Sentencia Contencioso-Administrativo 1341/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 92/2024 de 12 de junio del 2025

PRIMERO.-Como hemos anticipado en el antecedente de hecho primero, es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de 7 de diciembre de 2023 dictada por la directora general de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por la que se acuerda la suspensión provisional del funcionario, Sr. Daniel, durante la tramitación del procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción n.º 14 de Málaga, diligencias previas n.º 876/2023.

SEGUNDO.-Sin perjuicio de ulteriores referencias, son antecedentes relevantes del litigio que resultan del examen del expediente administrativo y la documental obrante en los autos, los siguientes:

-1.º)El Sr. Daniel, funcionario del Cuerpo Superior de Vigilancia Aduanera de la Agencia Estatal de Administración Tributaria con destino en la Delegación Especial de Andalucía, Ceuta y Melilla, Unidad Combinada de Vigilancia Aduanera de Málaga, fue detenido por las fuerzas policiales el día 23 de octubre de 2023 con motivo de su presunta implicación en unos hechos delictivos relacionados con el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud y pertenencia a organización criminal, por los que se seguía una investigación dirigida por el Juzgado de Instrucción n.º 14 de los de Málaga, en las diligencias previas n.º 876/2023.

Al día siguiente de la detención fue puesto a disposición del juez de instrucción que acordó el ingreso en prisión provisional, comunicada y sin fianza mediante un auto de 24 de octubre de 2023.

-2.º)Con motivo de lo anterior, la Agencia Estatal de Administración Tributaria incoó un expediente disciplinario contra el Sr. Daniel mediante un acuerdo de 14 de noviembre de 2023 de la delegada especial de Andalucía, Ceuta y Melilla, cuya tramitación fue suspendida el mismo día dada la pendencia del preferente procedimiento penal. Merced a un ulterior acuerdo de la directora general de 7 de diciembre de 2023, se adoptó la medida cautelar de suspensión provisional de funciones del funcionario, con fecha de efectos desde el 23 de octubre del mismo año en que se produjo la detención y con vigencia durante la tramitación del procedimiento judicial penal.

-3.º)La Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Málaga dictó un auto el día 12 de diciembre de 2023, resolviendo un recurso de apelación que había deducido el Sr. Daniel contra el auto del Juzgado de Instrucción n.º 14 que desestimó un recurso de reforma frente al auto de prisión, el cual fue estimado parcialmente y en el que se confirmó la situación de prisión provisional pero eludible con el pago de una fianza de 10.000 €, además de acordar comparecencias quincenales periódicas apud actay la retirada del pasaporte. El día 13 de diciembre de 2023 el Sr. Daniel fue excacerlado del Centro Penitenciario de Alhaurín de la Torre en el que hasta ese momento se encontraba preso.

-4.º)Frente al acuerdo de suspensión provisional el Sr. Daniel formuló el recurso contencioso-administrativo que ha dado lugar al presente procedimiento.

-5.º)A fecha 21 de abril de 2025 el Sr. Daniel continúa encartado en las diligencias previas que instruye el Juzgado de Instrucción n.º 14 de Málaga, en calidad de investigado, habiéndose prorrogado la instrucción de las actuaciones y estando pendiente de practicar diligencias sumariales, sin que se hubiera dictado hasta este momento auto de procesamiento alguno.

TERCERO-.La parte actora considera en la demanda que la medida cautelar de suspensión provisional de funciones no resulta ajustada a derecho por cuanto su patrocinado no se encuentra encausado ni procesado en el procedimiento penal en el que se acordó la prisión provisional, sino que solo investigado, situación esta que no faculta la adopción de la medida cautelar sobre la base del art. 24 del RD 33/1986 que invoca, y, en todo caso, y una vez que fue puesto en libertad provisional, por haber transcurrido el plazo máximo de seis meses previsto en el art. 98.3 del TRLEBEP, no habiéndose producido en ningún momento la paralización del procedimiento disciplinario por causa imputable a su mandante.

Añade que si lo que se pretendía era apartar a su principal de las funciones relacionadas con vigilancia aduanera, bien pudo ser adscrito a otras tareas que están dentro de sus funciones (impuestos especiales, unidades de control de tabacos, información marítima, realización de informes patrimoniales sobre personas físicas o jurídicas,...), por lo que al no haberse adoptado ninguna de estas medidas sustitutorias la resolución recurrida quebrantó el principio de proporcionalidad, así como el derecho a la presunción de inocencia, al trabajo y a la legítima retribución del mismo.

A todo ello y por su orden se opuso la parte recurrida que, entendiendo ajustada a derecho la resolución impugnada, interesó la desestimación del recurso, al considerar que si bien la duración de la suspensión provisional durante la tramitación de un expediente disciplinario no puede exceder de seis meses, en cambio el art. 98.3 del TRLEBEP no fija plazo para la suspensión provisional durante la tramitación de un proceso penal. Invoca en apoyo de su postura la doctrina jurisprudencial contenida en la STS n.º 1.648/2020, de 2 de diciembre, si bien reconoce que el Tribunal Supremo en la sentencia n.º 72/2022, de 27 de enero, ha declarado lo contrario, y alude asimismo a una providencia de 19 de enero de 2023 que inadmite a trámite un recurso de casación por falta de interés casacional, en la que nuevamente aplica la doctrina del año 2020.

Defiende, de otro lado, la proporcionalidad de la medida pues los delitos contra la salud pública y de pertenencia a grupo criminal que se imputan al recurrente están directamente vinculados con el ejercicio de sus funciones dentro de la Unidad Combinada de Málaga de Vigilancia Aduanera, además de que al ser funcionario del Cuerpo Superior de Vigilancia Aduanera tiene la consideración de policía judicial. Alude a que la medida cautelar resulta aconsejable para evitar la reiteración de posibles conductas delictivas o la destrucción u ocultación de pruebas, para preservar la credibilidad de la institución, la defensa de los intereses generales encomendados a la misma, evitar graves perjuicios a la Hacienda Pública y a los intereses de particulares, así como el descrédito y el daño para la imagen de la Administración y la confianza de los ciudadanos. Termina apuntando que la medida no se opone en absoluto a la presunción de inocencia y que la situación del recurrente en la causa penal (investigado, encausado o procesado) no afecta al fondo del asunto.

CUARTO.-Comenzando la Sala por esto último, que el Sr. Daniel en la causa penal que se sigue ante el Juzgado de Instrucción n.º 14 de Málaga se encuentre encartado en calidad de "investigado", y que contra él no se haya dictado auto de procesamiento de conformidad con lo previsto en el art. 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que es la resolución judicial que otorga a la parte pasiva del procedimiento penal el estatus formal de "procesado" una vez que aparecen contra él indicios racionales de criminalidad, figura esta que solo existe en caso de sumario ordinario y no en el procedimiento abreviado de diligencias previas, es un debate que nada aporta a nuestro litigio donde el art. 98.3 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TRLEBEP), en absoluto exige que el funcionario público hubiera tenido que adquirir los estatutos de procesado o encausado para que se pueda acordar la medida cautelar de suspensión provisional que, incluso, puede adoptarse en el expediente disciplinario sin que exista ningún proceso penal en curso contra el funcionario, lo que se infiere con toda claridad del art. 21.1 del Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, merced al cual «la suspensión provisional podrá acordarse preventivamente durante la tramitación de un procedimiento judicial o disciplinario».

Aunque el art. 24 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionario de la Administración del Estado, citados en el acto impugnado y en la demanda, regula el caso particular de la medida preventiva o cautelar de suspensión provisional contra el funcionario procesado en un proceso penal, ello no supone en absoluto que solo contra los que el juez de instrucción hubiera dictado un auto de procesamiento -que es el caso que regula ese precepto reglamentario- pudiera adoptarse en el procedimiento disciplinario la suspensión provisional de funciones. Además, estamos ante una norma de rango reglamentario que es inaplicable en la medida en que resulte incompatible con el art. 98.3 del TRLEBEP.

QUINTO.-Descartado lo anterior, debemos resolver si la situación de suspensión provisional de funciones del Sr. Daniel adoptada por la directora general de la AEAT durante la tramitación del procedimiento penal que se sigue contra él, una vez que este fue puesto en libertad provisional aproximadamente al mes y medio después de ingresar en prisión, tiene ope legisun plazo máximo de seis meses de acuerdo con la regulación contenida en el párrafo segundo del art. 98.3 del TRLEBEP o, en cambio, puede rebasar ese plazo y extenderse durante la tramitación del proceso penal si se motiva razonablemente y satisface el principio de proporcionalidad al que toda medida provisional está sometida de acuerdo con lo establecido, con carácter general, en el art. 56.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).

El art. 85.1 del TRLEBEP establece las situaciones administrativas de los funcionarios de carrera, entre las que se incluye, en el apartado 1.e) la suspensión de funciones, y el art. 90.4 dispone que:

«4. Podrá acordarse la suspensión de funciones con carácter provisional con ocasión de la tramitación de un procedimiento judicial o expediente disciplinario, en los términos establecidos en este Estatuto».

Expresa el art. 98.3 del TRLEBEP:

«Cuando así esté previsto en las normas que regulen los procedimientos sancionadores, se podrá adoptar mediante resolución motivada medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer

La suspensión provisional como medida cautelar en la tramitación de un expediente disciplinario no podrá exceder de 6 meses, salvo en caso de paralización del procedimiento imputable al interesado. La suspensión provisional podrá acordarse también durante la tramitación de un procedimiento judicial, y se mantendrá por el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el juez que determinan la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo. En este caso, si la suspensión provisional excediera de seis meses no supondrá pérdida del puesto de trabajo.

El funcionario suspenso provisional tendrá derecho a percibir durante la suspensión las retribuciones básicas y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo».

Pues bien, abona la postura de la Administración demandada la interpretación efectuada en la STS de 2 de diciembre de 2020 (rec. 7.290/2018, Sección 4.ª, ponente Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero), que casó una sentencia dictada por esta misma Sala de Málaga en un caso de otro funcionario de la AEAT perteneciente al Cuerpo Técnico de Hacienda respecto del que se suscitaba la misma controversia que ahora nos concierne, y en cuyos fundamentos quinto y sexto el Alto Tribunal razonó y fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:

«El elemento central de la interpretación de las reglas de duración de la medida debe ser la finalidad que cumple esta medida cautelar de suspensión de funciones en un procedimiento disciplinario, en el que está vinculada a garantizar el resultado del procedimiento disciplinario, así como los intereses públicos que pudieran estar en riesgo por la continuidad del funcionario en el puesto de trabajo. Dentro del procedimiento disciplinario, rige el principio de eficacia, celeridad y economía procesal ( art. 98.2 EBEP) , con pleno respeto a los derechos y garantías de defensa del presunto responsable. La conexión del principio de celeridad con el problema de la duración de la medida cautelar es crucial, de manera que la potestad de la Administración para su instrucción y conclusión debe ajustarse a los plazos establecidos legalmente y, en línea con la limitación de plazos se articula el plazo máximo de la suspensión. En el caso de un procedimiento disciplinario no conectado con un procedimiento penal por los mismos hechos, la duración normal de la medida de suspensión no puede rebasar el plazo de seis meses. Tan solo las situaciones de alargamiento indebido que sean imputables al funcionario sujeto al expediente disciplinario permitirán prolongar duración de la medida (art. 98.3. segundo párrafo, primer inciso).

Por otra parte, pueden producirse situaciones en las que un funcionario público, imputado en un procedimiento penal, ya sea por causas no relacionadas con el ámbito de sus cometidos profesionales, o en relación a los mismos, sea sometido a medidas cautelares del proceso penal que impidan el desempeño de su puesto de trabajo. En tales casos, la medida de suspensión de funciones resulta obligada para la Administración, al resultar inviable la prestación de sus cometidos por el funcionario y, por ende, debe modificarse la de servicio activo por la suspensión de funciones. Es el supuesto que regula el art. 98.3 del EBEP cuando establece que la suspensión "[...] se mantendrá por el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el juez que determinen la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo [...]". En estos casos, puede no existir ni tan siquiera un procedimiento disciplinario en curso, y así ocurrirá cuando los hechos penalmente relevantes no tengan vinculación alguna con el ámbito del puesto de trabajo del funcionario sujeto a medidas cautelares penales. En estas situaciones ninguna función de tutela del procedimiento disciplinario tiene la suspensión, que tan sólo se adopta para dar cobertura específica a una situación de imposibilidad de asistencia al puesto de trabajo.

Por último, aunque los hechos pudieran tener relación con el ámbito del puesto de trabajo del funcionario público y, por tanto, ser susceptible de procedimiento disciplinario, éste habrá de quedar en suspenso al tener carácter preferente el procedimiento penal ( art. 94.3 del EBEP) , de manera que, en esta situación, la Administración pública no tiene el control de la duración del procedimiento, por lo que no existe el vínculo entre plazo máximo del procedimiento disciplinario, y la duración limitada de la medida provisional de suspensión de funciones. Pero en el curso del procedimiento penal pueden no quedar debidamente tutelados cautelarmente los intereses públicos propios de la Administración y, en particular, la protección de los que pudieran resultar afectados por la permanencia en su puesto de un funcionario sometido a un procedimiento penal, por hechos que también puedan ser susceptibles de infracción disciplinaria. De manera que se mantiene la necesidad de que la Administración pueda adoptar medidas provisionales de protección y así lo permite el art. 98.3 del EBEP. En tales casos, ningún sentido tiene que se limite la duración de estas medidas a un plazo máximo de seis meses, ya que la Administración no puede tramitar el procedimiento disciplinario en tanto esté en curso el procedimiento penal y, sin embargo, los intereses públicos pueden verse severamente afectados por la restitución del interesado a su puesto de trabajo pasado ese plazo de seis meses que entiende procedente la sentencia recurrida. La interpretación que sostiene la sentencia recurrida, obligaría a la administración a mantener en sus funciones a personas cuya probidad está siendo gravemente cuestionada y objeto de investigación en procedimiento penal, con grave quebranto de la propia imagen de la administración y de la confianza para los administrados en sus relaciones con los empleados públicos.

Así pues, de la interpretación coordinada de los citados preceptos (sistemática), atendidos los precedentes legislativos (histórica) y la necesaria tutela de todos los intereses en juego (teleológica), concluimos que, conforme al art. 98.3 del EBEP, y siempre que la legislación propia de los procedimientos sancionadores disciplinarios lo establezca, la adopción de la medida de suspensión provisional de funciones del funcionario presenta las siguientes características:

i) En el curso de un procedimiento disciplinario la Administración podrá acordar la medida de suspensión provisional de funciones con la resolución inicial de incoación del expediente disciplinario o en cualquier momento de su tramitación, siempre de forma motivada y proporcionada, y con la limitación temporal de seis meses, salvo paralización del procedimiento que ocasione su dilación por causas imputables al interesado.

ii) Durante la tramitación de un procedimiento judicial penal contra un funcionario público se abren dos situaciones:

a. La suspensión provisional de funciones será preceptivamente acordada por la Administración cuando en aquel procedimiento penal se decrete la prisión provisional del funcionario, o cualquier otra medida cautelar que imposibilite el desempeño del puesto de trabajo y en tanto duren tales medidas. Esta medida es preceptiva tanto si los hechos por los que se sigue el procedimiento judicial en que se ha adoptado la prisión u otra medida cautelar impeditiva de la asistencia al puesto de trabajo, guarda relación con el ejercicio de las funciones del interesado, como si no existe ninguna relación.

b. La suspensión provisional de funciones será potestativa para la Administración en el resto de los casos de funcionarios sujetos a procedimiento penal por hechos que también pudieran ser constitutivos de infracción disciplinaria. En estos casos la medida no está sujeta a la limitación temporal de seis meses, ni vinculada a la duración de la prisión provisional u otras medidas cautelares del procedimiento penal, por lo que podrá extenderse durante el procedimiento penal, siempre que ello se motive debidamente y resulte proporcionado tanto la adopción como el mantenimiento de la medida para la salvaguarda de intereses públicos».

«SEXTO.- La doctrina jurisprudencial.

En un caso como el que enjuiciamos, en que se imputan a un funcionario público hechos constitutivos de delito que, por estar relacionados con el ámbito de su cometido como empleado público, también pueden integrar una infracción disciplinaria, la Administración habrá de adoptar la medida cautelar de suspensión durante todo el tiempo que dure la medida cautelar judicial de prisión provisional, u otra que impida el desempeño de puesto de trabajo por el funcionario público sometido al procedimiento penal, y podrá adoptar la suspensión durante el curso del procedimiento penal, sin que la medida quede sujeta a la limitación temporal de seis meses ni vinculada a la medida de prisión provisional u otras medidas cautelares del procedimiento penal, por lo que la suspensión provisional de funciones podrá mantenerse durante el procedimiento penal, siempre que ello se motive debidamente y resulte proporcionado para la salvaguarda de los intereses públicos».

En similar sentido se pronunció la STS de 14 de julio de 2020 (rec. 1.187/2018, FJ 7.º, Sección 4.ª, mismo ponente que la anterior):

«Como conclusión de todo lo razonado la doctrina de interés casacional que establecemos es que en un caso como el aquí enjuiciado, concerniente a la duración de las medidas cautelares adoptadas en un procedimiento disciplinario respecto a un funcionario de cuerpo de policía local por hechos que están siendo objeto de investigación en un procedimiento penal en que el dicho funcionario tiene la condición de investigado, la medida cautelar de suspensión de funciones puede adoptarse por la autoridad administrativa que ostenta la competencia de dirección de la policía local (Alcalde) hasta la finalización del procedimiento penal por resolución definitiva, y aún cuando no se haya impuesto por la jurisdicción penal medida cautelar que impida la prestación de servicios, si bien respecto a los efectos económicos habrá de aplicarse la limitación establecida en la legislación específica del régimen general de funcionarios, todo ello de conformidad con los principios establecidos en el art. 8.3 en relación con el art. 52 de la LOFCSE y las disposiciones de derecho autonómico que las complementan».

Hay que precisar que si bien en esta última sentencia del Tribunal Supremo se planteaba el problema de si la duración máxima de seis meses prevista en el art. 98.3 del TRLEBEP es aplicable cuando contra el funcionario suspendido se sigue un proceso penal, en aquel caso había una norma especial que excluía la aplicación de dicha duración máxima, y ello en tanto que el funcionario suspendido era un funcionario de policía local sometido a la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, cuyo artículo octavo, apartado 3, sí permite la suspensión provisional de funciones mientras dure el proceso penal. Apuntamos que este criterio ha sido mantenido por el Tribunal Supremo en otros supuestos de funcionarios policiales, como en las sentencias de 23 de junio de 2022 (rec. 678/2020), 7 de julio de 2022 (rec. 6.096/2020) y 2 de octubre de 2024 (rec. 6.112/2022).

La doctrina de la STS de 2 de diciembre de 2020 ha sido reiterada por la posterior del Alto Tribunal de 10 de mayo de 2021 (rec. 5.877/2018, Sección 4.ª, ponente Excma. Sra. D.ª María del Pilar Teso Gamella), dictada en un caso de un funcionario del Cuerpo Técnico de Hacienda.

En cambio, contradice esta línea jurisprudencial, y toma una solución favorable a la tesis del demandante -la invoca de hecho en su escrito de conclusiones-, la STS de 27 de enero de 2022 (rec. 6.275/2018, Sección 4.ª, ponente Excmo. Sr. D. Luis María Díez-Picazo Giménez), dictada en un caso de otro funcionario de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en cuyo fundamento séptimo se interpreta el art. 98.3 del TRLEBEP en los siguientes términos que transcribimos:

«Esta Sala entiende que la duración máxima de seis meses allí prevista rige para toda suspensión provisional de funciones acordada por la Administración en el curso de un procedimiento disciplinario, con dos únicas excepciones: primera, que haya paralización del procedimiento disciplinario por causa imputable al interesado; y segunda, que haya prisión provisional u otra medida acordada por el Juez que impida al funcionario desarrollar sus funciones.

La interpretación sostenida por el Abogado del Estado, consistente en que la duración máxima de seis meses no rige cuando hay un proceso penal en curso, no puede ser acogida, por dos razones. Por un lado, también en ese supuesto es la Administración la que acuerda la suspensión provisional de funciones, según se desprende del propio tenor literal del art. 98.3 del EBEP cuando dice que aquélla "podrá acordarse también durante la tramitación de un procedimiento judicial"; lo que implica que la existencia de un proceso penal no impide a la Administración tomar medidas cautelares en el procedimiento disciplinario. Así, se está dentro del supuesto de hecho determinante de la duración máxima de seis meses, que es precisamente que la suspensión provisional de funciones sea acordada como medida cautelar de naturaleza administrativa, no procesal.

Por otro lado, para aquellos casos en que hay un proceso penal en curso, lo único que dice el art. 98.3 del EBEP es que la referida duración máxima no rige cuando tropieza con alguna medida judicialmente acordada, como es señaladamente la prisión provisional. La duración máxima no es aplicable, en otras palabras, cuando su observancia resulta imposible porque el funcionario no puede desarrollar sus funciones como consecuencia de lo acordado por el Juez.

Frente a todo ello no cabe esgrimir, como hace el Abogado del Estado, consideraciones atinentes al prestigio y la credibilidad de la Administración. Estas razones de índole teleológica, ciertamente importantes, encuentran su contrapeso en otras igualmente atendibles, como son la relativas a la seguridad jurídica y la proporcionalidad, aducidas por el recurrido. Estas valoraciones contrapuestas deben ser ponderadas por el legislador, como lo demuestra el arriba citado art. 8 de la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que contiene una norma diferente para supuestos como el aquí examinado».

En esta última sentencia no se hace ninguna mención a los precedentes constituidos por las SSTS de 2 de diciembre de 2020 y 10 de mayo de 2021. En otras palabras, no es que el Tribunal Supremo hubiera variado o modificado razonadamente su doctrina jurisprudencial sino que, sencillamente, en esas dos sentencias efectuó una interpretación del art. 98.3 del TRLEBEP en el sentido que líneas arriba hemos visto y en la posterior de 27 de enero de 2022 hizo otra distinta.

Atendiendo a que son dos los precedentes jurisprudenciales los que apoyan la postura de la Administración, frente a uno que favorece al actor, consideramos que en cuanto complementadora del ordenamiento jurídico, en los términos previstos en el art. 1.6 del Código Civil, hemos de seguir la doctrina establecida en la STS de 2 de diciembre de 2020 (rec. 7.290/2018), reiterada por la posterior de 10 de mayo de 2021 (rec. 5.877/2018). Parece de hecho que es la línea interpretativa que mantiene el Tribunal Supremo como se colige de la providencia de 19 de enero de 2023 que inadmite a trámite el recurso de casación n.º 1.184/2022, por falta de interés casacional, que se reproduce en una nota informativa de 17 de julio de 2024 de la directora del Departamento de Recursos Humanos de la AEAT que obra a los fols. 18 a 20 del expediente, y en la que se dice que existe suficiente jurisprudencia que resuelve las cuestiones planteadas, aludiendo expresamente la providencia a aquellas dos sentencias (una copia de esta providencia de 19 de enero de 2023 fue acompañada por la Administración al remitir a la Sala el expediente administrativo).

En suma, el que la suspensión provisional se haya adoptado por la demandada durante la tramitación del procedimiento penal, y se mantenga durante más de seis meses, no vulnera per seel art. 98.3 del TRLEBEP.

SEXTO.-Llegado a este punto hemos de examinar si la medida cautelar de suspensión provisional del Sr. Daniel durante la tramitación de la causa criminal se encuentra suficientemente motivada y se ajusta al principio de proporcionalidad.

Expone textualmente la resolución impugnada de 7 de diciembre de 2023 en su fundamento tercero:

«TERCERO. La naturaleza y gravedad de los hechos presuntamente realizados por D. Daniel, por los que está siendo investigado, por los presuntos delitos contra la Salud Pública de sustancia que cause grave daño a la salud y de participación en Organización/Grupo Criminal, conlleva una repercusión cierta sobre el correcto funcionamiento de la Unidad en la que desempeña su puesto de trabajo.

Teniendo en cuenta que tales hechos, de ser probados, se habrían cometido por el interesado en su condición de empleado público, y que las actuaciones que pudieran quedar acreditadas en el proceso penal abierto se encuentran directamente relacionadas con el desempeño de sus funciones en la Unidad Combinada de Málaga, resulta aconsejable la adopción de medidas cautelares, en tanto por el órgano judicial se dicta resolución. Con ello se pretende, en primer lugar, evitar la reiteración de las posibles conductas delictivas o la destrucción u ocultación de pruebas que puedan ser relevantes para el desarrollo del procedimiento penal en curso, así como para preservar la credibilidad de la institución en la que presta servicios el funcionario, la defensa de los intereses generales encomendados a la misma, y la necesidad de evitar que se causen graves perjuicios a la Hacienda Pública y a los intereses de particulares. Finalmente, con la finalidad de evitar el descrédito y daño que para la imagen de la Administración y la confianza de los ciudadanos en la mismapueden suponer los hechos que han dado lugar a las referidas Diligencias Previas nº 876/2023 que se siguen por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Málaga.

También resulta preciso adoptar tales medidas para asegurar la eficacia de la resolución judicial que finalmente recaiga, y de las actuaciones que procedan para su cumplimiento.

(...)» (la negrita es nuestra).

A juicio de la Sala, la Administración exterioriza de manera suficiente las razones que le han llevado a adoptar la suspensión provisional del funcionario expedientado. Satisface pues la exigencia de motivación.

Además, en las concretas circunstancias del caso, consideramos que se trata de una medida proporcionada, tanto en su adopción inicial como en su actual mantenimiento, ya que si bien la finalidad perseguida de evitar la destrucción u ocultación de pruebas relevantes para el curso del proceso penal se nos antoja irrelevante, dado que ha transcurrido más de un año y medio desde que el recurrente fuese detenido en octubre del año 2023, por lo que parece poco probable que pudiera perjudicar con su conducta el material probatorio de la investigación criminal, e incluso la finalidad de evitación de la reiteración delictiva podría ser conjurada con otras medidas menos gravosas, como pudiera ser la reincorporación del funcionario a un puesto que no estuviese directamente relacionado con las funciones propias de vigilancia aduanera (en la demanda se baraja, si bien no se acredita, la posibilidad de emitir informes patrimoniales sobre personas físicas o jurídicas); empero, sí que subsiste la finalidad concerniente a evitar el descrédito ante los ciudadanos que para la Agencia Estatal de Administración Tributaria tendría el que el Sr. Daniel fuera repuesto al servicio activo, debiendo destacarse a tal efecto (i) que los hechos con apariencia delictiva en los que presuntamente participó el actor fueron cometidos en su condición de empleado público destinado en la Unidad Combinada de Vigilancia Aduanera de Málaga, (ii) que los hechos -de los cuales nada consta en los autos en sus detalles fácticos- sí revisten una especial gravedad al ser provisionalmente considerados por el juez de instrucción como constitutivos de presuntos delitos de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud y pertenencia a una organización criminal, (iii) que el actor fue reducido a prisión provisional durante un mes y medio aproximadamente, (iv) que pesan sobre él «indicios racionales de criminalidad», como así valoró expresamente la Audiencia Provincial en su auto de 12 de diciembre de 2021 acompañado junto con la demanda, y (v) que el Sr. Daniel, al pertenecer al Cuerpo Superior de Vigilancia Aduanera, en la especialidad de investigación (así consta en la anotación de la suspensión de funciones al fol. 17 del expediente), conforme a lo previsto en el Real Decreto 319/1982, de 12 de febrero, por el que se reestructura y adscribe directamente al Servicio de Vigilancia Aduanera, se le encomendaba «el descubrimiento, persecución y represión en todo el territorio nacional, aguas jurisdiccionales y espacio aéreo español de los actos e infracciones de contrabando; a cuyos efectos, y por la consideración legal de Resguardo Aduanero que el Servicio ostenta, ejercerá las funciones que le son propias de vigilancia marítima, aérea y terrestre encaminada a dicho» (apartado uno del art. 2 de dicho real decreto), así como tenía carácter de agente de la autoridad, ostentaba las facultades y atribuciones previstas en las leyes para los funcionarios encargados de la investigación y descubrimiento de las infracciones y estaba autorizado incluso para el uso de armas (art. 9). Traemos a colación los razonamientos de la STC 104/1995, de 3 de julio, en la que se dice que «(...) la conservación del funcionario en su puesto, una vez que existen indicios racionales de una cierta conducta con una primera apariencia delictiva, puede entrañar un peligro o riesgo para la función y su desdoro, (...)».

Por lo demás, no consideramos que la adopción en el expediente disciplinario de la medida cautelar de suspensión provisional de funciones vulnere el derecho a la presunción de inocencia del actor porque ha sido adoptada por la Administración de manera razonablemente motivada, en virtud de lo previsto en el art. 98.3 del TRLEBEP, ajustándose al principio de proporcionalidad y sobre la base del encartamiento del funcionario en una causa penal por delitos graves en la que existen sobre él indicios racionales de criminalidad, y tampoco apreciamos que se haya producido una prolongación anormal del proceso penal -y de la consiguiente medida de suspensión- que, si bien aún está en fase de investigación y desde la detención han transcurridos unos diecinueve meses, se ha informado por el Juzgado de Instrucción n.º 14 en el exhorto que se le libró, que se ha prorrogado la instrucción de las actuaciones -cuya duración máxima está acotada en el art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- y que se está pendiente de practicar determinadas diligencias sumariales,

SÉPTIMO.-Razones, todas las cuales, como hemos anticipado arriba, nos conducen a desestimar el recurso contencioso-administrativo y confirmar el acto impugnado al ser adecuado a derecho.

En atención a las dudas jurídicas que pudiera haber suscitado la existencia de pronunciamientos dispares del Tribunal Supremo, no haremos expreso pronunciamientos en costas y cada parte correrá con las causadas a su instancia y la mitad de las comunes ( art. 139.1 párrafo primero, in fine,LJCA ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,