Sentencia Contencioso-Administrativo 3514/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 599/2021 de 12 de septiembre del 2025

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo de la Junta de Andalucía de 23 de febrero de 2021, dictada en el expediente número 40/2019, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa dirigida contra la liquidación CVP19L0106 girada por la Agencia Pública de Puertos de Andalucía en concepto de tasas por ocupación privativa y aprovechamiento especial, correspondiente al primer semestre de 2019 por importe de 38.953,91 euros, respectivamente.

SEGUNDO.-Por acuerdo de Consejo de Ministros del Estado de 9 de enero de 1981 se autorizó la concesión administrativa para la construcción y explotación durante cincuenta años de un puerto deportivo de escala en Punta de la Mona de Almuñécar, en la que se subrogó Marina del Mediterráneo Este S.L., señalándose en la cláusula 18ª de las concesionales el abono del canon correspondiente por semestres adelantados, calculándose en la forma expuesta en dicha cláusula, y facultando a la Administración para su revisión cada cinco años, una vez transcurridos los diez primeros.

Atendiendo a lo así dispuesto y oponiéndose a la liquidación confirmada por la resolución del Tribunal Económico Administrativo de la Junta de Andalucía aquí recurrida, defiende la demanda la naturaleza contractual del canon que excluye su condición de ingreso tributario; el carácter demanial marítimo terrestre de la concesión administrativa otorgada, a la que niega su naturaleza de serlo sobre dominio público portuario; la no aplicación al caso de la Ley 21/2007 de Puertos de Andalucía; y como consecuencia de todo ello, la falta de competencia de la Junta de Andalucía para regular, modificar, y establecer la cuantía del canon derivado de la concesión administrativa.

Expone el Letrado en síntesis que no se ha tramitado modificación sustancial de la concesión que exige el art. 65.bis de la Ley 21/2007 de Puertos de Andalucía para determinar el importe de tasas de los art. 63 y 64 que son las que se reclaman y que es un hecho innegable y notorio que en el título concesional del año 1981 no se determinó tasa alguna por ocupación privativa o aprovechamiento especial (nacidas en el año 2007), y está acreditado en el Expediente Administrativo que la recurrente no solicitó en el año 2015 ninguna modificación sustancial de la concesión, requisito imprescindible para determinar las tasas por ocupación privativa o aprovechamiento especial de los art. 63 y 64 de la Ley 21/2007 por expreso mandato del artículo 65.bis de la misma Ley

Aduce la mercantil actora que el procedimiento de primera determinación de las tasas de los artículos 63 y 64 de la Ley 21/2007, fue bautizado como procedimiento de adecuación de tasas, para burlar la sumisión al principio de reserva de ley, a los requisitos del artículo 65.bis 1 y todo aquello que entorpeciera los fines recaudatorios. En el informe adjunto al acuerdo de inicio de expediente de las tasas que nos ocupan se aprecia con toda nitidez el fraude de ley de la Agencia Pública de Puertos, pues no se menciona ni cita ninguna tasa preexistente que hubiera que adecuar.

Igualmente se expone que la Agencia Pública de Puertos va en contra del reconocimiento realizado por la Resolución de la Consejería de 14-02-2018 (docum. nº 5 de la demanda) de que el Tit. IV de la ley 21/2007 no es de aplicación a M. del Mediterráneo Este S.l. hasta el 1-1-2015 que entra en vigor la modificación de la Ley operada por el Decreto Ley 14/14 (la rúbrica del título IV es "DE LAS TASAS PORTUARIAS" en el cual están incluidos los art 63 y 64 así como el artículo 65 bis), lo cual quiere decir sin género de duda que la anterior Disposición Adicional 6ª de la ley 21/2007 no contemplaba concesiones de construcción y explotación de puertos con fondos privados, como el de la recurrente y no existía ninguna tasa que adecuar.

Se Argumenta que la actuación de la Junta de Andalucía frente a la que solicita la tutela del Poder Judicial descansa en una actuación en fraude de ley para eludir la aplicación de la norma especial sobre las tasas portuarias del artículo 65.bis de la Ley 21/2007, llamando la atención de que el artículo 49 indica que la determinación de las tasas por ocupación y aprovechamiento se hará conforme a las especialidades que se establecen en el art. 65 bis. Para que no quede la menor duda de la especial regulación de las tasas, en el art. 50.2 de la ley, también se contempla únicamente la posibilidad de se hayan determinado las citadas tasas al otorgamiento del título o tras su modificación sustancial (o en las futuras revisiones).- El art 65.bis de la ley (que invoca el art 49.1 de la misma ley) es la norma especial fija de forma definitiva los requisitos de aplicación de la normativa que nos ocupa, pues es posterior a la D. Adicional 6ª y lo introdujo el Decreto-Ley 14/14 para modificar la ley 21/2007, por lo que aduce que no existe hecho imponible de tributo-tasa alguna, al no existir previa inversión o gasto público que recuperar.

TERCERO.-La resolución de las cuestiones planteadas en el escrito de demanda, precisa de un análisis previo de las disposiciones normativas por las que se ha de regir el título concesional otorgado a la demandante relativo a la construcción y explotación del puerto deportivo en cuestión, así como las consecuencias de las vicisitudes sufridas por alguna de esas disposiciones, tal y como ya se ha resuelto en otras sentencias sobre asuntos sustancialmente idénticos dictadas por este Tribunal.

El título concesional otorgado por el Estado lo fue conforme a las previsiones contenidas en el Capítulo III de la Ley 1/1966 de 28 de enero, sobre Régimen Financiero de los Puertos Españoles que, en su art. 15, preveía la exigencia de un canon por utilización de superficie o de instalaciones de los puertos, por prestación de servicios públicos en ellos, y por ejercicio de actividades comerciales e industriales, canon exigible atendiendo al valor del suelo e instalaciones, requisitos a los que respondía la citada cláusula 18ª de aquella concesión administrativa.

Conforme a lo dispuesto en la Ley de Tasas y Exacciones Parafiscales de 26 de diciembre de 1958 por entonces vigente, se hizo necesario el dictado del Decreto 134/1960, de 4 de febrero, por el que se convalidó el canon de ocupación y aprovechamiento del dominio público en virtud de concesiones o autorizaciones administrativas que, en su art. 2º, califica expresamente como tasa el canon de utilización del dominio público o aprovechamiento de los bienes que radiquen en él, por concesión o autorización administrativa, señalando en su art. 3º como sujeto pasivo de la tasa, al titular de la concesión administrativa y revistiendo en los siguientes artículos al referido canon de todos los elementos estructurales propios del tributo (base, tipo de gravamen, devengo..).

Como consecuencia del traspaso de competencias estatales a la Comunidad Autónoma de Andalucía, le fueron transferidas las relativas a esta concesión administrativa conforme a lo establecido en el Real Decreto 3137/1983, de 25 de agosto, sobre traspaso de funciones y servicios del Estado en materia de puertos y , de este modo, la Comunidad Autónoma de Andalucía pasó a ser la titular demanial de los puertos deportivos existentes en su territorio, subrogándose en la posición del Estado frente a las entidades titulares de las concesiones para la construcción y explotación de dichos puertos, asumiendo los derechos y obligaciones que hasta ese momento, correspondían al Estado en sus relaciones con los concesionarios, por lo que también quedó subrogada respecto de la exigencia del canon derivado de la ocupación del dominio público portuario que correspondían al Estado.

La promulgación y vigencia de la Ley 4/1988, de 5 de julio, de Tasas y Precios Públicos de Andalucía, supuso la pérdida de efectos jurídicos de la Ley estatal 1/1996 en el territorio andaluz (Anexo I de dicha Ley), y en el Capítulo I, de su Título V, queda regulado, entre otros, el régimen jurídico de la tasa o canon por servicios y concesiones portuarias.

Previamente, la Ley 6/1986, de 5 de mayo, del Parlamento Andaluz, sobre determinación y revisión de las tarifas y cánones en puertos e instalaciones portuarias de la Comunidad Autónoma de Andalucía (art. 14), previó la revisión de esos cánones y tarifas en los términos indicados en la propia Ley, concretamente, en su art. 12.

Fue la Ley 1/1987, de 30 de enero, de Presupuestos de la Comunidad Autónoma la que estableció, para ese ejercicio, la actualización de tasas y cánones y entre otros, los exigidos como consecuencia del traspaso de competencias contemplado en el Real Decreto 3137/1983 en relación con el título concesional al que se refiere el objeto del presente recurso.

La Ley 6/1986 fue objeto de modificación sucesivamente por la Ley 15/2001 de 26 de diciembre, de medidas fiscales, presupuestarias, de control y administrativas, y por la Ley 10/2002, de 21 de diciembre, que aprueba normas en materia de tributos cedidos, en cuyo desarrollo y en los aspectos que ahora interesan fue dictado el Decreto 371/2004, de 1 de junio, que reguló los cánones de las concesiones en los puertos e instalaciones portuarias de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Conforme a lo dispuesto en la disposición final 2 de la citada Ley 15/2001, hasta que no fueran aprobadas por el Consejo de Gobierno las disposiciones necesarias para la modificación del canon, su regulación seguiría conforme a las previsiones de la Ley 6/1986 ( art. 9) y el Decreto 176/1995.

El Decreto 371/2004 que da vigencia a la modificación contenida en la Ley 6/1986, fue anulado por sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2014. Al momento de este pronunciamiento judicial se hallaba vigente la Ley 21/2007, de 18 de diciembre, de Régimen Jurídico y Económico de los Puertos de Andalucía, que derogaba la Ley 6/1986, y la determinación de los cánones y tarifas relativos a los puertos y sus instalaciones portuarias tuvo ocasión con la promulgación del Decreto 368/2011, de 20 de diciembre, que estableció el régimen jurídico de los servicios públicos portuarios, de actividades comerciales e industriales, y de las tasas de los puertos de Andalucía, en vigor desde 1 de enero de 2012.

CUARTO.-El escrito de demanda planteando la distinción entre la concesión demanial (negocio jurídico que confiere al concesionario el derecho al uso privativo del dominio público portuario) y la concesión de construcción y explotación de un puerto deportivo (por el que se autoriza a un particular la realización de obra pública portuaria), pretende defender la naturaleza contractual de esta última concesión con las consecuencias jurídicas que de ello derivan (consideración del canon como precio, el carácter de "facturas" de las liquidaciones giradas, etc.). Sin embargo tal tesis no puede ser asumida por la Sala, habida cuenta de la clara naturaleza mixta de la concesión administrativa sobre bienes de dominio público y para la prestación de servicio público, ello con independencia de que con tal autorización quedara habilitada la demandante para la construcción de ciertas instalaciones en zona marítimo terrestre, en la actualidad, ocupadas por el puerto deportivo en explotación, a través de las que se lleva a cabo la prestación del servicio público portuario indicado.

El título concesional otorgado por el Estado lo fue conforme a las previsiones contenidas en el Capítulo III de la Ley 1/1966 de 28 de enero, sobre Régimen Financiero de los Puertos Españoles que, en su art. 15 y como una de las condiciones exigibles al concesionario (estipulación 18ª de la concesión administrativa) estableció la exigencia de un canon por utilización de la superficie portuaria en atención a los terrenos de dominio público ocupados por la zona de servicio del puerto que, por tratarse de una prestación patrimonial pública de carácter coactivo, tiene naturaleza tributaria al modo en que quedara calificada en el Decreto 134/1960, de 4 de febrero, por el que se convalidó el canon de ocupación y aprovechamiento del dominio público, cuando en su art. 2º, lo identifica con la figura tributaria de la tasa, añadiendo todos los elementos estructurales propios de esta figura (sujeto pasivo, base, tipo de gravamen, devengo..).

Las concesiones para la construcción y explotación de puertos de cualquier naturaleza se han venido caracterizando como modalidad de las denominadas "concesiones de obra y servicio público".Se trata de concesiones que presentan, recurriendo a la terminología utilizada por el propio Tribunal Supremo ( SSTS de 4 de julio de 1967, y de 6 de junio de 1997, entre otras), una naturaleza mixta en el sentido de no tratarse de una concesión exclusivamente demanial pero tampoco estrictamente contractual, ya que por una parte, habilitan al concesionario para la ocupación y uso exclusivo de terrenos de dominio público con objeto de construir las instalaciones portuarias, y por otra, lo habilitan para la explotación, en régimen de gestión indirecta, de las citadas instalaciones. El terreno ocupado, a su vez, pasa de estar destinado a un uso público a ser utilizado para la prestación de un servicio público, como es el portuario. Nos hallamos ante una concesión de explotación de una obra pública que tiene la naturaleza, a un tiempo, de concesión de servicio público y demanial, puesto que el concesionario para la prestación del servicio público está utilizando un bien de dominio público y, por ello, nos encontramos ante la concurrencia de una concesión de carácter mixto demanial y de servicio público en las que no se produce el denominado principio de atracción de las concesiones demaniales, sino que da lugar al fenómeno de accesoriedad concesional conforme al cual, queda subordinada la concesión de dominio a la del servicio. ( STS 6 de junio de 1997).

En este tipo de concesiones administrativas se produce, asimismo, concurrencia junto al dominio público marítimo terrestre de titularidad estatal, del dominio público portuario que se asienta sobre aquel, cuya titularidad puede ser estatal o autonómica. Así lo ha venido a reconocer la sentencia del Tribunal Constitucional 149/1991 de 4 de julio, que admite la confluencia de competencias sobre el demanio natural que aún siendo de titularidad estatal, no impide el ejercicio de las competencias autonómicas sobre el mismo. De este modo, la competencia autonómica abarca a todos los servicios portuarios, tanto los generales como los específicos, así como todos los servicios y actividades anejos e inherentes que no sean de competencia estatal, de donde, las obras e instalaciones del puerto son creadas y gestionadas por la Comunidad Autónoma y ostenta sobre ellas una titularidad plena, o diferida a la reversión tras la extinción de la concesión que pudiera existir sobre la obra o instalación, como sucede en el caso que ahora es objeto de enjuiciamiento. Ahora bien, la indudable titularidad autonómica de las obras e instalaciones portuarias, ya construidas con cargo a la Comunidad Autónoma, ya en régimen de reversión administrativa, no conlleva la plena titularidad demanial de aquella franja de terreno que es de titularidad estatal, por mandato expreso de la Constitución que la reconoce como competencia exclusiva del Estado.

De este modo, con la promulgación del Real Decreto 3137/1983, de 25 de agosto, sobre traspaso de funciones y servicios del Estado en materia de puertos a la Junta de Andalucía, la utilización del dominio público portuario quedó escindida a nivel competencial, en cuanto el Estado ha mantenido la competencia exclusiva sobre el dominio público marítimo terrestre, en tanto que a la Comunidad Autónoma de Andalucía le han sido transferidas las competencias sobre el dominio público portuario, quedando facultada por lo tanto para la exacción del canon por utilización del dominio público portuario en los términos recogidos en la concesión administrativa del año 1979 y evitando así una doble imposición, ya que como señala el Tribunal Constitucional ello «no impide que la Comunidad Autónoma titular del puerto pueda, a su vez, establecer el canon y las tasas que estime pertinentes por las concesiones y autorizaciones que otorgue en el dominio público marítimo-terrestre adscrito»( STC 40/1998), pues se ha producido una renuncia del Estado en favor de las Comunidades Autónomas para exigir el canon de ocupación en relación con los puertos transferidos ( SSTC 76/1990, fundamento jurídico 8.º, 150/1990, fundamento jurídico 8.º y 149/1991, fundamento jurídico 4.º).

Desde ese momento es posible diferenciar un doble régimen jurídico, el del dominio público portuario estatal que regulaba el canon por ocupación o aprovechamiento del dominio público portuario, y el del dominio público portuario autonómico del que forman parte los puertos de competencia de la CA y los bienes de dominio público marítimo terrestre adscritos por la Administración del Estado, sin perjuicio de la titularidad dominical del mismo, respecto al cual el canon impuesto a los concesionarios quedó regulado, en un principio, en la Ley 6/1986, de 5 de mayo, de determinación y revisión de tarifas y cánones en puertos e instalaciones portuarias de la Comunidad Autónoma, desarrollada por el Decreto 371/2004, de 1 de junio, sobre los cánones de las concesiones en los puertos e instalaciones portuarias de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

De ahí se desprende que los concesionarios de los puertos transferidos por el Estado que se integran en el dominio público portuario de Andalucía, han de seguir pagando un canon o tasa por ocupación de dominio público portuario, siendo la Administración Autonómica la encargada de recaudarlo por dos razones fundamentales, como titular del dominio público objeto de la concesión (dominio público portuario de la Comunidad Autónoma de Andalucía), y como Administración que se subroga en los derechos y obligaciones de los concesionarios de los puertos transferidos a la misma en virtud del citado Real Decreto 3137/1983.

Dicho lo cual, la naturaleza mixta de las concesiones para la construcción y explotación de puertos que fueron transferidos a la Comunidad Autónoma implica que, sin perjuicio de que la concesión de obra pública se rija por su título contractual y la normativa propia que resulta de aplicación, no sea obstáculo para que la concesión demanial que la misma lleva implícita en cuanto ocupa dominio público portuario de la Comunidad Autónoma de Andalucía, esté sujeta al régimen jurídico previsto en la Ley de Puertos de Andalucía, Ley 21/2007 y normativa de desarrollo. Lo que significa que les será exigible el canon regulado en la Ley 6/1986, de 5 de mayo, desarrollado en el Decreto 371/2004, de 1 de junio, canon que está formado por dos sumandos, uno de actividad y otro de ocupación que obviamente constituyen presupuesto de hecho que concurre en dichas concesiones demaniales, con independencia de que las mismas recaigan sobre puertos transferidos a la Comunidad Autónoma, tal y como dispone la citada Ley 6/1986 en su artículo 9.

De lo señalado hasta aquí, se deduce que el importe de las liquidaciones giradas a la demandante por la Agencia Pública de Puertos de Andalucía, lejos de responder a una contraprestación contractual consecuencia del título concesional otorgado por el Estado en el año 1979 y de tener el carácter de "facturas" como tales liquidaciones son calificadas en el escrito de demanda, nos hallemos en presencia de auténticas prestaciones patrimoniales públicas coactivas y de naturaleza tributaria, con fundamento en el deber de contribuir recogido en el art. 31.1 de nuestra Constitución.

La propia sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2014 que anula el Decreto 371/2004, con rotunda claridad, señala que de la normativa reguladora del canon por concesión ocupacional del dominio público no puede deducirse su naturaleza contractual porque nos hallamos en presencia de una concesión de goce sobre dominio público, reconociéndole una evidente naturaleza tributaria en su condición de tasa por ocupación y utilización de dominio público portuario.

QUINTO.-Declarada la naturaleza tributaria del canon exigido por la autorización administrativa del título concesional otorgado a la mercantil demandante para la ocupación de dominio público portuario, debemos enjuiciar seguidamente si la liquidación girada por la Agencia Pública de Puertos de Andalucía lo ha sido conforme a la legalidad vigente, teniendo en cuenta que la parte recurrente alega que la Administración ha cometido un fraude de ley al aplicar el artículo 65.bis de la Ley 21/2007. Esto es, se aduce que la aplicación de la Ley 21/2007 solo puede realizarse para las concesiones otorgadas desde su entrada en vigor, lo que no sería el caso de la mercantil recurrente.

La Ley 21/2007 de régimen jurídico y económico de los puertos de Andalucía, en su Disposición transitoria segunda, apartado 1, estableció que la materia en ella regulada se seguiría rigiendo por el articulado de la Ley 6/1986 sobre determinación de tarifas portuarias y sus normas de desarrollo, hasta que no se produjera el desarrollo reglamentario de aquel texto legal, lo que tuvo lugar con la promulgación del Decreto 368/2011 que estableció el régimen jurídico de los servicios públicos portuarios.

Además, como señala la Administración demandada, la Disposición Adicional Sexta de la Ley 21/2007, añadida por la Ley autonómica 5/2012, dispone que "Tras la entrada en vigor de la presente Ley, el régimen de tasas por ocupación privativa y aprovechamiento especial para la prestación de servicios públicos portuarios o el ejercicio de actividades comerciales o industriales en los puertos, establecido en los artículos 63 y 64 , resultará de aplicación a todas las concesiones y autorizaciones en vigor en instalaciones portuarias de competencia de la Junta de Andalucía, cualquiera que fuera la fecha de otorgamiento de las mismas".

El texto de la norma es bastante claro, y supone que a las concesiones existentes se les aplica el régimen de la ley, que es lo que sucede con la entidad recurrente, que tenía una concesión en vigor, y que, por tanto, está plenamente sujeta tanto al pago de su tasa como a su actualización, sin que sea necesaria una modificación sustancial de la concesión, como postula la mercantil, para que pueda actualizarse la tasa. Máxime cuando la propia cláusula 18ª de las concesionales señalaba que el abono del canon correspondiente por semestres adelantados, se realizaba "calculándose a razón de diez pesetas por metro cuadrado y año en atención a los terrenos de dominio público ocupados por la zona de servicio del puerto, con exclusión de los elementos expresamente especificados en dicha cláusula, y facultando a la Administración para su revisióncada cinco años, una vez transcurridos los diez primeros".

Lo señalado supone, además, frente a lo argumentado en el escrito de demanda, que el importe del canon exigido no fuera calculado conforme a las previsiones recogidas en la cláusula 18ª de las recogidas en el título concesional, sino según la normativa rectora en materia de tasas por ocupación de dominio público portuario, sin perjuicio de que, como se ha señalado, la propia cláusula que invoca la mercantil ya contenía, como se ha expuesto, la previsión de actualización o revisión del importe del canon.

Finalmente, no se aprecia que se haya generado indefensión, ya que la parte ha podido combatir y de hecho ha combatido todas las alegaciones de la Administración, sin que quepa confundir la falta de acuerdo con lo resuelto con falta de motivación, por lo que no se aprecia indefensión material. La prueba que se dice solicitada en vía administrativa ya fue tenida en cuenta por la Administración, y no se considera en ningún caso que haya habido indefensión material. En cualquier caso el informe emitido por el Subdirector de la Dirección General de Movilidad de la Consejería de Fomento y aportado como documento nº 12 de la demanda ya señala que "no se ha tramitado ni resuelto ningún expediente de modificación sustancial de la concesión administrativa otorgada a la entidad Marina del Mediterráneo Este SL con fecha posterior a 1 de enero de 2015".

Por lo demás, esta sentencia se dicta siguiendo el criterio ya sostenido en otros recursos sustancialmente idénticos resueltos por este Tribunal, como es el caso de la Sentencia nº 1194/2022, de 11 de abril de 2022, o la Sentencia nº 920/2022, de 29 de marzo de 2022.

SEXTO.-Por cuanto se ha expuesto aquí, el recurso debe quedar desestimado, sin que de conformidad con lo establecido en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción, se aprecien motivos suficientes para hacer ningún pronunciamiento en materia de costas, dadas las serias dudas de derecho que el caso plantea.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo