Sentencia Contencioso-Administrativo 2691/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 846/2024 de 12 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Del Auto apelado.

El Auto apelado estima el incidente de ejecución promovido por la representación procesal de Dª Leocadia con fundamento en el cambio normativo producido por la innovación del PEPRI Albaicín, que viene a dar cobertura legal al torreón pues con ello se viene a cumplir el trámite legal cuya omisión según la propia sentencia determinó fundamentalmente la anulación de la licencia, y en el informe municipal de fecha 21 de febrero de 2021; declarando la imposibilidad legal de ejecutar la sentencia.

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.

a) De la parte apelante.

1.- Falta de competencia del Juzgado de lo contencioso-Administrativo para declarar la imposibilidad legal del cumplimiento de la sentencia. Dicha declaración corresponde a esta Sala, que está conociendo del recurso ordinario 483/2022, sobre legalidad de la innovación del PEPRI Albaicín en la que se apoya la imposibilidad legal de ejecución.

2.- Las modificaciones del planeamiento destinadas a imposibilitar la ejecución de una sentencia no pueden prevalecer frente a ésta. Debe demostrarse que la modificación no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal, sino la de atender racionalmente al interés público urbanístico, correspondiendo la carga de la prueba a la Administración.

b) De la parte apelada: Ayuntamiento de Granada.

1.- La competencia para ejecutar la sentencia corresponde al Juez que la dictó, así como los incidentes de ejecución que dicha ejecución comporte, entre ellos el de imposibilidad legal de ejecución; competencia que no se empaña porque esta Sala esté conociendo del recurso contra la innovación del planeamiento, pues de anularse la referida modificación, que es plenamente ejecutiva pese a su impugnación jurisdiccional, el Auto ahora apelado devendría inoperante por faltar su presupuesto, sin que ello genere problema jurídico alguno.

2.- Las innovaciones del planeamiento, efectivamente, no pueden tener como única finalidad legalizar situaciones de hecho sino que siempre deben tener como finalidad la "mejor ordenación" que es la esencia de la función pública que supone. o debe suponer, el ejercicio de las competencias urbanísticas; pero eso es precisamente lo que se debatirá en el recurso interpuesto contra la innovación.

c) De la parte apelada: Dª Leocadia.

1.- La resolución judicial impugnada es penamente ajustada a Derecho. No hay en el recurso de apelación una crítica fundamentada del Auto apelado, por lo que por esta sola razón el recurso debería ser desestimado.

2.- Contrariamente a lo que sostiene la parte apelante, el órgano jurisdiccional competente para la ejecución de la sentencia lo es también para conocer de la legalidad del planeamiento, aun cuando se trate de una disposición administrativa de carácter general cuyo enjuiciamiento es prima facie competencia de esta Sala.

3.- La parte apelante se limita a extractar unos informes, que no aportó al incidente y que ahora ni quiera propone como prueba, parcial y sesgadamente, tergiversando su contenido, y omitiendo otros que avalan la legalidad de la innovación y condujeron al Ayuntamiento de Granada a su aprobación definitiva, que de no ser así resulta absolutamente impensable que se hubiese producido.

4.- En cualquier caso, el Juez a quo ha apreciado la legalidad de la innovación y la inejecutabilidad de la propia sentencia, estando la tente en su decisión que la misma responde al interés público urbanístico por cuanto viene a dar cumplimiento de las determinaciones del PEPRI Albaicín.

TERCERO.- Posición de la Sala.

1.- Sobre la falta de competencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo para declarar la imposibilidad legal del cumplimiento de la sentencia.

Alega la parte apelante que la competencia para declarar dicha imposibilidad la ostenta esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, que está conociendo actualmente del recurso 483/2022, sobre la legalidad de la innovación del PEPRI Albaicín de 24 de septiembre de 2021, en que la misma se apoya, lo que fundamenta en el art. 103.4 de la LJCA.

Dispone el mencionado precepto, en su apartado 5, que "El órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencia declarará, a instancia de parte, la nulidad de los actos y disposiciones a que se refiere el apartado anterior, por los trámites previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 109, salvo que careciese de competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta Ley."

En el presente caso, la competencia para efectuar pronunciamiento sobre la legalidad de la innovación del PEPRI a que se refieren las actuaciones la ostenta esta Sala de lo Contencioso-Administrativo; y ello por cuanto el art. 8.1, que excluye expresamente de la competencia de los Juzgados delo Contencioso-Administrativo "las impugnaciones de cualquier clase de instrumentos de planeamiento urbanístico",por lo que la cuestión competencial ha de resolverse en este caso de acuerdo con lo dispuesto en los apartados 1 a) y b) del art 10 de la LJCA, que atribuye la competencia a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia. De hecho, como se alega por la parte apelante, esta sala está tramitando precisamente la impugnación, por el hoy apelante, del acuerdo de fecha 24 de septiembre de 2021, adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Granada, de aprobación definitiva del Plan Especial aquí concernido. Sin embargo, como a continuación veremos, la competencia para conocer la conformidad a Derecho de una disposición de carácter general, al margen de la ejecución de sentencias, que se regula por los preceptos citados, es distinta de la que ostentan los Jueces y Tribunales para pronunciarse sobre la ejecución de las sentencias.

En el Auto que constituye el objeto de nuestro análisis no se aborda en ningún momento la cuestión que se suscita por la parte apelante, es decir, si la innovación del PEPRI en cuestión ha sido dictado con la finalidad de eludir el cumplimiento del fallo de la sentencia del Juzgado de lo contencioso-Administrativo número 2 de Granada en el Procedimiento Ordinario 1009/2015, que fue confirmada en apelación por sentencia de esta Sala y Sección 26 de octubre de 2018, dictada en el recurso de apelación número 503/2017.

Efectivamente, el Auto recurrido se limita a decir a ese respecto que la innovación del PEPRI da cobertura legal al torreón, al considerar que "con ello se viene a cumplir ese trámite legal cuya omisión según la propia sentencia determinó fundamentalmente la anulación de la licencia, por lo que procede la estimación del incidente declarando la imposibilidad legal de ejecutar la sentencia."

Ello no obstante, y considerando que dicha cuestión fue directamente planteada por el hoy apelante en su escrito de 11 de marzo de 2024, conviene recordar que la jurisprudencia viene considerando, como puede apreciarse en la STS de 4 de febrero de 2019 (recurso de casación 3965/2017), citada por la parte apelada, que:

"(...) la falta de competencia para declarar la nulidad de pleno derecho de tales actos o disposiciones no desapodera al órgano jurisdiccional para ejercer el correspondiente control en la ejecución de la sentencia, que tiene atribuido por la ley, y en tal sentido valorar si, los actos o disposiciones que se invocan como justificación para alegar el incumplimiento de la sentencia en sus propios términos, incurren en la causa de nulidad establecida, que en caso afirmativo determina la total ineficacia de los mismos a los efectos pretendidos de inejecución y, en consecuencia, el correspondiente pronunciamiento judicial desestimando la alegación de imposibilidad de ejecución formulada al amparo del art. 105.2 de la LJCA .

Otro alcance tiene la declaración de nulidad de tales actos o disposiciones al margen de la concreta ejecución de que se trate y es en razón de ello que se mantiene el régimen de competencia establecido al efecto por la Ley y se establece la salvedad prevista en el último inciso del art. 103.5, de manera que la declaración se produce si el mismo órgano jurisdiccional competente para la ejecución lo es para conocer de la legalidad del acto o disposición de que se trate y, en otro caso, habrá acudirse a los procedimientos establecidos para su declaración por el órgano jurisdiccional competente al efecto, que tratándose de una disposición general puede plantearse por vía de resolución de un recurso devolutivo, como cuestión de ilegalidad ( art. 27.1LJCA ) o mediante su impugnación directa ante el Tribunal competente."

En aplicación de dicha doctrina, procede desestimar el motivo de impugnación del Auto apelado.

2.- Sobre si la innovación del PEPRI ha sido aprobada con la finalidad de que la sentencia no se ejecute.

Fundamenta la parte apelante su motivo de impugnación en la STS de 29 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 3301/2014), en la que se señala que:

"La inejecución regulada en el art. 105 LJCA es una situación extraordinaria y excepcional frente al principio general de la ejecución en sus propios términos, carácter excepcional que justifica su aplicación restrictiva en todo caso. Por ello, al abordar el contenido del término imposibilidad, hemos afirmado en Auto de 16 julio 1991, que "debe entenderse en el sentido más restrictivo y estricto, y en términos de imposibilidad absoluta; esto es, absoluta imposibilidad física o clara imposibilidad jurídica de cumplir el fallo."

Dentro de la regulación de la imposibilidad legal de ejecución de sentencias, podemos encontrar dos supuestos diferentes, por una parte la imposibilidad legal "estricto sensu", esto es, cuando una norma con rango de ley modifica la situación jurídica en la que se produjo el fallo que se trata de ejecutar y la inejecución por imposibilidad administrativa o reglamentaria, que se produce, con carácter general y mucho más habitual, en los supuestos de modificación o revisión sobrevenida de las normas de planeamiento urbanístico.

Como se acaba de señalar, el supuesto más habitual, es el de la alegación de imposibilidad legal por cambio o modificación del planeamiento urbanístico. En este sentido la STS de 10 de diciembre de 2003 razona que: esa modificación no será causa de inejecución de la sentencia si ha sido realizada con la intención de incumplir la sentencia, o mejor, con la intención de que ésta no se ejecute ( sentencia de 5 de abril de 2001 y 10 de diciembre de 2003 ). Por tanto, las modificaciones del planeamiento destinadas a imposibilitar la ejecución de una sentencia no pueden prevalecer frente a ésta ( STS de 24 de febrero de 2003 ). De manera que ha de demostrarse que la modificación no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal, sino la de atender racionalmente al interés público urbanístico ( STS 10 de diciembre de 2003 ).

También hemos establecido, expresa o implícitamente, la inversión de la carga de la prueba, trasladando a la Administración el deber de probar que tales nuevos actos o disposiciones no persiguen como finalidad propia lograr la inejecución de la sentencia."

Pero en esa misma sentencia el Alto Tribunal, recordando la doctrina que recoge la sentencia de 21 de junio de 2005, dice que "el artículo 103 de la Ley de la Jurisdicción , en sus apartados 4 y 5, permite que en el procedimiento de ejecución, resolviendo un mero incidente en él planteado, se declare la nulidad de actos o disposiciones administrativas distintas, claro es, de las que ya fueron enjuiciadas en la sentencia en ejecución. Pero para ello exige, no sólo que el acto o disposición sea contrario a los pronunciamientos de dicha sentencia, sino, además, que se haya dictado con la finalidad de eludir su cumplimiento. El precepto contempla, pues, un singular supuesto de desviación de poder, en el que el fin perseguido por el acto o disposición no es aquél para el que se otorgó la potestad de dictarlo, sino el de eludir el cumplimiento de la sentencia".

A lo que añade que:

"Del nuevo texto legal pueden deducirse dos supuestos diferentes de ejecución fraudulenta, el primero (103.4 y 5), con una connotación estrictamente jurídica, y, el segundo (108.2), que pudiera tener como fundamento una actuación de tipo material:

1º. Para evitar, justamente, este tipo de actuaciones, el artículo 103 en sus números 4 y 5, contempla la situación, dibujada por el legislador, de los supuestos "de los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento"; para estos supuestos, esto es, cuando se está en presencia de una actuación jurídica de la Administración ---concretada en la emisión de posteriores actos administrativos o en la aprobación de nuevas disposiciones--- con la finalidad de eludir los expresados pronunciamientos, el legislador pronuncia y establece como sanción para tales actuaciones la nulidad de pleno derecho de tales actos y disposiciones, regulando a continuación, si bien por vía de remisión, el procedimiento a seguir para la declaración de la nulidad de pleno derecho antes mencionada. En el ámbito urbanístico, estaríamos, pues, en presencia del posterior planeamiento aprobado o de la posterior licencia dictada "con la finalidad de eludir" la nulidad judicialmente decretada del anterior planeamiento o de la previa licencia. Conviene, pues, destacar que el objeto de este incidente cuenta con un importante componente subjetivo, pues lo que en el mismo debe demostrarse es, justamente, la mencionada finalidad de inejecutar la sentencia con el nuevo y posterior acto o disposición, o, dicho de otro modo, la concurrencia de la desviación de poder en la nueva actuación administrativa, en relación con el pronunciamiento de la sentencia."

En ese mismo sentido, la STS de 29 de abril de 2009 (recurso de casación 3256/2007), ha señalado que "una modificación del planeamiento puede o no originar la imposibilidad legal según si la finalidad de la misma se concreta en eludir la ejecución de la sentencia. De modo que solo origina la imposibilidad jurídica de ejecución de una sentencia, integrando una causa de inejecución, si dicha nueva ordenación ha sido realizada con la intención de evitar que la sentencia se cumpla.",y que "En este sentido esta Sala ha declarado --sentencia de 5 de abril de 2001, dictada en el recurso de casación nº 3655/1996 recordada en la de fecha 10 de diciembre de 2003 (recurso de casación número 2550/2001), y ambas citadas en la sentencia de 4 de mayo de 2004 recaída en el recurso de casación nº 1949/2002 -- que el anterior criterio justifica la "diversidad de decisiones que este Tribunal Supremo ha adoptado, y que van desde la afirmación de que la modificación del planeamiento es causa de inejecución de las sentencias (autos de 3 de mayo de 1989 y 22 de febrero de 1994 y sentencia de 12 de septiembre de 1995 ) hasta la conclusión de que la modificación del planeamiento no es causa de inejecución (autos de 5 de abril de 1988 y de 16 de julio de 1991 y sentencia de 23 de julio de 1998 ). Esta última dice que «no es exacto que la modificación del planeamiento produzca una automática legalización "ex post facto" de todas las edificaciones que resulten conformes con el nuevo, aunque no lo fueran con el anterior. Cuando media una sentencia anulatoria de una licencia por disconformidad con el planeamiento, la nueva ordenación no deja sin efecto aquélla sino que, si acaso, pudiera constituir un supuesto de imposibilidad legal de su ejecución, teniendo bien presente que esta Sala ha declarado reiteradamente que el Tribunal sentenciador puede imponer las consecuencias de la anulación de la licencia, pese a que formalmente resultare amparada por una nueva ordenación, si estimare ésta ilegal por haberse producido con la finalidad de eludir la ejecución de una sentencia y las responsabilidades que de ello derivaren para la Administración»[...]"; concluyendo que "En definitiva, no concurre una causa de inejecución de la sentencia por la mera aprobación de un nuevo instrumento de planeamiento que pretende eludir lo acordado en la sentencia, evitando la ejecución en sus propios términos, cuando, además, dicho plan ha sido anulado posteriormente por la propia Sala de instancia."

Naturalmente, el pronunciamiento sobre si concurre ese componente subjetivo a que la jurisprudencia se refiere, la finalidad de la Administración de inejecutar la sentencia, exige un análisis de las circunstancias concurrentes, es decir, no cabe efectuar un pronunciamiento genérico sobre la cuestión que analizamos sino que su respuesta ha de darse caso por caso a la vista del caso concreto.

Es conveniente aclarar que en esta misma Sala y Sección se está tramitando el Procedimiento Ordinario 483/2022, cuyo objeto es la aprobación definitiva de la innovación del PEPRI Albaicín en C/ Bocanegra nº 11, que aquí examinamos desde la perspectiva de la imposibilidad legal de ejecución de la sentencia, hemos de significar que el objeto de nuestro enjuiciamiento quedará limitado a si, de acuerdo con el art. 103.4 de la Ley Jurisdiccional, dicha innovación, que es contraria al pronunciamiento de la sentencia, ha sido dictada "con la finalidad de eludir su cumplimiento".Y, ya desde esa perspectiva, ha de señalarse que en el presente caso, y tal como se pone de manifiesto tanto en el informe de 21 de febrero de 2024, emitido por la Jefa de Servicio de Planeamiento Protegido, "la innovación define unas nuevas condiciones de ordenación a las que se ajusta el torreón construido al amparo de la licencia concedida y posteriormente anulada (...). Se justifica en la innovación el cumplimiento de la Normativa y Ordenanzas del PEPRI en cuanto a los criterios señalados por los arts. III.2 y III.6 y el ajuste a los arts. III.42.3.e y III.41.3.d.3 relativos a las intervenciones permitidas y a la tipología, así como al art. III.3.3.8 en cuanto a la tramitación, y, todo ello, siguiendo lo indicado en el Fundamento de Derecho Tercero Sentencia nº 1903 del TSJA".Y en la Memoria descriptiva de la innovación del PEPRI concernido se justifica, en concordancia con nuestra sentencia de 26 de octubre de 2018 , que la edificabilidad de la parcela según el PGOU de Granada es de 1,50 m2/m2, y puesto que su superficie es de 80 m2 en ella cabría materializar un máximo de 120 m2 de superficie construida (aprovechamiento normal), mientras que el PEPRI Albaicín fija dicha edificabilidad en 110,16 m2, concretándose la reforma propuesta en su día por el proyecto que obtuvo la licencia de obras anulada contemplaba, tal como se describe en sus planos, en un total de 115,43 m2 una vez incluida la superficie del torreón; no alcanzándose por tanto la superficie de 120 m2 contemplada por el PGOU. Y, según el art. III.6 "edificabilidad y transferencia de aprovechamiento",para estos supuestos en que el aprovechamiento normal supere al establecido por el PEPRI, dispone que, al no tratarse de una edificación catalogada, dicha edificabilidad debe materializarse preferentemente en el torreón (puntos 4º y 5º del subapartado 5.4 del referido art. III.6). si bien, como dijo la Sala en la sentencia de referencia, los ajustes que proponía el proyecto de obras de la licencia anulada "No son de menor entidad, ni se persigue o justifica mejorar la integración de la edificación y en especial se incumple la altura de la zona de usos pormenorizados",y que "Con respecto a la altura permitida de la edificación es de dos plantas según el PEPRI y el PGOU, y la altura máxima permitida en la zona conforme al artículo 3,26 PEPRI es también de dos plantas y cualquier modificación debe tramitarse como Plan especial /art. III.3.3.8)", concluyendo que "En definitiva el apelante no justifica el cumplimiento -aunque lo alega- de lo dispuesto en el artículo III.2 y III.6 del PEPRI".

En definitiva, habida cuenta de las circunstancias concurrentes en el caso examinado, y en especial de lo dispuesto en el art. III.6.5.4, cuyo apartado 4º dispone que "En aquellas parcelas en las que el aprovechamiento normal supere el previsto por el Plan Especial, la diferencia entre ambos aprovechamientos podrá, o bien ser objeto de transferencia de aprovechamiento urbanístico, o ubicarse en la parcela, previa comprobación del cumplimiento de las reglas que se establecen en el art.III.2", y en su apartado 5º que "El aprovechamiento que pueda ser autorizado en virtud de lo previsto en el número anterior deberá ubicarse preferentemente: - mediante la incorporación de torreones (...)",entendemos que ha de descartarse que la finalidad de la innovación que aquí examinamos haya sido la de eludir el cumplimiento de la sentencia.

3.- Sobre las restantes cuestiones que plantea el recurso de apelación.

Además de los anteriores motivos de impugnación, que se contienen de forma ordenada en los Fundamentos de Derecho 1º y 2º, el recurso alude al informe emitido por el Vicesecretario General del Ayuntamiento de Granada, que según se alega cuestiona la legalidad de la innovación del PEPRI; al informe preceptivo de la Delegación Territorial de Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, en el que se hace referencia, entre otras cosas, a que la excepción del cumplimiento de las normas supondría una reserva de dispensación general, contraviniendo el art. 34 de la LOUA; y al informe preceptivo de la Delegación Territorial de Cultura de la Junta de Andalucía, que señala que la Comisión Provincial de Patrimonio Histórico de Granada en su sesión de 25 de marzo de 2021 advierte asimismo que desde el punto de vista urbanístico la innovación puntual puede constituir una dispensación del PEPRI Albaicín y suponer un precedente administrativo que alterase el actual statu quo patrimonial, y que la solución más adecuada debería venir amparada por una innovación general formulada por el Ayuntamiento de Granada.

Pero esas cuestiones a que refieren los aludidos informes, que el apelante se limita a trascribir parcialmente, quedarían fuera de nuestro análisis por cuanto, como ya hemos indicado, el objeto de este recurso de apelación, es necesario insistir, consiste en efectuar pronunciamiento sobre si la innovación del PEPRI tiene como finalidad que la sentencia no se ejecute, lo que ya hemos descartado en el precedente punto 2º del presente Fundamento de Derecho.

CUARTO.-Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación. En cuanto a las costas de esta instancia, se imponen a la parte apelante en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, limitando las mismas a un máximo de 500 euros, I.V.A. excluido, por honorarios de Letrado, a dividir entre las partes apeladas.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación