabado por la inspectora manifestaciones de otros vecinos que comentaban nuevamente que el Sr. Pascual y su familia no ocupaban la vivienda (fol. 57). Como hemos visto líneas arriba, la resolución de desahucio administrativo tampoco se pudo notificar personalmente al inquilino sino que se entregó otra vez a la vecina doña Genoveva.

Frente a todo este material probatorio ninguna prueba ha articulado el recurrente a fin de demostrar que habitase en la vivienda en compañía de su esposa, su hija menor de edad y su madre. La solicitud o instancia general que presentó el Sr. Pascual ante el ayuntamiento tras el dictado de la resolución de desahucio, el recibo bancario de la entidad CaixaBank en el que consta un ingreso de la empresa DIRECCION002. por el concepto de nómina de marzo de 2024 por importe de 792,82 euros, la documentación médica sobre su estado de salud y el libro de familia que aportó en la instancia y que vuelve ahora a acompañar con el recurso de apelación, no acreditan esa situación fáctica de ocupación de la vivienda municipal que consideramos que es necesario que concurra de manera efectiva para que pueda entrar en juego la doctrina jurisprudencial invocada por el apelante en su recurso sentada, verbigracia, en la STS de 23 de noviembre de 2017 (rec. 270/2016), respecto de la necesaria ponderación, por parte del juez que conoce de una solicitud de autorización de entrada en domicilio, de la situación personal, social y familiar de los menores afectados, resultando incompatible con la debida protección de estos, tal como se reconoce en los artículos 11 y 12 de la Ley orgánica 1/1996, de 15 de marzo, de Protección Jurídica del Menor, y en el artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en relación con la garantía de inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución, una resolución judicial de desalojo que no contenga un juicio acerca de la proporcionalidad de la medida; siendo precisada dicha doctrina por la posterior STS de 28 de septiembre de 2020 (rec. 413/2019, FJ 3.º), al afirmar en esta última el Alto Tribunal que «(...) las decisiones administrativas que deban dictarse en relación con las condiciones de legalidad de un inmueble en que habitan menores de edad, el juicio de proporcionalidad entre los intereses que subyacen en esa declaración y los de protección de los menores que pudieran quedar en situación de desamparo, deben realizarse, no al dictar la resolución que Derecho procediera, sino al momento de proceder a la ejecución forzosa de dicha resolución, haciendo efectiva la puesta en riesgo de los intereses de los menores».

Jurisprudencia esta que, en nuestro caso, no resulta de aplicación, ya que no quedó acreditado que habitara en la vivienda ningún menor de edad que pudiera quedar en situación de desamparo tras el desalojo, ni tampoco que hubiera ocupantes que se encontrasen en una situación de especial vulnerabilidad (como pueden ser las víctimas de violencia de género, o aquellas personas que estén en riesgo de exclusión social por razones económicas o de otro tipo), por lo que no era exigible que la magistrada a quorealizase en el auto juicio de ponderación alguno sobre tales extremos, ni así tampoco que comprobara antes de autorizar la entrada lo que nos señala la STS 10 de diciembre de 2020 (rec. 7.176/2019, FJ 3.º), esto es que la Administración hubiera previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo causase el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad -lo que en el recurso se denomina, con tino, como "alternativa habitacional"-, situación esta que, reiteramos, aquí no aconteció porque el apelante y los miembros de su familia, entre ellos su hija menor de edad nacida el NUM001 de 2017, Noemi, no residían en la vivienda municipal, siendo este precisamente el motivo por el que el Instituto Municipal de la Vivienda adoptó la resolución del contrato de arrendamiento y el desahucio administrativo.

Razones, todas las cuales, nos conducen a desestimar el recurso de apelación y confirmar el auto de instancia al ser ajustado a derecho.

SEXTO.-Procede imponer las costas causadas en esta instancia a la parte apelante de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, si bien, de acuerdo con lo establecido en el apartado 4 de dicho precepto, se limitan a la cantidad máxima de 1.000 euros, por todos los conceptos, más IVA si se devengara.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,