PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia referenciada, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte recurrente, hoy apelante, frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla de 9 de febrero de 2022 en virtud de la cual se acordó su expulsión del territorio español con la consiguiente prohibición de entrada en España y en el territorio de los países acogidos al Convenio de aplicación del Tratado Schengen, por un periodo de tres años, por cometer la infracción grave prevista en el art. 53.1 a) de la LO 4/2000, y ello en relación con los arts. 57.1 del mismo texto legal.
SEGUNDO.-La sentencia apelada desestima el recurso jurisdiccional porque considera que concurrían en el ciudadano extranjero datos negativos adicionales a su situación irregular en España, por lo que la sanción de expulsión resultaba ajustada al principio de proporcionalidad. Reproducimos los razonamientos contenidos en la sentencia apelada:
"1.- El objeto de la presente "litis" contenciosa "ex-parte" suscitada por la Representación
legal de dicho foráneo promovente extracomunitario de nacionalidad marroquí está determinado por la impugnación en vía contenciosa de aquella precedente Resolución de expulsión -con prohibición temporal de entrada durante TRES (3) AÑOS-, adoptada por la Sra. Delegado del Gobierno aquí sita, habida cuenta de su contumaz presencia en suelo nacional desprovisto de autorización habilitante alguna y sin que le conste ningún género de arraigo aquí de carácter personal, familiar, social o laboral, sin perjuicio de la eventual virtualidad o no de aquella eventual excusa absolutoria o circunstancia eximitoria "ex-parte" alegada inherente a haberse quedado dicho foráneo promovente aquí otrora atrapado por el cierre fronterizo realizado por dicho Reino alauita desde que el pasado día 13 de Marzo del 2020.
2.- Resulta pues aplicable al presente caso aquella consolidada pauta jurisprudencial apuntada, por un lado, por la Sentencia núm. 3460/91, de 28 de Noviembre, dictada por la Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Pte. Escusol Barra, Eladio), al señalar que "la actividad probatoria tiende a lograr que el Juzgador se convenza de la certeza de los hechos. La prueba es valorada en su conjunto para estimar en conciencia lo que crea probado; tras esa valoración recta y en conciencia del conjunto de la prueba se fijan los hechos probados que es la respuesta segura que se da en los planteamientos fácticos"; por otro, por aquella otra Sentencia núm. 245/90, de 13 de Febrero , adoptada por igual máximo Organo jurisdiccional contenciosoadministrativo (Pte. Delgado Barrio, Francisco Javier), al apuntar también que "la presunción de legalidad del acto administrativo desplaza sobre el administrado la carga de accionar para evitar la producción de la figura del acto consentido, pero no afecta a la carga de la prueba que ha de ajustarse a las reglas generales", sin perjuicio de que también venga a sostener que las reglas generales de valoración de la prueba al efecto desde luego aplicables "indican que cada Parte soporta la carga de probar los hechos que integran el supuesto de la Norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor", al ser en su día ésta la solución elaborada por inducción sobre la base del Art. 1214 del Código Civil y al cohonestarse actualmente dicho pormenor con el Art. 217 de la Ley núm. 1/00, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil , por demás aplicable en esta vía contenciosa de conformidad tanto con los Arts. 60,4 y 78,23 como con la Disposición Final primera de aquella otra Ley núm. 29/98, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
3.- Semejante añeja referencia a los principios de prueba que rigen en el ámbito procesal civil no resulta superflua en la medida en que se cohonesta con el vigente tenor del Art. 77,1 y 5 de la Ley núm. 39/15, de 1 de Octubre, del Procedimiento Administrativo común, en cuanto prescribe, por un lado, que "los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, cuya valoración se realizará de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley núm. 1/00, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil", mientras que, por otro, recoge los tradicionales principios de presunción de veracidad y validez de la legítima actuación administrativa, al señalar a su vez que "los documentos formalizados por losfuncionarios a los que se reconoce la condición de Autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos, harán prueba de éstos salvo que se acredite lo contrario".
4.- Pues bien, a la luz del Expediente de autos y del acervo probatorio practicado en vía contenciosa e inclusive "ex-parte" aportado por la Representación legal de aquel foráneo promovente extracomunitario de nacionalidad marroquí DON Gerson, no existe prueba alguna que acredite de algún modo ya no arraigo sino tampoco ningún género de relación laboral estable ni ningún contrato de trabajo, permaneciendo irregular pero deliberada y contumazmente en suelo nacional hasta que en fecha 24 de Septiembre del 2021 fue habido por los correspondientes Agentes policiales en un control policial de identidades en la vía pública de esta Ciudad, sin que conste cuando y por donde accedió a suelo nacional y sin que previamente hubiese abandonado voluntariamente suelo nacional -pese a la apertura del paso fronterizo de Beni-Enzar aquí sito en aquellas pasadas fechas 15, 16 y 20 de Mayo; 30 de Septiembre y 2, 4 y 6 de Octubre del 2020 a fin de permitir el retorno de ciudadanos marroquíes a Marruecos, habida cuenta el unilateral cierre de pasos fronterizos por el Reino alauita en aquella previa y pasada fecha 13 de Marzo del 2020.
5.- Tampoco se ha aportado prueba alguna que haya acreditado de contrario ningún otro
género de eventuales circunstancias de índole humanitaria que de algún modo pudiesen
determinar su acogida aquí, al incumbirle "presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal -se sentó mediante aquella otra Sentencia núm. 6993/02, de 23 de Octubre, adoptada por la Sala III de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo (Pte. González Navarro, Francisco)-, un juicio..., favorable al fundamento de la pretensión..., que permita tener por verosímil prima facie las circunstancias que alega el interesado -incluso en lo que atañe a las "razones humanitarias"-, de arraigo o de inestabilidad política o social de su eventual Estado de origen.
6.- Por otra parte, mientras el Art. 53,1 a) de la L.O. núm. 4/00, de 11 de Enero , sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tipifica entre las infracciones graves "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de TRES (3) MESES la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente", su Art. 57,1 a su vez prescribe que "cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a) -por lo que ahora atañe-, b), c), d) y f) del Art. 53,1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción".
7.- En cualquier caso, semejante precepto legal ha sido ya previa y consolidadamente interpretado tanto en nivel comunitario como interno en el sentido de establecer la primacía de la expulsión sobre la eventual alternatividad de la multa en caso de presencia irregular en España, carente de autorización alguna por parte de foráneos promoventes extracomunitarios, de modo que -como se precisó por aquellos sendas y reiteradas Sentencias núms. 2523/18, de 22 de Junio y 38/19, de 21 de Enero, adoptadas por la Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Pte. Herrero Pina, Octavio Juan)-, "la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo en atención a los pronunciamientos de la Sentencia de fecha 23 de Abril del 2015, dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el Art. 53,1 a) de la L.O. núm. 4/00 , consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del Art. 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del Art. 5 que propicien la aplicación del principio de no-devolución, amén de que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el Art. 6,4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa".
8.- Además, reiterado tenor jurisprudencial ya consolidado -plasmado mediante sendas y sucesivas Sentencias núms. 366/21, de 17 de Marzo y 337/22, de 16 de Marzo, dictadas por la Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Ptes. respectivos, Olea Godoy, Wenceslao Francisco y Herrero Pina, Octavio Juan)-, ha sentado entre otros extremos tanto que "la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa", como que "la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria", amén de que "por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo".
9.- Así, no sólo no concurre asomo alguno de eventual arraigo como pauta susceptible en su
caso de enervar dicha medida expulsatoria sino que además dicho foráneo promovente extracomunitario de nacionalidad marroquí tampoco siquiera referenció cuándo y por dónde accedió a suelo nacional, de modo que incurrió así en aquellas circunstancias agravatorias de su irregular conducta susceptible de ser sancionada con dicha medida de expulsión, señalándose como circunstancias agravatorias al respecto -se precisó mediante aquella reciente Sentencia núm. 161/22, de 9 de Febrero, dictada por la Sección Quinta de la Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Pte. Herrero Pina, Octavio Juan)-, "entre otras de análoga significación, la indocumentación; el carecer de domicilio conocido; desconocerse cuándo y por dónde se entró en territorio español -por lo que ahora atañe-, tener antecedentes penales, haber incumplido una obligación de salida previa y otras similares", amén de haberse reiterado jurisprudencialmente la imposibilidad de aplicación de la multa como alternativa a la expulsión del foráneo promovente.
10.- Resulta pues patente que dicho foráneo promovente extracomunitario antes referenciado no sólo carece de arraigo sino de cualquier género de relación personal, familiar o social que legitime su presencia en suelo nacional, así como que desde luego accedió otrora ilegítima e inautorizadamente a España -amén de permanecer aquí deliberada y contumazmente y sin que tampoco considerase retornar voluntariamente a Marruecos en ulteriores fechas 15; 16 y 20 de Mayo; 30 de Septiembre y 2, 4 y 6 de Octubre del 2020, pese a la ocasional pero sucesiva apertura de dicho paso fronterizo de Beni-Enzar aquí sito a fin de posibilitar al retorno al Reino alauita de los ciudadanos marroquíes aquí otrora atrapados por el unilateral cierre fronterizo por su parte en fecha 13 de Marzo del 2020-, de modo que dicho foráneo promovente permaneció deliberada e irregularmente en suelo nacional hasta que en aquella otra fecha 24 de Septiembre del 2021 fue habido en Melilla por los correspondientes Agentes policiales durante un control policial de identidades practicado por los mismos en su vía pública.
11.- Por otra parte, que dicho foráneo promovente de nacionalidad marroquí DON Gerson sea natural de Nador (Marruecos), tampoco le otorga ningún derecho a permanecer unilateral, continuada e inautorizadamente en Melilla, ni siquiera al amparo del Art. 43,1 de la L.O. núm. 4/00, de 11 de Enero , en cuanto prescribe que "los trabajadores extranjeros que, residiendo en zona limítrofe, desarrollen su actividad en España y regresen a su lugar de residencia diariamente deberán obtener la correspondiente autorización administrativa con los requisitos y condiciones con que se conceden las autorizaciones de régimen general, siéndoles de aplicación en cuanto a los derechos de seguridad social lo establecido en el Art. 14,1 de esta Ley ", sin perjuicio de que el Art. 182 del Real Decreto núm. 557/121, de 20 de Abril, aprobatorio de su Reglamento, a su vez apunte que "se halla en situación de trabajo transfronterizo el trabajador que haya sido autorizado para desarrollar actividades lucrativas, laborales o profesionales por cuenta propia o ajena en las zonas fronterizas del territorio español, residiendo en la zona fronteriza de un Estado limítrofe al que regrese diariamente".
12.- Por consiguiente, el régimen de exención de visado relativo a los habitaciones de Nador
(Marruecos), está condicionado a que los mismos después de acceder a Melilla regresen diariamente a suelo marroquí, sin perjuicio de que los que deseen permanecer en suelo nacional sin realizar retorno diario a Marruecos deban obtener el correspondiente visado, conforme ahora desde luego prescribe la vigente redacción del Art. 16 f) "in fine" de aquella Ley núm. 7/85, de 2 de Abril , de bases de Régimen local -a partir de su reforma por el Art. 1 , 6 de aquella otra Ley núm. 27/13 , de Diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local-, sin que dicho foráneo promovente tampoco se encuentre en ninguno de aquellos sendos supuestos excepcionales normativa y comunitariamente establecidos -que existan terceros menores del mismo dependientes que sean nacionales o residentes comunitarios; que presente graves problemas de salud cuya urgente atención sanitaria sea incompatible con su expulsión o primacía del principio de unidad familiar por razones humanitarias-, amén de que tampoco conste que existan terceros procedimientos para ser acogido por dichas razones humanitarias o aún de índole convencional en otros Estados de la Unión Europea.
13.- Por consiguiente, semejantes extremos resultan bastantes para fundar un pronunciamiento jurisdiccional "a quo" sobre el fondo de la presente controversia contenciosa "ex-parte" suscitada de carácter desestimatorio, de conformidad con los Arts. 68,1 b); 70,1 y 72,1
a) de dicha Ley núm. 29/98, de 13 de Julio de modo que cabe desde luego confirmar ahora
jurisdiccionalmente aquella medida de expulsión de suelo nacional con prohibición temporal de entrada durante TRES (3) AÑOS tanto en España como en los demás Estados signatarios del Acuerdo de Schengen de aquel foráneo promovente de nacionalidad marroquí antes referenciado DON Gerson....."
TERCERO.-La parte apelante, Sr. Gerson, basa su recurso de apelación en los siguientes motivos:
1. Apreciación parcial de la prueba
2. Falta de motivación de la resolución recurrida. Y
3. Vulneración del criterio de proporcionalidad.
CUARTO.-El abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de apelación formulado de adverso solicita la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos. Considera que no es estimable la alegación de falta de motivación y que no puede considerarse estimable la vulneración del principio de proporcionalidad. .
QUINTO.-Como señala la jurisprudencia - entre otras, SSTS de 24 de noviembre de 1.987 ( RJ 1987, 7928), 5 de diciembre de 1988 ( RJ 1988, 9764), 20 de diciembre de 1989 ( RJ 1989, 9221), 5 de julio de 1991 ( RJ 1991, 6700), 14 de abril de 1993 ( RJ 1993, 2816), 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 8446)-, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor, de modo que la falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.
El recurso de apelación autoriza al Tribunal "ad quem" a revisar la valoración probatoria del Juez "a quo", pero el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, como es la testifical y la pericial, y con respeto a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, determina por regla general, que la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia, a quien legalmente le corresponde la apreciación de las pruebas practicadas, debe respetarse en la alzada, con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de apoyo en el conjunto probatorio practicado, o bien de que las diligencias de prueba hayan sido practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente apreciable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada, sin esfuerzo, por no atenerse a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, entendidas éstas como los criterios de la lógica interpretativa, o cuando la libertad de crítica no se expresa de acuerdo con los criterios propios del razonar humano, incurriendo en arbitrariedad, incoherencia o contradicción ( SSTS de 3 de julio , 26 de septiembre, 3 y 30 de octubre de 2007, 7 y 13 de noviembre de 2007, recursos de casación 3865/2003, 9742/2003, 7568/2003, 6998/2003, 6698/2004 y 6851/2004, que citan varias más).
Así las cosas no encontramos justificación alguna, como tampoco las ha encontrado el magistrado de instancia, a las afirmaciones del apelante de no haber sido detenido en la via pública sino trabajando de peluquero en un establecimiento abierto al público y que poseía autorización para entrar en territorio español por su condición de vecino de Nador y por su exención de visado.
SEXTO.-Los motivos de la expulsión constan desde el primer folio del expediente, han sido notificados al interesado y ha podido rebatirlos tanto en sede administrativa como en sede judicial, por lo que no existe indefensión alguna por falta de motivación.
La técnica de racionalización y simplificación del trabajo administrativo que aplica el art. 55.2 de la Ley 30/1992, trata de dar solución al problema que plantea la necesidad de conjugar la garantía con la eficacia, que, como bien es sabido, constituye la clave de bóveda que sustenta el magno edificio de ese sector del ordenamiento jurídico que es el derecho administrativo, y justifica las motivaciones tanto las motivaciones implícitas como las realizadas por remisión o in aliunde.
La Administración pública, por lo mismo que ha de ajustar su actuación a la ley y al derecho ( art. 103 CE ), ha de respetar escrupulosamente las garantías de los ciudadanos, y esto en todos los sectores en que actúa. En palabras de la STS 16 junio 2006 "...-la- resolución contaba con una motivación más que suficiente para que su destinatario tuviera cumplido conocimiento de las razones determinantes de la inadmisión a trámite de su solicitud; despejándose así cualquier atisbo de indefensión para él. No hemos de olvidar, en este sentido, que como hemos resaltado en numerosas sentencias (v.gr., en sentencias de 10 y 27 de mayo, y 7 de julio de 2005, recursos de casación núm. 1324/2002, 2/2002 y 77/2002, respectivamente) el empleo de modelos normalizados, en que aparezcan ya incorporados ciertos textos o argumentos de común aplicación, responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando dé respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente, como aquí ocurrió. Desde esta perspectiva, la resolución administrativa impugnada no aparece inmotivada, pues aun siendo cierto que se sirve de algunos razonamientos redactados conforme a un formulario aplicado en otros casos, aun así, su conclusión es el fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del solicitante"En todo caso, la falta de motivación, en abstracto no es motivo de nulidad radical, sino de anulabilidad. Baste recordar que, como dice la STS de 30 enero 2014, Recurso: 590/2009, en su FD 6:"...este Tribunal tiene reiterado que la defectuosa motivación de los actos administrativos ha de calificarse, en el caso de concurrir, de defecto formal, por lo que solamente podrá conllevar la nulidad del acto en la medida en que con ello se haya ocasionado indefensión al interesado [ arts. 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y 219 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre ; véase, por todas, las Sentencias de esta Sala de 25 de abril de 2011 (rec. cas. núm. 1244/2007), FD Cuarto ; y de 1 de diciembre de 2008 (rec. cas. núm. 325/2005 ), FD Quinto].También ha sido reiterado por el Tribunal Constitucional [por todas, las Sentencias 20/2000, de 21 de enero, FJ 10 ; y 31/2002, de 11 de febrero , FJ 7] que no cabe apreciar indefensión cuando la misma se hubiera producido por la propia actuación, inactividad o negligencia de quien la aduce.
Según el apelante el Sr. Gerson en el momento de la detención -ya se ha dicho- se encontraría trabajando en una peluquería y se tramitó el correspondiente expediente de inspección de trabajo al que la parte no habría podido acceder por no ser parte interesada por lo que solicitó en su momento se librara oficio a la comisaría de Melilla para verificar este extremo, circunstancia que no se produjo.
La sala no considera suficiente esta argumentación pues si era tanto el interés en la práctica de la prueba y le fué denegada nada le impedía haberla reproducido en esta segunda instancia para tratar de acreditarlo. No lo ha hecho así por lo que esa justificación queda en una simple manifestación, como ya se ha dicho, sin la menor acreditación.
Ademas no figuran tales hechos en las alegaciones realizadas por la parte a la Delegación del Gobierno en el expediente administrativo.
Pedir que la Sala asuma unos hechos no acreditados sería tanto como pedirle un acto de fe, y eso, en Derecho, no es admisible. No podría admitirse ni aún como simple presunción por no darse las circunstancias para éllo.
SEPTIMO.-Centrándonos en la alegación del apelante sobre la falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión, conviene recordar que el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que constituye una infracción grave «Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente».Si bien es cierto que el artículo 55.1 b) de la citada LO 4/2000 señala que las infracciones graves serán sancionadas con multa de 501 hasta 10.000 euros, no puede olvidarse que el artículo 57.1 de la misma Ley prevé que «1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción».
Partiendo, por tanto, de esa situación de estancia irregular del recurrente en España, consideramos que el debate en esta alzada debe centrarse en lo que expone el apelante, esto es la falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión.
OCTAVO.-Aquilatado en estos términos el debate, hemos de comenzar la cita de la jurisprudencia a considerar con la STJUE de 8 de octubre de 2020 (MO/Subdelegación del Gobierno en Toledo, asunto C-568/19), que al resolver una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, ha establecido la siguiente doctrina:
«La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes».
En el recurso de casación 2.870/2020 ha recaído sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, en la que el Alto Tribunal ha establecido la siguiente doctrina:
«Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:
Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.
Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación».
Pues bien, entre esas circunstancias o datos negativos (o agravantes como dice la sentencia del TJUE de 8/10/2020) que hemos de valorar en el trance de controlar que la Administración hubiese respetado el principio de proporcionalidad al imponer la sanción de expulsión, cabe enumerar, ad exemplum,siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, los siguientes:
- la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 22 de febrero de 2007 -recurso de casación número 10355/2003-);
- la no acreditación por el extranjero de la fecha de su entrada en España, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 28 de febrero de 2007 -recurso de casación número 10263/2003-);
- el hallarse indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su verdadera identificación y filiación ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 31 de enero de 2008 -recurso de casación número 1743/2004-);
- utilizar documentación identificadora falsificada ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 27 de mayo de 2008 -recurso de casación número 5853/2004-), o ser detenido el extranjero portando una documentación correspondiente a otra persona que se intenta presentar como propia, tratando de encubrir su verdadera identidad ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 25 de octubre de 2007 -recurso de casación número 2260/2004-);
- existir en contra del extranjero una previa y vigente prohibición de entrada en el espacio Schengen ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 4 de octubre de 2007 -recurso de casación número 2224/2004-);
- e invocar una falsa nacionalidad ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 8 de noviembre de 2007 -recurso de casación número 2448/2004-).
A estos datos o elementos negativos que, a título ejemplificativo, pueden ser tomados en consideración, se refiere también la precitada STS de 17 de marzo de 2021, en la que se afirma:
«En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379 ), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007 )».
«En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno».
La última jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en la materia de extranjería que nos ocupa ha sido establecida mediante dos sentencias de 18 de septiembre de 2023 (recursos núms. 2.251/2021 y 1.537/2022):
«Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 -, es la siguiente:
«"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.
Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.
Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación"».
En estas dos sentencias de 18 de septiembre de 2023 el Alto Tribunal precisa como circunstancias que no son de agravación, que no pueden ser consideradas a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español; tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente; la misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria. Precisa también el Tribunal Supremo que «nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )».
Para finalizar con esta cita jurisprudencial hemos de aludir a la STS de 24 de octubre de 2023 (rec. 865/2022), en cuyo fundamento octavo, al tratar las circunstancias de agravación, nos dice que «la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente, si bien en relación con esto último el Tribunal Constitucional ha matizado en su reciente STC 87/2023, de 17 de julio de 2023 , que debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción (FJ3º)».
NOVENO.-El magistrado a quoargumentó, para desestimar el recurso contencioso-administrativo, que el apelante carecía de pasaporte con visado, que se ignoraba cuando y por dónde accedió al territorio nacional, además de carecer de domicilio fijo, no haber regularizado su situación en España . Concluía que la expulsión era proporcional, pues el extranjero carecía de todo arraigo laboral social o familiar en nuestro país.
Pues bien, la resolución sancionadora recoge las circunstancias de agravación al encontrarse en situación irregular por: "carecer de pasaporte y visado para la entrada en territorio nacional o autorización administrativa para residir, vulnerando además el resto de los requisitos establecidos en el artículo 4 del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000. No consta que en el tiempo que está en nuestro país haya intentado regularizar su situación existiendo riesgo de fuga por incomparecencia al carecer de domicilio conocido y/o vínculos familiares y/o sociales en España......la expulsión no lesiona ningún vínculo familiar y que el interesado/a carece de arraigo en España, concurriendo circunstancias agravantes que constan en el expediente tramitado que aconsejan la imposición de la sanción de expulsión."
Según lo hasta aquí expuesto, hemos de desestimar el presente recurso de apelación.
DECIMO.-De conformidad con el art. 139.2 LJ las costas deben imponerse a la parte apelante si bien las limitamos a 200 €.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.
