PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº OCHO de Málaga dictó la sentencia 42/2025, de 21 de febrero 2025, al PA 329/2022 que falla:
"DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Bernal Mate, en nombre y representación del SINDICATO INDEPENDIENTE DE POLICÍA DE ANDALUCÍA (SIP-AN), SECCIÓN SINDICAL DE MARBELLA, frente al acto administrativo citado en el primero de los antecedentes de hecho de la presente resolución. ..."
El recurso contencioso-administrativo fue presentado contra la resolución dictada por la Dirección General de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Marbella, por delegación de la Alcaldía, el 1 de agosto de 2022 en el expediente 2022/38963, mediante la que se desestimaba la solicitud presentada por la Secretaría General del referido Sindicato el 14 de junio de 2022 reclamando la anulación de la Nota Interior Informativa emitida por la Jefatura de la Policía Local el 16 de mayo de 2022, en tanto impedía que los funcionarios del Cuerpo de la Policía Local en situación de liberación a tiempo completo para tareas y cometidos sindicales la realización de los servicios extraordinarios que se pudieran organizar.
La sentencia, tras exponer lo alegado por las partes, es fundamentada diciendo
"....SEGUNDO.- Una vez expuestos los términos en los que se suscita la presente controversia, se comprueba que la misma es de índole púramente jurídica. En síntesis, se trata de determinar si el principio de indemnidad retributiva aplicable a los representantes sindicales se extiende, o no, a la realización de trabajos extraordinarios a los que el Ayuntamiento de Marbella niega el acceso a los que se encuentran liberados.
Para ello, han de efectuarse unas consideraciones generales acerca de este principio, para lo cual se reproduce seguidamente parte de la Sentencia de la Sección Funcional Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 9 de febrero de 2018 (dictada en el recurso ordinario 118/2016 ), en la que se razonaba lo siguiente:
"El artículo 28.1 de la Constitución que viene a establecer que la libertad sindical supone que el representante de los trabajadores no puede sufrir, por razón de su actividad como tal, menoscabo alguno en su situación económica o profesional; en dicha sentencia también señalamos que la indemnidad de los liberados sindicales viene reconocida igualmente en el artículo 41.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por la Ley 7/2007 , que establece: "Los miembros de las Juntas de Personal y los Delegados de Personal no podrán ser discriminados en su formación ni en su promoción económica o profesional por razón del desempeño de su representación". En este sentido, la Jurisprudencia Constitucional ha consagrado el principio según el cual el ejercicio de sus funciones sindicales no puede suponer, para el trabajador, menoscabo salarial alguno. En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Mayo de 2010 , con cita de la Sentencia del propio Alto Tribunal de 25 de Febrero de 2008 , donde el mismo se remite a lo señalado por la Sentencia del Tribunal Constitucional 326/2005 , de 12 de Diciembre , en la que se afirma: "Desde la temprana STC 38/1981, de 23 de Noviembre ... hemos declarado que dentro del contenido del derecho de libertad sindical reconocido en el art. 28.1 CE se encuadra el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa (entre otras muchas, SSTC 44/2001, de 12 de Febrero ; 185/2003, de 27 de Octubre ; 44/2004, de 23 de Abril y 216/2005, de 12 de Septiembre ). Se trata de una "garantía de indemnidad retributiva" que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes, en relación con el resto de los trabajadores (por todas, SSTC 17/1996, de 7 de Febrero ; 74/1998, de 31 de Marzo ; 214/2001, de 29 de Octubre ; 111/2003, de 16 de Junio ; 188/2004, de 2 de Noviembre y 17/2005, de 1 de Febrero ). En definitiva, el derecho a la libertad sindical queda afectado y menoscabado si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical ( SSTC 30/2000, de 31 de Enero ; 111/2003, de 16 de Junio ; 79/2004, de 5 de Mayo y 92/2005, de 18 de Abril ). Como recordábamos recientemente en la última de las Sentencias citadas, la protección contra el perjuicio de todo orden (también el económico) que pueda recaer sobre el representante viene exigido además por el Convenio núm. 135 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), relativo a la protección y facilidades de los representantes de los trabajadores en la empresa, ratificado por España, con la virtualidad hermenéutica que dicho Convenio tiene ex art. 10.2 CE . Pues bien, el citado Convenio establece en su art. 1 que dichos representantes "deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos ... por razón de su condición de representantes, (y) de sus actividades como tales". Por su parte, la Recomendación núm. 143 de la OIT sobre la protección y facilidades de los representantes de los trabajadores en la empresa -que, a pesar de su falta de valor normativo, tiene proyección interpretativa y aclaratoria del Convenio núm. 135 ( STC 38/1981, de 23 de Noviembre )- establece que los representantes tienen que disponer del tiempo necesario para el desarrollo de su función "sin pérdida de salario" (IV, 10.1 y 11.2; STC 92/2005, de 18 de Abril ) (......) Desde esta perspectiva, hemos afirmado que un liberado o relevado de la prestación de servicios para realizar funciones sindicales sufre un perjuicio económico si percibe una menor retribución que cuando prestaba o presta efectivamente su trabajo, lo que constituye un obstáculo objetivamente constatable para la efectividad del derecho de libertad sindical, por su potencial efecto disuasorio para la decisión de realizar funciones sindicales. Obstáculo que repercute no sólo en el representante sindical que soporta el menoscabo económico, sino que puede proyectarse asimismo sobre la organización sindical correspondiente, afectando, en su caso, a las tareas de defensa y promoción de los intereses de los trabajadores que la Constitución encomienda a los sindicatos ( art. 7 CE ), que son los representantes institucionales de aquellos ( SSTC 191/1998, de 29 de Septiembre ; 30/2000, de 31 de Enero ; 173/2001, de 26 de Julio ; y 92/2005, de 18 de Abril )".
Son numerosas las sentencias en relación a la garantía de indemnidad y a la no discriminación retributiva de los liberados sindicales, reconociendo el derecho de los mismos a percibir, en tal situación, diversos complementos de puesto de trabajo ( STC 326/2005 ) como es el de productividad ( STC 151/2006 ; TSJ de Extremadura 10 de Marzo de 1998; TSJ de Castilla-La Mancha de 15 de Enero de 2001 y 27 de Enero de 2003; TSJ de Madrid 3 y 7de Julio de 2003 y 2 de Febrero de 2005; TSJ de Extremadura de 3 de Marzo de 2003)".
TERCERO.- Pues bien, en lo que concierne a la normativa aplicable a la retribución por la realización de trabajos extraordinarios, ha de tenerse presente que, conforme a lo dispuesto en el apartado e) del artículo cuarto del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público , las disposiciones de aquel tan sólo se aplican directamente al personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad cuando así lo dispusiere su legislación específica, criterio que corrobora el párrafo segundo del artículo tercero al disponer que los Cuerpos de Policía Local se rigen el mismo y por la legislación de las Comunidades Autónomas, "excepto en lo establecido para ellos en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ".
Conforme a dichos preceptos, pues, se configura un régimen de aplicación meramente supletoria de la legislación general de la función pública a los miembros de cuerpos policiales dependientes de las Corporaciones Locales (que, conforme al apartado c del artículo segundo de la Ley Orgánica 2/1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad , tienen la consideración de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad) en cuya virtud deberá aplicarse con carácter preferente las disposiciones de la legislación especial, acudiendo a los disposiciones generales en casos de carencia de regulación específica o remisión expresa de la misma. En concreto, el artículo 52 de la precitada Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad dispone que los Cuerpos de Policía Local son Institutos armados, de naturaleza civil, con estructura y organización jerarquizada, rigiéndose, en cuanto a su régimen estatutario, por los principios generales de los Capítulos II y III del Título I de la misma y por la Sección 4ª del Capítulo IV del Título II de aquella "con la adecuación que exija la dependencia de la Administración correspondiente, las disposiciones dictadas al respecto por las Comunidades Autónomas y los Reglamentos específicos para cada Cuerpo y demás normas dictadas por los correspondientes Ayuntamientos". De la misma forma, en el Título IV de la Ley 13/2001, de 11 de diciembre, de la coordinación de las Policías Locales de Andalucía (al ser la disposición "dictada al respecto por la Comunidad Autónoma" a la que se remitía el referido artículo 52 de la Ley Orgánica 2/1986 ) se regulaba, al momento de dictarse el acto administrativo impugnado (pues dicha norma ha sido posteriormente derogada oor la Ley 6/2023, de 7 de julio, de Policías Locla es de Andalucía), el régimen estatutario de los Cuerpos de Policía Local, recogiéndose diversas especialidades en sus artículos 21 a 37 . Pues bien, en su artículo 25 se establece cómo los miembros de los Cuerpos de la Policía Local tienen "derecho a percibir el complemento específico previsto en la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública , cuya cuantía será determinada por cada municipio, teniendo en cuenta su régimen de dedicación e incompatibilidades, así como la penosidad o peligrosidad de los correspondientes puestos de trabajo". Por otro lado, y en su condición de funcionarios de carrera municipales (que expresamente se les reconoce en el artículo 21 de la precitada Ley 13/2001, de 1 de diciembre ), les resultan de aplicación los preceptos propios de aquellos. Como pone de manifiesto el apartado segundo del artículo 93 de la Ley de Bases del Régimen Local , las retribuciones complementarias de los funcionarios locales han de atenderse a la estructura y criterios de valoración objetiva de las del resto de los funcionarios públicos, siendo fijada por el pleno de la Corporación su cuantía global dentro de los límites máximos y mínimos que se señalen por el Estado. En sentido concordante, el artículo 153 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 abril , que aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, establece en su apartado primero que los funcionarios de la Administración local sólo serán remunerados por las Corporaciones respectivas por los conceptos establecidos en el artículo 23 de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública ; añadiendo el apartado tercero que la estructura, criterios de valoración objetiva, y cuantías de las diversas retribuciones de los funcionarios de Administración local, se regirán por lo dispuesto en el precitado artículo 93 de la Ley de Bases del Régimen Local (que a su vez remite, como se ha expresado, a la estructura y criterios de valoración objetiva de las del resto de los funcionarios públicos)
Pues bien, conforme a lo dispuesto tanto en el párrafo tercero del artículo 22, como en el artículo 24 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público , son retribuciones complementarias las que retribuyen las características de los puestos de trabajo, la carrera profesional o el desempeño, rendimiento o resultados alcanzados por el funcionario; debiendo establecerse la cuantía y estructura de tales retribuciones atendiendo, a factores tales como la progresión alcanzada por el funcionario dentro del sistema de carrera administrativa (apartado a), la especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla el trabajo (apartado b), el grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos (apartado c) o los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo (apartado d).
Lo cierto es que la retribución por la realización de trabajos extraordinarios contemplada en el artículo 26.4 del Acuerdo de Funcionarios (aportado como documento 9 de los acompañados junto con la demanda) ha de ser calificada como complementaria, con plano encaje en el apartado d) del artículo 24 del precitado Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público . Y ello por cuanto tiene esta consideración los desarrollados "fuera del turno normal de trabajo" (esto es, "fuera de la jrnada normal de trabajo"), diferenciándose la retribución de los prestados en función si se realizan en horas de tarde, nocturnas, en festivos o en horas nocturnas de festivo.
CUARTO.- Partiendo de la anterior premisa, el recurso entablado ha de ser desestimado. Y es que, como razona la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 17 de febrero de 2010, dictada en el rollo de apelación 239/2007 , "es doctrina constitucional consolidada, que el ejercicio del derecho de libertad sindical, no puede conllevar perjuicios o menoscabos que tengan consecuencias negativas en la situación profesional o económica del titular del derecho , pues ello supondría un obstáculo a la efectividad del derecho , de ahí que deba garantizarse la protección retributiva , de forma que el representante sindical, perciba la misma retribución que si estuviera en activo, o prestando trabajo efectivo , pues de otra forma el cargo representativo comportaría un perjuicio. Sin embargo , ello no obsta , para que determinadas cantidades que venía percibiendo no las perciba una vez pase a la situación de liberado sindical , por su propia naturaleza, así , se viene distinguiendo entre retribuciones salariales y no salariales , excluyendo estas últimas del crédito sindical , como son las dietas, indemnizaciones por razón de servicio, horas extraordinarias" (el subrayado es de quien suscribe). En la misma dirección apunta la Sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de septiembre de 2003 (dictada en el recurso ordinario 996/2001 ), en la que igualmente se da respuesta a esta cuestión de la siguiente forma: "la naturaleza jurídica de la remuneración que se reclama es la de una gratificación por servicios extraordinarios fuera de la jornada normal, a que se refiere el art. 23 d) de la Ley 30/84 , y sin desconocer el carácter de licencia o permiso que tiene el crédito sindical, a tenor del art. 30 de la Ley 30/84 , y que el mismo debe considerarse como de trabajo efectivo y como tal retribuido, de conformidad con lo dispuesto en el art. 11 de la Ley 9/87, de 12 de junio , que establece un principio de indemnidad retributiva, no cabe admitir que cualquier perjuicio derivado de la naturaleza de la retribución pueda ser equiparada a una vulneración del derecho sindical, pues al tratarse de una gratificación extraordinaria, fuera de la jornada normal, solo pueden percibirla quienes realmente realizan la actividad que se remunera, sin olvidar que esas horas extraordinarias se realizan, en ocasiones, fuera del término municipal lo que origina unos gastos que solo son indemnizables a quienes las realizan y que la atribución ha de realizarse a quienes pueden realizarla, correspondiendo a la Administración dentro de su discrecionalidad, la adecuada organización del servicio. Los servicios extraordinarios que pueden dar lugar a una gratificación también extraordinaria, han de realizarse fuera del horario habitual del funcionario y la indemnización retributiva del liberado sindical hay que entenderla en relación con el horario habitual, y pretender que se extienda a retribuciones extraordinarias obtenidas fuera del mismo por algunos funcionarios, deviene en abuso del derecho y contrario al principio de eficacia de la Administración." (de la misma forma, el subrayado es de quien suscribe la presente).
Aplicando tales razonamientos al supuesto enjuiciado, se concluye que el recurso ha de ser íntegramente desestimado, al no apreciarse que la resolución cuestionado lesiona el derecho a la libertad sindical en su vertiente de la indemnidad retributiva de los representantes sindicales...."
SEGUNDO.-La parte apelante alega:
- Entiende esta parte que la sentencia impugnada vulnera el derecho fundamental de libertad sindical ( Art. 28 CE) del sindicato al que represento, por error en la interpretación y aplicación de las normas y jurisprudencia aplicables.
Se razona en la sentencia impugnada, en sus fundamentos de derecho tercero y cuarto, en síntesis, que la retribución por la realización de trabajos extraordinarios contemplada en el artículo 26.4 del Acuerdo de Funcionarios ha de ser calificada como complementaria, con pleno encaje en el apartado d) del artículo 24 del precitado Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público. Y ello por cuanto tiene esta consideración los desarrollados "fuera del turno normal de trabajo" (esto es, "fuera de la jornada normal de trabajo"), diferenciándose la retribución de los prestados en función si se realizan en horas de tarde, nocturnas, en festivos o en horas nocturnas de festivo.
Y que, al tratarse de una gratificación extraordinaria, fuera de la jornada normal, solo pueden percibirla quienes realmente realizan la actividad que se remunera (el subrayado y negrilla es nuestro), sin olvidar que esas horas extraordinarias se realizan, en ocasiones, fuera del término municipal lo que origina unos gastos que solo son indemnizables a quienes las realizan y que la atribución ha de realizarse a quienes pueden realizarla, correspondiendo a la Administración dentro de su discrecionalidad, la adecuada organización del servicio. Los servicios extraordinarios que pueden dar lugar a una gratificación también extraordinaria, han de realizarse fuera del horario habitual del funcionario y la indemnización retributiva del liberado sindical hay que entenderla en relación con el horario habitual, y pretender que se extienda a retribuciones extraordinarias obtenidas fuera del mismo por algunos funcionarios, deviene en abuso del derecho y contrario al principio de eficacia de la Administración...
Precisamente, por tratarse de servicios que se prestan fuera de la jornada habitual (a la que se limita el crédito sindical), es por lo que no habría problema alguno en que estos liberados sindicales, en su tiempo libre, puedan voluntariamente, como el resto de compañeros policías locales de la plantilla, realizar estos servicios extraordinarios, y percibir la remuneración de los mismos, una vez realizados.
NO se trata de cobrar horas extraordinarias que no se realicen, sino de poder seguir realizando los servicios extraordinarios como se venía haciendo, y cobrar aquellos que se realizan.
En fin, se les impide ahora, poder participar, en su tiempo libre (en el cuál no se encuentran haciendo uso del correspondiente crédito horario de liberación para tareas sindicales) en los servicios extraordinarios que se puedan implementar, sin razón justificada alguna, siendo consecuencia directa, única y exclusivamente, de la dedicación a dichas labores sindicales.
A este respecto la finalidad de la garantía de indemnidad, contenida en el derecho de libertad sindical del artículo 28.1 CE, según la jurisprudencia constitucional, es evitar que la no consecución de las retribuciones económicas devengadas como trabajador activo si se desarrolla una actividad sindical pueda producir un efecto disuasorio sobre el trabajador (funcionario) que tenga propósito de dedicarse a funciones sindicales, como así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en sus sentencias n° 151/2006, de 22 de mayo, y 200/2007, de 24 de septiembre: "Y es indiscutible como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal que la absoluta imposibilidad de percibir el complemento de productividad como liberado sindical consecuencia lógica necesaria de la tesis que sostienen tanto la Administración como la Sentencia de apelación impugnada no es compatible con la doctrina constitucional de indemnidad que prohíbe el perjuicio económico del funcionario que se dedica enteramente a la actividad sindical en relación con el funcionario que desempeña efectivamente su puesto de trabajo.
Es claro que tal imposibilidad puede provocar un efecto disuasorio de la dedicación al desarrollo de tareas sindicales dado que esta actuación determinará la imposibilidad de cumplir los requisitos a los que las normas reguladoras del complemento de productividad vinculan la obtención de este concepto retributivo. El funcionario que en el ámbito de sus decisiones vitales y, en concreto, profesionales otorgara un valor determinante a la percepción de ese complemento como medio de obtener una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y, en su caso, las de su familia, optaría por no dedicarse a la actividad sindical como liberado. Así pues, aquella imposibilidad de percibir el complemento litigioso como consecuencia de la condición de liberado sindical del demandante integra una vulneración de la garantía de indemnidad contenida en el derecho del art. 28.1 CE , dado que su retribución ha de ponerse en conexión con la que "percibe el resto de los trabajadores que prestan servicios efectivos en las mismas dependencias" (S7C J73/200/, de 26 de lulio , FJ 6 ED3 200f/26483), de suerte que la negación del cobro del complemento en cuestión implica "un peor trato retributivo en respecto del demandante de amparo en relación con sus compañeros de trabajo" (STD 92/2005, de 18 de abril , FJ 5);."
Este Tribunal ha reiterado que dentro del contenido del derecho de libertad sindical reconocido en el art. 28.J CPE se encuadra, como garantía de indemnidad retributiva, el derecho del trabaiador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa, la que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de sus representantes, en relación con el resto de los trabajadores.
Más en concreto, en relación con el liberado o relevado de la prestación de servicios para realizar funciones de carácter sindical, este Tribunal ya ha destacado en numerosas ocasiones que vulnera su derecho a la libertad sindical la denegación de complementos retributivos salariales con excesivo fundamento en su condición de liberado sindical, toda vez que ello implica un menoscabo económico pues constituye un obstáculo objetivamente constatable para la efectividad del derecho de libertad sindical, por su potencial efecto disuasorio para la decisión de realizar funciones sindicales, lo que repercute no sólo en el representante sindical que soporta dicho menoscabo, sino que se proyecta asimismo sobre la organización sindical correspondiente, afectando, en su caso, a las tareas de defensa y promoción de los intereses de los trabajadores que la Constitución encomienda a los sindicatos... Por lo tanto, la debida aplicación del artículo 28.1 CE, no trata solo de evitar que resulte impedida la libertad de dedicarse a la actividad sindical, sino también de qarantizar que el ejercicio de tal libertad no conlleve para quien asume dicha opción unos efectos neqativos en relación con el estatus profesional y económico que le correspondería si permaneciese en su puesto de trabaio sin llevar a cabo labores sindicales. En este sentido, claramente se ha pronunciado el T. Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7a, en su Sentencia de 1 de Junio de 2011(Ponente: Maurandi Guillén, Nicolas Antonio - N° de Recurso: 4853/2008.Ref. CJ 120032/2011, ECLI: ES: 7S:20J I:5205}.
La regla general es el derecho de los representantes sindicales a percibir la misma retribución que percibían en la situación de activo. Y hasta la fecha todos los delegados sindicales, incluso lo liberados a tiempo completo, podían realizar los servicios extraordinarios a que hubiera lugar fuera de la jornada ordinaria y en su tiempo libre.
Así, la STSJ CAT 5343/2006 - ECLI:ES:TSJAR:2003:1512:
"la trabajadora demandante en el caso de no estar liberada sindicalmente trabajaría en principio en dichos festivos percibiendo la correspondiente retribución, por lo que el hecho de estar liberada no puede tener el efecto de no cobrar esas retribuciones fijadas concreta y pormenorizadamente en el convenio colectivo, cosa que si sucedería de tratarse de horas extraordinarias en sentido estricto, que son en principio imprevisibles y en que existe la necesidad de concurrencia de la oferta empresarial y la aceptación del trabajador, deviniendo su realización hipotética.
En el presente caso, los SERVICIOS EXTRAORDINARIOS, cuya realización se reclama, son distintos de las horas extraordinarias, y se regulan en distintos artículos del Convenio y, desde luego, son complemento de naturaleza salarial.
La policía local, en situaciones especiales como la navidad, feria, semana santa, y otros eventos que se producen todos los años y en las mismas fechas, necesita, para poder cubrir el servicio durante los mismos, la realización por parte de la plantilla de trabajos extraordinarios, que están previamente previstos y organizados. NO SE TRATA DE UNAS HIPOTÉTICAS HORAS EXTRAORDINARIAS IMPREVISTAS Y CUYA REALIZACIÓN NO ESTÉ PREVISTA Y ORDENADA EN EL CONVENIO O ACUERDO DE FUNCIONARIOS DE APLICACIÓN. TODO LO CONTRARIO, ESTÁN PREVISTAS Y CONTEMPLADAS EN EL CONVENIO Y EN EL CALENDARIO LABORAL. Y son diferentes a las horas extraordinarias que se son, según el art. 22 del convenio los servicios prestados fuera del turno normal de trabajo, por causas imprevistas y urgentes, que no sean asiduas y cuya ejecución no admita demora para la normal prestación de los servicios mínimos municipales, y con un máximo de 80 horas al año por funcionario. .....
Insistir por ello, en que no se reclama para estos liberados sindicales el abono de servicios que no se realicen, sino que se les permita la realización de estos servicios extraordinarios, como venían haciéndolo hasta ahora, fuera de la jornada ordinaria en que realizan sus funciones representativas como liberados. Cosa que es perfectamente posible, ya que el crédito horario sindical se agota con lo que sería la jornada ordinaria de trabajo, siendo el tiempo restante, tiempo libre que queda a disposición del representante liberado, pudiendo, por tanto, realizar estos servicios extraordinarios que por la Jefatura se puedan organizar.
TERCERO.-La parte apelada opone:
- Acerca del principio de indemnidad retributiva de los liberados sindicales. Inexistencia de vulneración.
Traemos a colación la Sentencia de la Sección Funcional Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 9 de febrero de 2018 (dictada en el recurso ordinario 118/2016), en la que se razonaba lo siguiente: (...)
Destacamos el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida que transcribimos parcialmente (...)
Fundamento jurídico cuarto (...)
Por tanto, ninguna vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical en su vertiente del derecho a la indemnidad retributiva existe, por cuanto, tod@s los liberad@s sindicales vienen percibiendo todas las retribuciones propias de su puesto de trabajo en igualdad de condiciones que el resto de compañer@s de plantilla. La realización de servicios extraordinarios -es decir, aquellos servicios que son prestados fuera de la jornada normal de trabajo- ha de recaer en l@s emplead@s que prestan su servicio de una forma real y efectiva, no extendiéndose a aquellos empleados que, como los liberad@s sindicales, están exentos de una prestación efectiva del trabajo; es decir, los liberados sindicales ocupan plaza de policía local, pero no desempeñan su función como policía -están exentos- porque libre y voluntariamente deciden liberarse de trabajar para realizar una función sindical, que evidentemente, se respeta y retribuye como si estuviera trabajando, pero esa igualdad retributiva no alcanza a todos los conceptos retributivos que pueda percibirse, no vulnerándose con ello el derecho a la libertad sindical como así se ha recogido en la sentencia de esta misma Sala de 17 de febrero de 2010 y que se invoca por el Juez a quo.
CUARTO.-La STS nº 1233/2020 de 1 de octubre 2020 recaída en recurso de casación nº 7908/2018 dice en su FD 3º:
"... "El régimen retributivo de aplicación.
Antes de nada, conviene señalar que las retribuciones básicas de los funcionarios locales tienen la misma estructura y cuantía que las establecidas con carácter general para toda la función pública. Y las retribuciones complementarias, que ahora nos interesan, deben atenerse a la estructura y criterios de valoración objetiva de las del resto de los funcionarios públicos, según establece el art 93 LRBRL 7/1985 de 2 de abril.
De modo que debemos detenernos en el régimen jurídico de las retribuciones que, con carácter general, se establecen para los funcionarios públicos. Así, distinguimos entre las retribuciones básicas, las retribuciones complementarias y las pagas extraordinarias ( art 22 TREBEP aprobado por RDLegislativo 5/2015 de 30 de octubre).
Pues bien, las retribuciones básicas comprenden el sueldo y los trienios ( artículo 23 del citado TREBEP ), y las complementarias, que son la que ahora importan, se establecen en cada Administración Pública siguiendo los factores que establece el artículo 24 del TREBEP , entre las que se encuentran, según el art 23 de la Ley 30/1984 , el complemento de destino (correspondiente al nivel del puesto desempeñado), el complemento específico (destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad), el complemento de productividad (destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo), y las gratificaciones (por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo). (...)
Fijado en esos términos en sistema de fuentes aplicables, la normativa general aplicable dice:
- Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.
Artículo 22. Retribuciones de los funcionarios.
1.Las retribuciones de los funcionarios de carrera se clasifican en básicas y complementarias.
(....)
3. Las retribuciones complementarias son las que retribuyen las características de los puestos de trabajo, la carrera profesional o el desempeño, rendimiento o resultados alcanzados por el funcionario
(...)
Artículo 24. Retribuciones complementarias.
La cuantía y estructura de las retribuciones complementarias de los funcionarios se establecerán por las correspondientes leyes de cada Administración Pública atendiendo, entre otros, a los siguientes factores:
(...)
d) Los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo.
-Real Decreto 950/2005, de 29 de julio, de retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
Artículo 4. Retribuciones complementarias.
Las retribuciones complementarias serán las siguientes:
(....)
D) Gratificaciones por servicios extraordinarios: Estas gratificaciones, que tendrán carácter excepcional, se concederán por servicios extraordinarios realizados fuera de la jornada normal de trabajo. En ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo, y se concederán por el Ministerio del Interior dentro de los créditos asignados a tal fin
Sobre los servicios extraordinarios la STS 627/2024, de 15 de abril de 2024, rec. 723/2022, fija como doctrina
"SEXTO.- Con base en lo anteriormente razonado respondemos las cuestiones de interés casacional diciendo que, siempre que concurra una específica y expresa motivación:
1º) el concepto de servicios extraordinarios no es incompatible con la existencia de eventos extraordinarios de carácter previsible y que se repiten año a año"
De ahí que la afirmación que hace la parte apelante es correcta cuando refiere esos servicios extraordinarios de la Policía Local de Marbella, en situaciones especiales como la navidad, feria, semana santa, y otros eventos que se producen todos los años y en las mismas fechas, necesita, para poder cubrir el servicio durante los mismos, la realización por parte de la plantilla de trabajos extraordinarios, que están previamente previstos y organizados.
Por lo que como la misma señala no se trata de unas hipotéticas horas extraordinarias imprevistas y cuya realización no esté prevista y ordenada en el Convenio o Acuerdo de funcionarios de aplicación, todo lo contrario, están previstas y contempladas en el convenio y en el calendario laboral. La distinción es importante dado que la desestimación del recurso por la sentencia apelada se basa en la sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de septiembre de 2003 (dictada en el recurso ordinario 996/2001), que está referida a hora extraordinarias. Horas extraordinarias que el art. 22 del Convenio del Ayuntamiento de Marbella refiere a los servicios prestados fuera del turno normal de trabajo, por causas imprevistas y urgentes, que no sean asiduas y cuya ejecución no admita demora para la normal prestación de los servicios mínimos municipales, y con un máximo de 80 horas al año por funcionario.
Fijado que esos servicios extraordinarios no son horas extraordinarias, el Tribunal Constitucional, desde la Sentencia 38/ 1981, ha venido subrayando cómo la libertad de afiliarse a cualquier sindicato y la libertad de no afiliarse así como el desarrollo de la actividad inherente a la legítima actuación en el seno de la empresa para defender los intereses a cuyo fin se articulan las representaciones de los trabajadores, necesita de garantías frente a todo acto de .injerencia, impeditivo u obstativo, del ejercicio de esa libertad. Puesto que "dentro del contenido del derecho de libertad sindical reconocido en el art. 28.1 CE se encuadra el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa. Se trata de una 'garantía de indemnidad' que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes, en relación con el resto de los trabajadores. En definitiva, el derecho a la libertad sindical queda afectado y menoscabado si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical";pues, en concreto, en relación con el liberado o relevado de la prestación de servicios para realizar funciones de carácter sindical, dichas consecuencias negativas pueden "constituir un obstáculo objetivamente constatable para la efectividad del derecho de libertad sindical, por su potencial efecto disuasorio para la decisión de realizar funciones sindicales. Obstáculo que repercute no sólo en el representante sindical que soporta el menoscabo económico, sino que puede proyectarse asimismo sobre la organización sindical correspondiente, afectando, en su caso, a las tareas de defensa y promoción de los intereses de los trabajadores que la Constitución encomienda a los sindicatos ( art. 7 CE ), que son los representantes institucionales de aquéllos"( SSTC 191/1998, de 28 de septiembre, FFJJ 4 y 5; 30/2000, de 31 de enero, FFJJ 2 y 4; 173/2001, de 26 de julio, FJ 5 ; 92/2005, de 18 de abril, FJ 3 ; y 326/2005, de 12 de diciembre , FJ 4).
Sobre la garantía de la indemnidad retributiva de los liberados sindicales se ha pronunciado el TC en varias ocasiones , entre otras la STC 326/2005 de 12 de diciembre de 2005 o la en la STC 100/2014 de 23 de junio de 2014. Esta última sobre el complemento de productividad, en su FD 3º dice:
"...Así pues, aquella imposibilidad de percibir el complemento litigioso como consecuencia de la condición de liberado sindical del demandante integra una vulneración de la garantía de indemnidad contenida en el derecho del art. 28.1 CE , dado que su retribución ha de ponerse en conexión con la que `percibe el resto de los trabajadores que prestan servicios efectivos en las mismas dependencias? ( STC 173/2001, de 26 de julio , FJ 6), de suerte que la negación del cobro del complemento en cuestión implica `un peor trato retributivo en perjuicio del demandante de amparo en relación con sus compañeros de trabajo" ( STC 92/2005, de 18 de abril , FJ 5)" ( STC 151/2006, de 22 de mayo , FJ 4).(...)
Centrado el recurso contencioso-administrativo en determinar si la Nota Interior Informativa emitida por la Jefatura de la Policía Local el 16 de mayo de 2022, en tanto impedía que los funcionarios del Cuerpo de la Policía Local en situación de liberación a tiempo completo para tareas y cometidos sindicales la realización de los servicios extraordinarios que se pudieran organizar, vulnera el principio de indemnidad retributiva.
La respuesta debe ser afirmativa, puesto que a diferencia del caso resuelto en la STC 191/1998 , en el cual a un liberado sindical se le negaba un complemento retributivo que nunca había llegado a percibir, en autos la parte apelante alega, y no ha sido desmentido de contrario, que la Nota interior referida se aparta de lo que era práctica habitual con anterioridad, en que los liberados sindicales podría realizar servicios extraordinarios, por lo que la aplicación de la Nota impidiendo que puedan prestar esos servicios, causa un perjuicio económico comparativo con quienes no son liberados sindicales.
Al igual que en la referida STC sobre el complemento de productividad, la imposibilidad de prestar servicios extraordinarios, causaría el mismo e impropio efecto disuasorio de la dedicación a las tareas sindicales, en los casos que algún agente liberado sindical manifestara querer prestar efectivamente tales servicios y se niegue esa posibilidad (en el mismo sentido, v. gr., la sentencia 152/2020, del TSJ de la Comunidad Valenciana del 02 de marzo de 2020, recurso: 90/2018).
Por tanto, tanto el recurso de apelación como el recurso contencioso-administrativo deben ser estimado.
QUINTO.-La estimación del recurso de apelación implica que no exista imposición de costas de esta segunda instancia ( art.139.2 LRJCA).
La estimación del recurso-contencioso administrativo que las costas de la primera instancia sean impuestas a la Administración recurrida ( art. 139.1 LRJCA), ahora bien, dada la índole del asunto y la actividad procesal desplegada por la parte demanda, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de mil quinientos euros (1.500 €) por todos los conceptos, más IVA. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sección en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.
