Sentencia Contencioso-Administrativo 136/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 303/2024 de 13 de febrero del 2025

PRIMERO.-Es objeto de recurso de apelación por don Samuel, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Gijón de 25 de junio de 2024, en la que se acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el mismo contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Asturias de 12 de junio de 2023, en la que se ordena su expulsión del territorio nacional como responsable de la infracción prevista en el art. 53.1.a) de la Ley de Extranjería, con la prohibición de entrada al territorio español por un período de tres años.

Se alega por el apelante, como fundamento del presente recurso, error en la valoración de prueba, e infracción de Ley.

Se señala que el recurrente se encuentra residiendo en España desde hace más de once años, según consta en el Registro Central de Extranjeros, con el NIE número: NUM000, desde el 12/04/2012, y trámites de Residencia de familiar comunitario en fechas 27/08/2020, 09/11/2018 y 28/11/2016.

Tiene una hija de nacionalidad española Luisa, nacida en fecha NUM001/2021, sobre la que ostenta la patria potestad, fruto de su relación con la nacional española Zaida. Este hecho permite la valoración de las razones de excepcionalidad contempladas en los artículos 5-6 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2006 relativa a las normas y procedimientos comunes en los Estados miembros, resultando indiferente la relación que el apelante tenga con la progenitora con la que tuvo su hija común, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la normativa antedicha.

Se añade que la sanción de expulsión supondría también una orden implícita de desmembración cierta de la familia, pues en el supuesto de expulsión se provocaría ineludiblemente la separación de la hija y de su padre, lo que podría suponer también la vulneración del artículo 8 del Convenio de Roma de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, del artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, así como la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 1989.

Se invoca, por analogía, el artículo 15.4 del Real Decreto 240/2007.

Se indica que consta aportado al presente procedimiento, un Auto de fecha 20-02-2023 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Gijón, por el que en materia civil se concede al recurrente la patria potestad de la hija común Luisa; y un régimen de comunicación con la misma de dos veces a la semana en el Punto de Encuentro Familiar, bajo la supervisión del personal del mismo en el horario y condiciones que establezca el centro. En concepto de cargas del matrimonio del apelante se establecen 100 euros mensuales. Dicha resolución judicial fue dictada teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes, y el factor de riesgo extremo que se pone de manifiesto en la sentencia objeto de recurso.

Se invoca el principio de proporcionalidad y por imperativo de los criterios para la determinación de la sanción previstos en el art. 55.3 y 4 de la Ley de Extranjería y 119.3 del Reglamento.

Se afirma que la sanción de expulsión que se impone por la Delegación de Gobierno de fecha 12 de junio de 2023, lo es al amparo de una parca e insuficiente motivación basada en la existencia de meros antecedentes policiales, por hechos derivados de la relación con su pareja, quedando pendiente de resolución únicamente un procedimiento penal sobre el que se han adoptado las medidas civiles antedichas ( auto 20-02-2023), que no ha sido enjuiciado, ni por tanto, se ha dictado una sentencia de condena frente al mismo. A sensu contrario, en dicho procedimiento, con independencia de las medidas adoptadas en relación a la denunciante, se concedió al apelante la patria potestad de su hija menor de edad, y un régimen de comunicación con la misma.

En cuanto a los antecedentes penales, fue condenado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Gijón, en sentencia de conformidad de fecha 06/07/2020, firme ese mismo día, en Diligencias Urgentes de Juicio Rápido 608/2020, ejecutado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón, Ejecutoria Penal 174/2020, como autor de un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, a la pena de 4 meses de prisión e inhabilitación especial derecho de sufragio pasivo. Los antecedentes penales por dicho delito se encuentran cancelados. No le consta ninguna otra sentencia por delito, ni circunstancia desfavorable. Por tanto, en el momento de incoación del expediente y hasta la fecha, el apelante no tiene antecedentes penales computables.

Se aduce que el hecho de que le conste denuncia de violencia de género de su pareja Zaida, no supone que el mismo suponga un grave riesgo para la seguridad pública.

Se alega que no hay ningún dato del que se infiera de forma objetiva, y no arbitraria, y conculcando el principio de presunción de inocencia que proclama el artículo 24 de la CE, que Samuel suponga un grave riesgo para la seguridad, estando carente de toda motivación la resolución dictada por la Delegación de Gobierno. La valoración de riesgo máximo que se realiza en el atestado NUM002 en el marco de su última detención, se circunscribe a una concreta denuncia, en el marco de un conflicto familiar, y está pendiente de valoración judicial, y sentencia en el orden penal.

SEGUNDO.-Por la Administración apelada se solicitó la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Se señala por la Abogado del Estado en el escrito de oposición al recurso de apelación que la sentencia de instancia, en particular, incide en las recientes detenciones policiales del demandante, todas ellas relacionadas con el ámbito de la violencia de género, que lejos de quedar en papel mojado han ocasionado una valoración policial de riesgo extremo y han justificado la adopción de una orden de alejamiento.

Se indica que de forma detallada en la propuesta de resolución se incide en las detenciones de las que ha sido objeto el interesado, siempre en el ámbito de la violencia de género y más concretamente en relación a la vulneración de las medidas de alejamiento impuestas sobre el apelante respecto de la víctima. Así, la indicada propuesta no se limita a reseñar las detenciones de forma genérica, sino que las identifica, extracta el relato de hechos fundamental referido a las mismas, refiere además que tras la detención producida en fecha 18 de febrero de 2023, y que dio lugar a la adopción de una orden de alejamiento adoptada por el Juzgado de Violencia nº 1 de Gijón en las DIP 134/2023, se produjo una nueva detención en fecha 20 de marzo, precisamente por quebrantamiento de esa orden de alejamiento. Se añade que este elemento negativo no puede entenderse desvirtuado por las medidas civiles que se hubieran podido adoptar, en tanto que no consta el cumplimiento de las mismas ni en lo relativo al régimen de comunicación ni mucho menos en lo atinente a la contribución a las necesidades de la menor.

TERCERO.-En la sentencia apelada se recoge que nos encontramos con que el recurrente, nacional de Bielorrusia y nacido en 1988, se encuentra en territorio español sin autorización que ampare su residencia y permanencia, con residencia de familiar comunitario extinguida el 28-11-2016, inadmisión de solicitud de autorización de residencia permanente de familiar comunitario el 9-11-2018 y extinción de residencia de familiar comunitario el 27-8-2020, y sin trámite posterior para regularización.

A ello se une que le constan como antecedentes policiales las siguientes detenciones: el 17-5-2020 por presunta comisión de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, el 4-7-2020 por el mismo delito y por quebrantamiento de medida cautelar y el 18-2-2023 por presunta comisión de malos tratos en el ámbito familiar.

En la propuesta de resolución se indica que hubo una nueva detención el 20-3-2023 por quebrantamiento de medida cautelar (diligencias NUM003).

A ello se suma que fue condenado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Gijón, diligencias urgentes juicio rápido 608/2020, por delito de quebrantamiento de medida cautelar. Estos antecedentes penales ya están cancelados.

Según se indica en la propuesta de resolución en relación al atestado que dio lugar a la detención de 18-2-2023 por violencia de género, la valoración policial fue de riesgo extremo y se acordó imponerle una orden de alejamiento que, apenas un mes después, se quebrantó.

A priori y como expresa la reciente jurisprudencia, la estancia irregular que provoca esta situación traería como consecuencia punitiva con carácter preferente la multa, salvo que concurran circunstancias agravantes que, atendiendo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Constan las detenciones, actuaciones policiales y judiciales anteriormente referidas. De otro lado, el procedimiento de expulsión se inició tras la detención en Gijón el 18-2-2023 por la presunta comisión de un delito de malos tratos en el ámbito familiar.

En relación a la alegación de arraigo familiar y social del recurrente, toda vez que tiene una hija española, fruto de su relación con una nacional española, nacida en 2021 sobre la que ostenta la patria potestad, la Magistrada de instancia señala que es precisamente en el marco de la última detención de 18-2-2023 por violencia de género donde diagnosticaron riesgo extremo y se acordó imponerle una orden de alejamiento respecto de la madre de la niña, que apenas un mes después se habría quebrantado, donde se pone de manifiesto que la relación con la madre de la menor estaría afectada por la orden de alejamiento, a lo que se une que la niña citada en la demanda consta nacida en Francia y, según el atestado policial, las amenazas se habrían hecho extensivas respecto de ella. Se añade que en el presente supuesto, con un historial delictivo de malos tratos en el ámbito familiar y sin medios económicos propios acreditados de los que dependa su hija, no puede considerarse concurra el arraigo expuesto merecedor de la aplicación de la cláusula de excepcionalidad (familiar) señalada.

CUARTO.-Examinadas las alegaciones de las partes hemos de indicar que esta Sala comparte la decisión de la sentencia apelada, al entender que lo allí decidido resulta plenamente ajustado a Derecho.

Se alega por el apelante la infracción del principio de proporcionalidad.

En relación al principio de proporcionalidad, las recientes sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de la misma fecha, 18 de septiembre de 2023 (recs. 1537/2022 y 2251/2021) fijan con precisión el criterio jurisprudencial en la materia: "Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción".

Y añadiendo como factores agravantes, en lo que aquí interesa: "La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021, por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020, - FD 7º-; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022, no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos. (...). ", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene".

En la resolución recurrida se recoge como hecho probado que, en la base de datos de la Policía, se comprueba que al aquí apelante le constan los antecedentes policiales detallados en el acuerdo de inicio y en la propuesta de resolución. Asimismo, se considera probado que, consultado el Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia, figura que ha sido condenado en sentencia dictada el 6-7-2020 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Gijón (Diligencias Urgentes Juicio Rápido 608/2020) ejecutada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón (Ejecutoria penal 174/2020), como autos de un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, a la pena de cuatro meses de prisión de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo.

En la propuesta de resolución se recogen las siguientes detenciones: Detenido en Gijón el 18-2-2023, por un delito de malos tratos en el ámbito familiar. Detenido en Gijón el 4 de julio de 2020, por un delito de malos tratos en el ámbito familiar y quebrantamiento de medida cautelar. Detenido en Gijón el 17-5-2020 por un delito de malos tratos en el ámbito familiar. Posteriormente se señala que desde la fecha de incoación del presente expediente (20 de febrero de 2023) el recurrente ha vuelto a ser detenido por otro hecho delictivo en fecha 20-3-2023, diligencias NUM003, por quebrantamiento de medida cautelar.

Se señala en dicha propuesta que sí es cierto que su única condena penal, que dimana de las detenciones de fecha 17-5-2020 (atestado NUM004) y de fecha 4-7-2020 (atestado NUM005) ha sido cumplida y extinguida con fecha 31-10-2020, por lo que de acuerdo con el art. 136 apartados 1, 2, 3 y 5 del Código Penal dichos antecedentes han de entenderse cancelados y no se tendrán en cuenta, añadiendo que, dado que el expedientado ha sido detenido recientemente por dos hechos delictivos de la misma naturaleza, dándose reiteración, y puesto que revisten gravedad, se dan pues las circunstancias contenidas en el apartado 1º, letra C) del art. 63 de la LOEX por representar un riesgo para la seguridad pública.

Se consigna, en dicha propuesta de resolución, que en el atestado nº NUM002, de fecha 18-2-23, los agentes policiales intervinientes se entrevistaron con la víctima, siendo ésta la pareja del expedientado, la cual manifiesta que ha discutido con su pareja y como resultado de dicha discusión resultó agredida en el rostro (pómulo izquierdo, recibiendo asimismo estirones de pelo), añadiendo que mantiene una relación sentimental con Samuel desde hace tres años y los malos tratos se iniciaron ya desde el principio de la relación, tanto malos tratos físicos, patadas, puñetazos, como malos tratos psicológicos; que en tres ocasiones la agarró por el cuello, hasta el punto en que ella llegó a desvanecerse, que también es frecuente que la amenace con un cuchillo, le dice que la va a matar a ella y su familia; que el maltrato es generalizado... también le dice que le va a quitar a la niña, o que la va a tirar por la ventana. Se significa que la Diligencia de valoración policial de riesgo de violencia de género, arroja un resultado de "riesgo extremo". Como consecuencia de estos hechos se le impuso al autor una orden de alejamiento de la víctima.

Más adelante se especifica que en el atestado nº NUM003 de 20-3-2023 fue denunciado y detenido por quebrantamiento de la orden de alejamiento en vigor dimanante de la denuncia anterior, orden de alejamiento dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Gijón, DIP 134/23 de fecha 20-2-2023, por malos tratos.

Se razona en la mencionada propuesta de resolución que el expedientado ha sido detenido recientemente por un delito contra las personas de violencia de género, unos malos tratos en el ámbito familiar causados a su pareja de hecho, con valoración de riesgo extremo, y otro delito de quebrantamiento de medida cautelar (orden de alejamiento en vigor), hechos que revisten gravedad, crean alarma social y son una lacra de la sociedad. Se añade que estos hechos crean grave alarma social, lo que constituye un riesgo concreto, actual y fundado para la seguridad pública, lo que constituye causa bastante para denegar el arraigo y proceder a la expulsión.

En relación a los antecedentes policiales, la jurisprudencia mencionada obliga a la Administración, para su toma en consideración como circunstancia de agravación, a averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo. En el caso de autos, en la propuesta de resolución, no solo se reseñan, de forma genérica, las detenciones del apelante, sino que además se recoge que en el atestado policial nº NUM002, de fecha 18-2-2023, los agentes se entrevistaron con la víctima, siendo ésta la pareja del expedientado, quien manifiesta que resultó agredida, que mantiene una relación sentimental con Samuel desde hace tres años y los malos tratos se iniciaron ya desde el principio de la relación. La amenaza no solo con matarla sino también le dice que le va a quitar a la niña o que la va a tirar por la ventana. Se señala que lo actuado fue remitido y tramitado como juicio rápido con detenido en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1, de los de Gijón. Como consecuencia de estos hechos que están pendientes de ser juzgados se le impuso al autor una orden de alejamiento de la víctima. En el atestado nº NUM003, de fecha 20-3-2023 fue denunciado y detenido por quebrantamiento de la orden de alejamiento en vigor dimanante de la denuncia anterior, orden de alejamiento dictada por el Jugado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Gijón, DIP 134/2023, de fecha 20-2-2023, por malos tratos (prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio o lugar de trabajo, debe permanecer a 300 metros).

Esto es, la Administración no se ha limitado a consignar en la propuesta de resolución una reseña de las detenciones policiales del recurrente sino que se refleja, en el atestado NUM002, el resultado de la entrevista con la víctima, se realiza una diligencia de valoración policial del riesgo de violencia de género, que arroja un resultado de riesgo extremo, y se hace un seguimiento del atestado, pues se señala que lo actuado fue remitido al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Gijón, indicando que, como consecuencia de estos hechos, se le impuso al autor una orden de alejamiento de la víctima, e igualmente se recoge la detención del recurrente por quebrantamiento de la orden de alejamiento en vigor dimanante de la denuncia anterior. Tal medida de alejamiento constituye algo más que una simple detención policial pues comporta un juicio de valor, realizado por un órgano jurisdiccional, sobre el peligro que representa para la persona afectada la actuación, en este caso del apelante, para cuya protección se le impide que se acerque a la misma.

En estas circunstancias, tomando asimismo en consideración la trayectoria de detenciones del apelante, relacionadas con malos tratos en el ámbito familiar, ha de entenderse plenamente justificada, desde el punto de vista del principio de proporcionalidad, la sanción de expulsión impuesta al mismo.

QUINTO.-En relación al arraigo familiar invocado por el recurrente, la sentencia de esta Sala de 23 de septiembre de 2014, recurso 158/2014, afirma que: "si bien la existencia de vínculos familiares relevantes puede actuar como límite, en estos casos, a la expulsión de los ciudadanos extranjeros en aplicación del artículo 8 del Convenio Europeo de Derecho Humanos, ello no excluye de forma absoluta la posibilidad de expulsión de un ciudadano extranjero con vínculos familiares en el país, como se desprende del artículo 8.2 y la sentencia de TEDH de 8 de noviembre de 2007, y lo mismo sucede en la jurisprudencia constitucional (por todas la sentencia 186/2013, de 4 de noviembre)".

Asimismo, como señalamos en la sentencia de esta Sala de 24 de marzo de 2020, recurso 20/2020: "La existencia de vida familiar puede constituir causa obstativa a la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en el que, en correspondencia con la precedente declaración, se dispone:

"Artículo 5. No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud.

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) El interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

En el marco normativo descrito, se ha de tener en consideración que la referencia a "la vida familiar" en la Directiva 2008/115/CE no es asimilable a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, circunstancias que en el caso que nos ocupa no han quedado acreditadas, en el sentido de justificar la existencia de hechos de los que puede inferirse racionalmente, la existencia de una vida familiar real, prolongada, con integración del apelante con su familia e hijos, que precise imperiosamente su la permanencia en España".

En el presente caso, aun cuando el apelante lleva un número considerable de años viviendo en España (más de diez años), ello no comporta la existencia de arraigo y, así, tal y como se señala en la sentencia del TSJ de Castilla y León (Burgos) de 21 de octubre de 2005 (recurso 77/2005): El arraigo no consiste en vivir en un Estado de acogimiento, sino integrarse en el entramado social del mismo, viviendo en concordia con sus convecinos y respetando las leyes internas del país en el que vive, entenderlo de otra forma, supone únicamente coexistir sin arraigo alguno".

Desde el punto de vista del arraigo familiar, como ya hemos visto, se recogen en el expediente administrativo las detenciones del mismo en el ámbito de la violencia de género, procediéndose a realizar en el marco de la detención de 18-2-2023 un informe de valoración policial de riesgo, arrojando un resultado de nivel de riesgo extremo. No puede sostenerse que tiene arraigo familiar quien tiene ordenado judicialmente el alejamiento de su pareja. Aun cuando en dichas causas no exista una sentencia condenatoria (los antecedentes penales por una anterior sentencia condenatoria han de entenderse cancelados), no se trata solo de denuncias policiales en cuanto se ha impuesto por el órgano judicial, una medida cautelar de orden de alejamiento de su pareja, provocando una posterior actuación policial en el marco de dicha medida cautelar. Asimismo el testimonio documentado de su pareja que se recoge en relación al atestado de 18-2-2023, constituye un indicio relevante de su falta de integración familiar, incompatible con el arraigo que reclama. Tal medida de alejamiento, provocada por la actuación del recurrente, condiciona la efectividad de las relaciones familiares y de pareja, con repercusión en el bienestar de la hija.

Nos encontramos en el ámbito de la L.O. 4/2000, no surtiendo eficacia las alegaciones referidas al RD 240/2007.

El elemento negativo, anteriormente razonado, en la conducta del apelante, no resulta desvirtuado por las medidas civiles que se han adoptado, en relación a la hija del recurrente, pues no consta el cumplimiento de las mismas ni en lo relativo al régimen de comunicación ni en lo atinente a la contribución a las necesidades de la menor. No puede acogerse la alegación de que la expulsión produce un desmembramiento de la familia, cuando, fruto de la medida de alejamiento acordada judicialmente, no existía vida familiar.

No consta que el recurrente cuente con medios económicos para su subsistencia en España. ni que haya realizado actividad laboral en España. No aporta un informe de arraigo social favorable a los efectos previstos en el art. 124.2.c) del RD 557/2011, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley de Extranjería. Tampoco se justifica el cumplimiento de sus obligaciones paternofiliales relativas a al sostenimiento de su hija.

No se constata, pues, la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, cuya sentencia ha de ser confirmada.

SEXTO.-Procede imponer las costas del presente recurso de apelación a la parte apelante, hasta una cifra máxima de 200 euros, más el IVA correspondiente si procediere ( artículo 139 de la LJCA) .