Es ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ,quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.-Resolución recurrida y alegaciones de las partes.
A través de este recurso contencioso-administrativo se impugna la desestimación de la Resolución de nueve de mayo de 2.023, de la Subdirección General de Gestión de Clases Pasivas, que desestima el Recurso de reposición interpuesto por el aquí demandante contra la resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 27 de marzo de 2.023, por la que se inadmite la revisión de la pensión solicitada a efectos del reconocimiento del complemento por maternidad.
La parte actora alega, en síntesis, los siguientes motivos de impugnación:
1º.- Las pensiones de jubilación son imprescriptibles e irrenunciables y, dado que el complemento de maternidad gozad e igual naturaleza que la pensión de la que trae su causa, también es irrenunciable, por lo que no cabe oponer la excepción de acto firme o consentido. Cita en apoyo de su tesis diversa jurisprudencia, concretamente la Sentencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2.021.
2º.- Alega la jurisprudencia "pro actione".
3º.- Además, sin perjuicio de lo argumentado, alega la inexistencia de acto firme y consentido, por cuanto no consta en el expediente notificación de la resolución de revisión de la pensión, ni de la que resolvió el recurso de reposición. Sin embargo, se cursó posteriormente una segunda solicitud, que no ha de ser tenida en cuenta, dado que no pide lo mismo. Más tarde, con fecha 19 de diciembre de 2.022, cursó una nueva solicitud, que dio lugar al presente procedimiento, donde instaba la revisión de su pensión de jubilación conforme a la Disposición Adicional 18ª en la redacción dada por la Ley 48/2.015, sin que exista cosa juzgada.
4º.- Entiende que ha de primar el derecho europeo como criterio de interpretación para remover los obstáculos procesales, remitiéndose a sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de seis de febrero de 2.019.
5º.- La resolución denegatoria vulneraba derechos fundamentales, concretamente el artículo 14 de la vigente Constitución Española, lo que vicia de nulidad de pleno derecho a la resolución recurrida, conforme al artículo 47.1.a) de la Ley 39/2.015, de uno de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, entendiéndolo así el TJUE en sentencia de 12 de diciembre de 2.019 y el TS en la mencionada sentencia de 25 de noviembre de 2.025, recurso de casación 4.535/2.020. Insiste el actor en que, a la fecha de la primera reclamación, aún no se había dictado la repetida sentencia del TS, que aplicaba el criterio del TJUE al régimen de clases pasivas.
6º.- entiende el recurrente que la pretensión debió entenderse como una revisión de acto firme del artículo 106 de la Ley 39/2.015 y así lo solicitó como petición subsidiaria en el recurso de reposición cuya resolución ha dado lugar al acto administrativo que ahora se recurre. Cita la Sentencia de uno de febrero de 2.021, la de 19 de enero de 2.022 y señala que tal criterio se ha mantenido en sentencias más recientes.
7º.- Entiende que la fecha de revisión de la pensión o el complemento por haber tenido hijos ha de ser la del reconocimiento de los efectos económicos de la pensión de retiro, en su caso, el 1 de octubre de 2.018.
Por todo ello, suplica se dicte sentencia que le reconozca:
"-el incremento del 5% la pensión de jubilación por haber tenido dos hijos con efectos económicos desde el 1 de septiembre de 2020, y por tanto al abono de las cantidades pendientes de pago, y ello con las revalorizaciones y los intereses legales correspondientes.
- Subsidiariamente de no estimar la petición anterior, se retrotraiga al procedimiento al momento de la solicitud y se proceda conforme el art 106 de la ley 39/2015 a un procedimiento de revisión de la resolución administrativa anterior (de 23 de enero de 2021) que denegaba la revisión (incremento) de la pensión de jubilación con motivo de haber tenido dos hijos, se declare su nulidad de pleno derecho y se conceda el incremento del 5% correspondiente desde que se generó dicha pensión de retiro el 1 de septiembre de 2020, con las revalorizaciones legales y los intereses correspondientes.".
La defensa de la TGSS se opone a la demanda, alegando, en resumen;
I.- El carácter imprescriptible de los derechos pasivos no habilita al recurrente para obviar la firmeza y ejecutividad de la resolución denegatoria a la que debe estarse.
II.- En cuanto a la segunda pretensión, alega que no procede la revisión de oficio y que esta Sala carecería de competencia para conocer de esta petición subsidiaria ya que la solicitud de revisión de oficio en la Administración General del Estado, corresponde, conforme a lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley 39/2015, a los Ministros respecto de los actos y disposiciones de los Secretarios de Estado y de los dictados por órganos directivos de su departamento no dependientes de una Secretaría de Estado y a los Secretarios de Estado, respecto de los actos y disposiciones dictados por los órganos directivos de ellos. Por tanto, la competencia para conocer de los recursos que se deduzcan contra los actos de los Ministros y Secretarios de Estado en general, no corresponde a esa Sala, sino a la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 11.1a) de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción Contencioso-Administrativa.
III.- En cuanto al fondo, entiende que la solicitud de revisión carece de fundamento, puesto que no se menciona causa de nulidad del artículo 47 de la Ley 39/2.015. en todo caso, la resolución administrativa no lesiona el derecho de igualdad y no existe discriminación.
SEGUNDO.- Sobre la determinación de los hechos relevantes para enjuiciar el recurso contencioso-administrativo.
Para resolver adecuadamente las cuestiones planteadas en presente recurso contencioso administrativo deben destacarse los siguientes hechos probados que se desprenden de la documental obrante en el procedimiento y en el expediente administrativo:
1º.- A D. Fermín se le reconoció pensión ordinaria de jubilación por importe mensual de 1.612,34 Euros. Se fijó la fecha de efectos económicos el 1-10-2018.
2º.- El Demandante tuvo dos hijos antes de su jubilación, hecho no discutido.
3º.- Solicitó el 23-12-2020 la revisión de la pensión solicitando el complemento de maternidad por aportación demográfica por haber tenido dos hijos.
4º.- Con fecha 4-1-2021 se le denegó tal revisión por la Subdirección General de Gestión de Clases Pasivas, siendo desestimado el recurso de reposición interpuesto frente a la misma por resolución de 25 de marzo de 2.021, por no ser mujer.
5º.- Dictada Sentencia por la Sala Tercera del Tribunal Supremo el 25 de noviembre de 2.021, cursó nueva solicitud el 24 de febrero de 2.022 interesando nuevamente el complemento de paternidad, si bien por error, pidió acogerse al complemento que regula el Real decreto 3/2.021, siendo desestimada la solicitud por la Subdirección General de Gestión de Clases Pasivas de 19 de abril de 2.022.
6º.- Con fecha 19 de diciembre de 2.022 cursó nueva instancia en la que solicitaba "1)Se le revise la cuantía de la pensión de jubilación forzosa por la edad que percibe, y por lo anteriormente expuesto, se le incremente en el porcentaje del 5% (el denominado complemento por maternidad) por haber tenido dos hijos y ello con los efectos económicos desde la fecha en que se genera la pensión de retiro en septiembre de 2020, con las revalorizaciones legales y los intereses correspondientes.
2) subsidiariamente de no estimar la pretensión anterior, se proceda conforme el art 106 de la ley 39/2015 a la revisión y declaración de nulidad de las resolución administrativa referida por la Administración dictada previamente denegando la revisión (incremento) de la pensión de jubilación con motivo de haber tenido dos hijos, y previos los trámites legales oportunos, se conceda la revisión de dicha pensión con el incremento del 5% correspondiente desde que se generó dicha pensión de retiro en septiembre de 2020, con las revalorizaciones legales y los intereses correspondientes.".
7º.-Dicha solicitud fue inadmitida por Resolución de 27 de marzo de 2.023, por entender la Administración que el actor efectuaba idéntica petición a la ya realizada con anterioridad y que fue expresamente resuelta mediante resolución que, en su día, adquirió firmeza. Frente a la misma interpuso recurso de reposición, desestimado por la resolución de 9 de mayo de 2.023, la cual considera que lo procedente era instar el procedimiento de revisión del artículo 106 de la Ley 39/2.015 que, sin embargo, la Administración no inicia de oficio, pues consideraba que, formalmente, no se había instado por el actor. Dicha resolución es objeto del presente recurso contencioso-administrativo.
TERCERO.-Sobre el complemento solicitado.
Entrando a resolver el fondo del asunto, comenzaremos por señalar que esta Sala ya ha dictado otras sentencias sobre asuntos de semejante naturaleza. Así en la Sentencia nº 15/2.025, de 28 de enero, dada en el Procedimiento Ordinario 143/2.023, con cita de otras se dijo en su fundamento de derecho tercero; "Comenzaremos por recordar como tenemos dicho en nuestra sentencia 119/2022 de 13 de abril ORD 144/2021, que el complemento de maternidad que preveía el hoy modificado artículo 60.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social resultaba contrario a derecho al vulnerar el principio de igualdad, constituyendo una discriminación directa por razón de sexo.". En esta Sentencia, recogemos la doctrina de la Sala y concluíamos que "... en este caso nos encontramos con una primera resolución administrativa denegatoria del complemento, anterior además a la redacción vigente, que no fue objeto de recurso y por tanto devino consentida y firme. Señala el recurrente, en el trámite dado para formular alegaciones sobre la sentencia del TS de 21 de octubre de 2024 , que la notificación de la indicada resolución no fue conforme a derecho. Se trata de una alegación fáctica totalmente novedosa, que no puede ser objeto de análisis en esta sentencia por impedirlo el articulo 65.1 LJCA .
Aclarado lo que antecede, es necesario analizar, en línea con la jurisprudencia más reciente del TS no tanto si la petición aquí denegada es una petición reiterable que necesariamente debe acomodarse a la norma vigente cuando se realiza, sino si al ser la denegación del complemento un acto nulo de pleno derecho ( artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas es preciso, para combatir dicha resolución atender el parocedimiento de revisión de oficio (1'6.1 de la citada Ley 39/2.015).
Y a tal efecto, nos hemos de referir a la reciente sentencia 1651/2024 de 21 de octubre de 2024, del TS , cuyo dictado determinó la suspensión del presente procedimiento dada la conexión entre las cuestiones controvertidas planteadas, en la que se razona que:
"QUINTO.-Criterio de esta Sala.
Ante todo es oportuno recordar, y así lo hace la representación de la Administración de la Seguridad Social en su escrito de oposición al recurso (véase F.J. 4 de esta sentencia), que la Sección 4ª de esta Sala, en sentencia nº 36/2022, de 19 de enero (casación 6143/2020 ), vino a declarar que " (...) los actos administrativos consentidos por no haber sido objeto de recurso en el plazo establecido y cuya nulidad de pleno Derecho se afirme, solamente podrán ser removidos mediante el procedimiento de revisión de oficio previsto por el artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , del Procedimiento Administrativo Común" (F.J. 8º de la citada sentencia).
A lo declarado en aquella ocasión, procede añadir ahora alguna consideración sobre lo dispuesto en el artículo 13 del Real Decreto 5/1993, de 8 de enero , sobre revalorización y complementos de pensiones de Clases Pasivas para 1993 y otras normas en materia de Clases Pasivas, norma reglamentaria expresamente invocada por la parte recurrente y a la que se refiere el auto de admisión del presente recurso de casación. Veamos.
El citado artículo 13 del Real Decreto 5/1993 establece:
"Artículo 13. Revisión de actos administrativos en materia de Clases Pasivas.
1. Los actos que indebidamente hubieran denegado la titularidad de una pensión o que reconociendo tal derecho asignaran a la misma una cuantía inferior a la que legal o reglamentariamente corresponda, serán revisables por medio de resolución motivada, adoptada de oficio o a solicitud del interesado, con la finalidad de corregir las contradicciones existentes entre dichos actos y la normativa aplicable.
En tales casos los efectos económicos de las revisiones que se efectúen tendrán, como máximo, una retroactividad de cinco años contados desde el primer día del mes siguiente a aquél en que se instó la revisión por el interesado o se adopte de oficio el acuerdo de modificación correspondiente.
2. Será también procedente la revisión en aquellos casos en los que con posterioridad a la resolución del expediente se aporten a la Administración. por cualquier medio. nuevos documentos o elementos probatorios que acrediten hechos ignorados o insuficientemente justificados en el momento de dicha resolución.
En este supuesto. si las nuevas pruebas se aportaran dentro de los cinco años siguientes al nacimiento del derecho, se acordará la modificación del inicial acuerdo que tendrá efectos económicos a contar desde el referido momento. Si la presentación se efectuara con posterioridad a los indicados cinco años, la modificación que se acuerde producirá efectos desde el día primero del mes siguiente al de la solicitud de la revisión".
Pues bien, la invocación de esta disposición que acabamos de transcribir carece aquí de virtualidad.
El precepto reglamentario permite que, de oficio o a instancia del interesado, la Administración revise, mediante resolución motivada, los actos que indebidamente hayan denegado una pensión o le hayan asignado una cuantía inferior a la procedente. Ahora bien, como hemos dejado señalado en el F.J. 3, en el caso que examinamos sucede que el recurrente se jubiló en noviembre de 2018 sin que se le reconociera entonces el complemento por maternidad de la disposición adicional 18ª de la Ley de Clases Pasivas del Estado (texto refundido aprobado por real decreto-legislativo 670/1987, de 30 de abril); y mediante solicitud presentada el 28 de abril de 2021 el Sr. Norberto instó la revisión de aquella decisión, solicitando el reconocimiento del mencionado complemento, petición que le fue denegada por resolución de la Subdirección General de Gestión de Clases Pasivas de mayo de 2021, por no ser una mujer quien causaba la pensión. Esa resolución denegatoria de mayo de 2021 devino firme, al no ser impugnada en vía contencioso-administrativa; y es oportuno destacar que el recurrente no la impugnó pese a que fue dictada en fecha posterior a la STJUE de 12 de diciembre de 2019, que había establecido, respecto del Régimen General de la Seguridad Social, que el complemento de maternidad no podía ser denegado a los hombres por el mero hecho de serlo.
Por lo demás, a fin de enervar o paliar las consecuencias de cuanto venimos razonando, el recurrente podía haber especificado -en vía administrativa o en el curso del proceso- que su solicitud de revisión o recálculo de la pensión se formulaba sólo con efectos pro-futuro, sin afectar a percepciones pasadas, en cuyo caso los términos del debate podrían haber sido distintos. Pero lo cierto es que no hizo tal cosa pues en las solicitudes presentadas en vía administrativa, tanto en la primera como en la segunda, el interesado pedía a la Administración el complemento de la pensión con la aplicación de las actualizaciones que a su entender procedían "(...) y, en suma, abone las cantidades debidas por este complemento desde su reconocimiento, junto con los intereses legales desde la liquidación de cada una de ellas". Y en la demanda presentada en el proceso de instancia no se hacía precisión alguna sobre esa proyección temporal de su petición, si únicamente se formulaba hacia el futuro o con eficacia retrospectiva.
Por tanto, existiendo una resolución administrativa firme que deniega la solicitud de revisión, no cabe invocar el artículo 13 del Real Decreto 5/1993 para propugnar a su amparo una nueva solicitud de revisión, pues el precepto reglamentario no puede enervar existencia de aquella resolución administrativa denegatoria, consentida y firme.
SEXTO.-Respuesta de esta Sala a las cuestiones de interés casacional.
En respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso, y complementando lo ya declarado por la Sección 4ª de esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia nº 36/2022, de 19 de enero (casación 6143/2020 , F.J. 8), procede que declaremos lo que sigue:
Los actos administrativos consentidos y firmes, por no haber sido objeto de recurso en el plazo establecido, y cuya nulidad de pleno derecho se afirme, solamente podrán ser removidos mediante el procedimiento de revisión de oficio previsto por el artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , del Procedimiento Administrativo Común. Y existiendo una resolución administrativa firme que denegó la solicitud de revisión, no cabe invocar el artículo 13 del Real Decreto 5/1993, de 8 de enero , sobre revalorización y complementos de pensiones de Clases Pasivas para 1993 y otras normas en materia de Clases Pasivas, para propugnar a su amparo una nueva solicitud de revisión, pues el precepto reglamentario no puede enervar existencia de aquella resolución administrativa denegatoria, consentida y firme.
SÉPTIMO.- Resolución del recurso y costas procesales.
Por las razones expuestas, procede que declaremos no haber lugar al recurso de casación interpuesto en representación de D. Norberto contra la D. Norberto contra la sentencia nº 473/2023, de 5 de julio de 2023, de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en el recurso contencioso-administrativo 702/2022 .
Por lo demás, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 , 139.1 y 139.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , entendemos que no procede la imposición de las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes; debiendo estarse a lo resuelto en la sentencia recurrida en lo que se refiere a las costas del proceso de instancia.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
1.- No ha lugar al recurso de casación nº 6779/2023 interpuesto en representación de Norberto, contra la sentencia nº 473/2023, de 5 de julio de 2023, de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (recurso contencioso-administrativo 702/2022 ).
2.- No se imponen las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes, manteniéndose el pronunciamiento de la sentencia recurrida en lo que refiere a las costas del proceso de instancia.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma."
Es decir, sólo si se ha instado la revisión de oficio se podría incluir el complemento retributivo que había sido denegado en resolución administrativa firme y consentida.
En el caso de autos, y sin poder tomar en consideración la última solicitud de tener por formulada la petición de abono del complemento pro futuro, que se hace por el actor en el trámite de alegaciones para valorar la STS 1651/2024 y en base a lo razonado en esta, lo cierto es que el recurrente sí que instó siquiera subsidiariamente a la administración la revisión de oficio de la resolución firme denegatoria del complemento de maternidad, al amparo del artículo 106.3 LJCA .
Es cierto que se hizo en la interposición del recurso de reposición contra la denegación de la segunda revisión pero debió atenderse al mismo en aplicación del principio pro actione, pues esa dicha solicitud puede realizarse en cualquier momento e incluso la propia administración podía haber iniciado de oficio del procedimiento de revisión.
Consecuentemente, en este caso, el recurso debe estimarse en su petición subsidiaria aunque no en la principal, lo que comporta la anulación de la resolución recurrida a fin y efecto de que por la Administración se inicie el procedimiento para la revisión de la pensión reconocida al actor, en tanto así se instó por el interesado
A lo razonado no se opone la alegada falta de competencia de la Dirección general de ordenación de la SS para resolver sobre la revisión, pues si no es competente, deberá redireccionar la petición a quien si lo sea.
Tampoco es admisible la alegada falta de competencia de esta Sala para conocer de esta pretensión de revisión subsidiaria, pues en realidad la administración demandada está confundiendo, el objeto de este recurso que es la resolución de 22 de febrero de 2023 de la DGOJSS, desestimatoria del recurso de reposición frente a la inadmisión de la solicitud del recurrente, para cuyo enjuiciamiento si somos competentes con una pretensión articulada en dicho recurso relativa a que se tramite el recurso como solicitud de revisión de un acto nulo dirigido a una administración. En absoluto nos pronunciamos sobre el sentido del recurso de revisión, sino que únicamente y a la luz de la indicada jurisprudencia del TS, lo que se pide y a lo que se accede es a que se inicie ese procedimiento de revisión al haberse dictado sentencias que declaran la nulidad de la denegación del complemento de maternidad a los progenitores masculinos por razón de su sexo.".En definitiva, la Sala estimaba la pretensión subsidiaria y anulaba la resolución recurrida, condenando a la Administración competente a que iniciara el procedimiento para la revisión de la pensión reconocida al actor.
CUARTO.- Sobre la aplicación al caso de la anterior jurisprudencia y doctrina en la materia.
Pues bien, a la vista de la doctrina transcrita, de directa aplicación al caso que nos ocupa, esta Sala ha de concluir que procede estimar la demanda en su pretensión subsidiaria anulando la Resolución de 9 de mayo de 2023 dictada por la Subdirección General de Ordenación jurídica de la Seguridad Social que desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 27 de marzo de 2023 y condenando a la administración competente a que inicie el procedimiento para la revisión de la pensión reconocida al actor.
QUINTO.- Costas Procesales.
El art. 139.1. de la LJCA 1998 establece que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o derecho.
En cuanto los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad".
En este caso, ha sido estimado el recurso, por cuanto las costas corresponden a la demandada.
En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente
