Sentencia Contencioso-Administrativo 1135/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 253/2024 de 12 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Es objeto de recurso de apelación por don Lorenzo la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Gijón de 16 de mayo de 2024, en la que se acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el mismo contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Asturias de fecha 16 de agosto de 2023, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 8 de mayo de 2023, en la que se ordena su expulsión del territorio nacional como responsable de la infracción prevista en el art. 53.1.a) de la Ley de Extranjería, con prohibición de entrada al territorio español por un período de tres años.

Se alega por el apelante la inadecuada consideración de los antecedentes policiales y penales obrantes en la resolución recurrida.

Se señala que la sentencia apelada está considerando los antecedentes policiales, lo que contraviene las sentencias del Tribunal Supremo que la sentencia apelada invoca, en cuanto nada se dice del resultado de tales antecedentes, por lo que no pueden ser tenidos en cuenta como circunstancia negativa. Y respecto de los antecedentes penales se sostiene que se consideran los mismos cuando ni siquiera se concreta la pena impuesta en cada caso, por lo que nos encontramos ante una mención meramente genérica y su consideración como única circunstancia negativa del caso.

Se invoca el art. 89 del Código Penal, indicando que se ha hecho a un reo de la infracción del art. 53.1.a) de la Ley 4/2000 de peor condición que a un reo de la prevista en el art. 57.2 de la misma Ley, teniendo en cuenta que el apelante lleva residiendo en España más de 20 años.

Se alega la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2023 en cuanto a que no siempre una condena por un delito de maltrato en el ámbito familiar, por muy execrable que sea, supone indefectiblemente la imposibilidad de custodia compartida de un menor.

Se aduce la existencia de error en la valoración de la prueba y la inadecuada consideración y valoración del arraigo social, familiar y laboral alegado.

Se señala que las circunstancias personales y familiares del penado constan reiteradamente expuestas (domicilio fijo, residencia en España desde hace más de veinte años, tres hijos menores de nacionalidad española, custodia compartida sobre uno de ellos, total ausencia de vínculo alguno con su país de origen dado el tiempo que lleva en nuestro país, existencia de medios económicos de vida, etc.). Se añade que también se acreditaron las circunstancias laborales negadas por la sentencia apelada y, así, al escrito de alegaciones a la incoación del procedimiento sancionador se adjuntó el certificado de vida laboral que acredita la existencia de cotizaciones a la Seguridad Social desde el día 5 de agosto de 2011. Se añade que al recurso de reposición interpuesto frente a la resolución sancionadora de 8 de mayo de 2023 se adjuntó contrato de trabajo indefinido condicionado a la obtención de permiso de residencia y de trabajo.

Se alega la inadecuada aplicación del principio de proporcionalidad e inadecuada valoración de los intereses en conflicto. Inexistencia de la motivación reforzada de la orden de expulsión que requieren los intereses y bienes jurídicos presentes. Se invoca el interés superior del niño y la vida familiar.

Se señala que el "historial delictivo" ha de referirse necesaria e imperativamente a condenas firmes en resoluciones emanadas de la Jurisdicción Penal, siendo imposible que de la Ejecutoria 128/18 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón y de la condena por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón se pueda determinar la existencia de "hasta tres víctimas".

Se impugna la inexistencia de "medios económicos propios acreditados de los que dependan sus hijos", indicando que se ha acreditado la existencia de una continuidad laboral oficial, difícil, pero existente, la existencia de compromiso de contratación en firme y de domicilio fijo poseído a título arrendaticio sin que conste impago alguno. Del hecho de que en dos momentos puntuales no se pudiera abonar la pensión de alimentos respecto de dos de los hijos no se puede colegir una permanente y continua inexistencia de medios.

En cuanto a la cita por la sentencia apelada de la sentencia de esta Sala de 21 de julio de 2023, recurso 114/2023, se señala que en esta última el juicio de valor se inclinó por la expulsión, además de por la previsibilidad de reincidencia en la conducta por la gravedad y concreción de los antecedentes del sancionado. Se señala que no todos los delitos de maltrato en el ámbito familiar son de la misma intensidad o merecen el mismo reproche y que tampoco todas las circunstancias personales del expulsado son las mismas. La valoración ha de ser casuística. Se afirma que, en el caso que nos ocupa, la gravedad de los delitos -no concretada con detalle si no de forma genérica- es notoria y necesariamente menor que en los casos en que la Sentencia fundamenta la ponderación de las circunstancias que le conducen a validar la orden de expulsión.

Se señala que la expulsión supondría condonar el ejercicio de un derecho tan fundamental y atendible como la patria potestad y a impedir, a mayores de este derecho, el ejercicio de la custodia compartida del hijo mayor, libre y voluntariamente pactado con su madre; y en la protección de los intereses de los menores a los que se privaría de la figura paterna. Se afirma que el expedientado ha de ser considerado de facto un "residente de larga duración".

Se invoca el art. 28 de la Directiva 2004/38/CE.

SEGUNDO.-Por la Administración apelada se solicitó la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Se señala por la Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de apelación que es la conjunción de esta miríada de antecedentes policiales y penales la que sirve de base al análisis de la conducta del recurrente y justifica su ponderación como elemento negativo. No es la mera relación itemizada de antecedentes lo que se valora "en abstracto" como circunstancia de agravación, y así en el expediente administrativo se relacionan los antecedentes policiales con cita de los eventos principales en dos de los atestados, por incidir los mismos en la implicación de los menores durante los altercados que requirieron la intervención policial, así como también se expone que la última de las detenciones originó un informe policial de valoración del riesgo que arrojó un nivel de riesgo alto. Asimismo, tales antecedentes policiales y penales aparecen vinculados a hechos que recaen en el ámbito de la violencia doméstica y familiar, así como el incumplimiento de las obligaciones paternofiliales (impago de pensiones).

Se califica de equivocada la invocación por parte del apelante del art. 89 del Código Penal y del art. 57.2 de la Ley de Extranjería.

Se afirma que tanto la propuesta de resolución, la resolución sancionadora, la resolución del recurso de reposición y, por supuesto, la sentencia apelada, han ponderado adecuadamente la existencia de antecedentes policiales y penales en el caso de autos en la línea de la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Supremo.

Se considera correcta la valoración en la sentencia apelada del arraigo laboral del apelante al haber desempeñado trabajos por un total de tiempo inferior a los cuatro años, con contratos de carácter temporal que no cumplirían las mínimas exigencias de arraigo que recoge el art. 124.1 del RD 557/2011.

En cuanto al arraigo familiar la Abogado del Estado se remite a las conclusiones de la Magistrada a quo. No puede afirmar o pretender ampararse en la noción de arraigo familiar quien ha visto constatado mediante actuaciones policiales y, sobre todo, condenas penales, el daño a sus relaciones familiares y de pareja, en especial en lo relativo a sus hijos. En este sentido, la mera aportación de la sentencia 215/2021 del Juzgado de Primera Instancia nº8 de Gijón de modificación de las condiciones del convenio regulador, atribuyendo al interesado la custodia compartida de uno de los tres hijos menores de nacionalidad española, es insuficiente para acreditar la existencia de arraigo alguno, pues no sirve para probar que se atienda efectivamente a dicho régimen ni tampoco que se atiendan debida y puntualmente a las obligaciones paternofiliales y, en concreto, a la obligación de alimentos.

En cuanto a la alegación de que no todos los delitos son iguales, se señala que si bien es cierto que nuestro Código Penal clasifica los delitos en leves, graves y muy graves, dicha clasificación no puede hacernos perder de vista al propósito mismo del Código Penal: tipificar y recoger en su seno las conductas de mayor reproche dentro de la conciencia social y jurídica de cada momento.

TERCERO.-Examinadas las alegaciones de las partes hemos de indicar que esta Sala comparte la decisión de la sentencia apelada, al entender que lo allí decidido resulta plenamente ajustado a Derecho.

Se alega por el apelante la infracción del principio de proporcionalidad.

En relación al principio de proporcionalidad, las recientes sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de la misma fecha, 18 de septiembre de 2023 (recs. 1537/2022 y 2251/2021) fijan con precisión el criterio jurisprudencial en la materia: "Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción".

Y añadiendo como factores agravantes, en lo que aquí interesa: "La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021, por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020, - FD 7º-; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022, no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos. (...). ", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene".

En el presente caso, consta como hecho probado en la resolución adminstrativa recurrida que consultado el Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia, le constan los antecedentes penales señalados en el acuerdo de inicio y en la propuesta de resolución. Y en la propuesta de resolución se constata la existencia de 5 condenas penales, recogiéndose, en el caso de 4 de ellas, el número de ejecutoria, el Juzgado que la tramita, la fecha, el delito cometido, el grado de consumación del delito, su participación y la pena impuesta, mientras que de la quinta condena se recoge la fecha de la sentencia firme, el Juzgado que la dictó, el número de juicio, el delito cometido y la pena impuesta.

Por tanto, no se trata de una mera referencias genérica a que el recurrente posea antecedentes penales, sino que la Administración identifica la fuente de su información (Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia), así como el resto de datos antes mencionados sobre los delitos por los que fue condenado, que quedan perfectamente identificados, lo que, con arreglo a la jurisprudencia mencionada, constituye una circunstancia de agravación que justifica la sanción de expulsión, siendo además especialmente cualificada, en cuanto no se trata de una sola condena penal (en principio suficiente para acudir a la expulsión) sino de cinco, lo que evidencia una contumaz falta de respeto por el apelante de los bienes jurídicos fundamentales para la convivencia social, que se protegen a través del derecho penal.

En relación a los antecedentes policiales, la jurisprudencia mencionada obliga a la Administración, para su toma en consideración como circunstancia de agravación, a averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo. Sin embargo, en el caso de autos en la propuesta de resolución no solo se reseñan las detenciones del apelante, sino que además se recoge que le constan siete controles específicos, ordenados por distintos Juzgados de Gijón, todos ellos por malos tratos en el ámbito familiar, lo que supone algo más que simples detenciones policiales, en cuanto dichos controles comportan una valoración jurisdiccional de la conducta del recurrente en relación a tales delitos. A ello hemos de unir que en la misma propuesta de resolución se hace referencia, en relación al atestado nº NUM000 a que los agentes policiales intervinientes se entrevistan con la requirente-víctima, expareja del expedientado, la cual manifiesta haber sido agredida físicamente por este, en presencia de los dos hijos menores que tienen en común, por lo que se procede a su detención, añadiendo que la diligencia de valoración policial de riesgo, arroja un resultado de riesgo alto. También se hace referencia, en relación al atestado nº NUM001, que fue denunciado por su esposa (separados de hecho) por agredir físicamente al hijo menor de 8 años que tenían en común causándole hematomas, recogiéndose, a continuación en la propuesta de resolución que, examinados todos los atestados, condenas y resto de actuaciones judiciales, se evidencia que ha sido denunciado por tres mujeres (ex parejas) diferentes.

Esto es, con independencia de las condenas penales del recurrente que, por su número, constituyen una circunstancia cualificada de agravación en orden a fundamentar la sanción de expulsión, consta la existencia de 7 controles específicos ordenados por autoridades judiciales en el marco de diligencias por delitos de malos tratos en el ámbito familiar, así como los testimonios documentados de una ex-pareja y de la esposa del recurrente en relación a dos agresiones, así como una diligencia de valoración policial de riesgo, en el primer atestado reseñado, con un resultado de riesgo alto, lo que constituyen circunstancias que vienen a confirmar la valoración negativa que representan las condenas penales referidas.

No puede acogerse la invocación que realiza el recurrente de los arts. 89 del Código Penal y al art. 57.2 de la LOEX. Así, la ponderación de los antecedentes penales en el presente procedimiento no se realiza como elemento propio del tipo infractor apreciado por la Administración (art. 53.1.a) de la LOEX) sino como elemento de ponderación en la determinación de la sanción en base a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En este sentido, como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2023, recurso 2251/2021: "nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021, y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022).

Respecto al art. 57.2 de la Ley de Extranjería, ha de señalarse que, al contrario de lo que sucede con los supuestos contemplados en este precepto, las condenas penales a considerar como circunstancias de agravación cuando se produce la comisión de una infracción prevista en el art. 53.1.a) de la misma Ley, no tienen que atenerse a unos requisitos o condicionamientos objetivos, sino que es la existencia de tales condenas la que, unida a la situación de irregularidad, actúa como elemento negativo. Además, en el caso previsto en el art. 57.2, la expulsión está prevista con independencia de la situación administrativa del extranjero.

En lo que se refiere a la necesidad de una motivación reforzada en relación a la expulsión de residentes de larga duración, la misma no resulta exigible en el presente caso, en cuanto, como se señala por la Abogado del Estado, no nos encontramos ante un residente de larga duración, sino ante la sanción a quien carece de título para residir en España.

CUARTO.-En relación al arraigo familiar invocado por el recurrente, la sentencia de esta Sala de 23 de septiembre de 2014, recurso 158/2014, afirma que: "si bien la existencia de vínculos familiares relevantes puede actuar como límite, en estos casos, a la expulsión de los ciudadanos extranjeros en aplicación del artículo 8 del Convenio Europeo de Derecho Humanos, ello no excluye de forma absoluta la posibilidad de expulsión de un ciudadano extranjero con vínculos familiares en el país, como se desprende del artículo 8.2 y la sentencia de TEDH de 8 de noviembre de 2007, y lo mismo sucede en la jurisprudencia constitucional (por todas la sentencia 186/2013, de 4 de noviembre)".

Asimismo, como señalamos en la sentencia de esta Sala de 24 de marzo de 2020, recurso 20/2020: "La existencia de vida familiar puede constituir causa obstativa a la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en el que, en correspondencia con la precedente declaración, se dispone:

"Artículo 5. No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud.

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) El interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

En el marco normativo descrito, se ha de tener en consideración que la referencia a "la vida familiar" en la Directiva 2008/115/CE no es asimilable a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, circunstancias que en el caso que nos ocupa no han quedado acreditadas, en el sentido de justificar la existencia de hechos de los que puede inferirse racionalmente, la existencia de una vida familiar real, prolongada, con integración del apelante con su familia e hijos, que precise imperiosamente su la permanencia en España".

En el presente caso, en relación al arraigo familiar, hemos de señalar que no puede pretender ampararse en el mismo quien ha sido condenado por el delito de violencia doméstica y de género, en cuanto tal delito supone un daño a las relaciones familiares y de pareja, con repercusión en el bienestar de los hijos.

En efecto, el delito de violencia de género se opone a cualquier consideración de arraigo familiar y social en cuanto atenta contra bienes superiores de nuestro ordenamiento cual es la dignidad de las mujeres.

Tal y como señala la sentencia de este Tribunal de 12 de febrero de 2018, rec. 4/2018, la condena por un delito de violencia doméstica, lesiones y maltrato familiar es manifestación clara y evidente del desarraigo familiar del recurrente, siendo motivo claro para concluir el desprecio de sus autores hacia la familia, sus miembros y la convivencia familiar.

En el caso de autos la aportación por el apelante de la sentencia nº 215/2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gijón, de modificación de medidas adoptadas en el procedimiento de divorcio, en la que se atribuye al mismo la custodia compartida de uno de los tres hijos menores de nacionalidad española, resulta insuficiente para acreditar su arraigo, pues no se acredita que se atienda efectivamente a dicho régimen ni tampoco que se cumplan debidamente sus obligaciones paterno-filiales y las necesidades de dicho hijo, desconociéndose los medios económicos de que dispone el recurrente para atender aquellas necesidades. En este sentido, debemos insistir en que el apelante ha sido condenado penalmente en 4 ocasiones en relación a delitos que afectan e implican daño precisamente a la unidad familiar que el apelante pretende eregir como factor determinante de su arraigo.

En cuanto a la invocación de arraigo laboral, pese al tiempo que lleva en España y que su primera anotación de alta es de 27 de diciembre de 2010, el recurrente ha desempeñado trabajos por un total de tiempo inferior a 4 años, lo que pone de manifiesto una escasa actividad laboral, en relación al tiempo de permanencia en España, no acreditando el desarrollo de una actividad constante y estable. Asimismo, el contrato de trabajo aportado, condicionado a la obtención del permiso de trabajo y residencia, no justifica la tenencia de arraigo laboral en España, teniendo en cuenta, además, que es de fecha posterior a la incoación del procedimiento sancionador.

Respecto a la alegación de que no todos los delitos son de igual gravedad, siendo cierta esta afirmación, ello no excluye que, por virtud del principio de intervención mínima, el derecho penal tiene por finalidad la salvaguarda de los bienes jurídicos básicos del orden social de aquellas amenazas y agresiones reales más peligrosas para su supervivencia, y de ahí que, en la medida en que los delitos por los que ha sido condenado el recurrente, lesionan tales principios, las condenas penales impuestas constituyen circunstancias de agravación a los efectos de entender proporcionada la sanción de expulsión.

En relación a la invocación del art. 28 de la Directiva 2004/38/CE, ha de señalarse que el mismo no resulta aplicable en cuanto dicha Directiva regula el derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, mientras que, en el caso de autos nos encontramos ante una orden de expulsión por la comisión de una infracción prevista en el art. 53.1.a) de la Ley de Extranjería. El fundamento de la expulsión no es por razones de orden público o seguridad pública sino por el hecho de encontrarse irregularmente en territorio español unido a la concurrencia de ciertas circunstancias de agravación, ya examinadas. Sin perjuicio de lo anterior, hemos de reiterar aquí, desde el punto de vista de la peligrosidad del recurrente, que en el atestado NUM000 se realizó una diligencia de valoración policial de riesgo que arroja un resultado de riesgo alto.

En cuanto al número de años que el apelante lleva residiendo en España, hemos de recordar aquí lo señalado en la sentencia del TSJ de Castilla y León (Burgos) de 21 de octubre de 2005 (recurso 77/2005): "El arraigo no consiste en vivir en un Estado de acogimiento, sino integrarse en el entramado social del mismo, viviendo en concordia con sus convecinos y respetando las leyes internas del país en el que vive, entenderlo de otra forma, supone únicamente coexistir sin arraigo alguno". Bajo esta perspectiva, el recurrente no justifica el arraigo pretendido o, al menos, no lo hace con la intensidad necesaria para enervar la validez de la decisión de expulsión.

Por todo lo expuesto, procede acordar la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.-Procede imponer las costas del presente recurso de apelación a la parte apelante, hasta una cifra máxima de 200 euros, más el IVA correspondiente si procediere ( artículo 139 de la LJCA) .