Sentencia Contencioso-Administrativo 39/2026 Tribunal Superior de Justicia de La Rioja . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 112/2024 de 13 de febrero del 2026

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia nº 127/2022 de fecha 27 de junio de 2024, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Logroño, en el recurso contencioso administrativo, autos de procedimiento abreviado nº 281/2023, que estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto, por D. Fulgencio, contra la Resolución del CONSEJERO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA nº 1148, de 20 de junio de 2023, dictada en el marco del expediente NUM000 por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra Resolución nº 1083, de 9 de mayo de 2023, del DIRECTOR GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, por la que se le declaraba responsable de una falta muy grave y dos faltas graves.

SEGUNDO.-Conviene recordar someramente los hechos acaecidos para una mejor comprensión de la cuestión esencial:

D. Fulgencio es funcionario interino del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria; en el Curso 2022/2023 obtuvo destino en el I.E.S DIRECCION000 de DIRECCION001.

Las clases comenzaron el 09/09/2022 y en la primera reunión del Departamento del día 13/09/2022 surgieron desavenencias con sus compañeros, algunos de los cuales ostentaban cargos directivos. El apelante afirma que detectó pasividad del equipo directivo cuando requirió su intervención para atajar problemas de disciplina del alumnado.

El Sr. Fulgencio dio clases al alumnado desde el viernes 09/09/2022 hasta el 21/10/2022 y desde el 22 de abril de 2023 hasta el 9 de mayo de 2022.

Se notifica al recurrente el inicio del expediente disciplinario, mediante Resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Educación, Cultura, Deporte y Juventud de 20 de octubre de 2022. Se le cita para declarar y se le toma declaración el 15 de noviembre de 2022.

La Instructora, el día 19 de noviembre de 2022, formula Pliego de Cargos, que puede resumirse, en lo que a este recurso, interesa:

CARGO PRIMERO: Incumplimiento de las funciones inherentes al puesto de trabajo, establecidas en el artículo 91 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, como funciones del profesorado, y que se concreta en:

- Incumplimiento de las funciones de programación y la enseñanza de las Materias encomendadas. - Incumplimiento de la función de evaluación del proceso de aprendizaje del alumnado. - Incumplimiento de la función de tutoría de los alumnos y la orientación de su aprendizaje y el apoyo en su proceso educativo, en colaboración con las familias. - Incumplimiento de la función de atención al desarrollo intelectual, afectivo, social, y moral del alumnado. - Incumplimiento de la función de contribución a que las actividades del centro se desarrollen en un clima de respeto.

Falta tipificada como muy grave en el artículo 95.2.g) del Real Decreto Legislativo 5/2015: Notorio incumplimiento de las funciones esenciales inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas, falta a corregir con la sanción prevista en el artículo 96.1.a) de la misma norma.

CARGO SEGUNDO: Grave desconsideración con el alumnado durante el desarrollo de las clases, puesta de manifiesto tanto en expresiones concretas como en el modo o forma de dirigirse o responder a los discentes.

Comisión de una falta tipificada como grave en el artículo 56.2.e) de la Ley 3/1990, de 29 de junio, de Función Pública de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja: la grave desconsideración con los superiores, compañeros o subordinados, falta a corregir con la sanción prevista en el artículo 56 bis.3.c) de la misma norma.

CARGO TERCERO: Haber empujado e insultado a una alumna.

De probarse tal cargo, Usted podría haber incurrido en responsabilidad disciplinaria por la comisión de una falta tipificada como grave en el artículo 56.2.e) de la Ley 3/1990, de 29 de junio, de Función Pública de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja: la grave desconsideración con los superiores, compañeros o subordinados, falta a corregir con la sanción prevista en el artículo 56 bis.3.c) de la misma norma.

Se abre un período de prueba de 30 días.

Se admiten los medios de prueba propuestos por el recurrente. Recibidas las alegaciones, realización de las testificales. Se practican todas las declaraciones en presencia del recurrente y de su abogado. Todos los testigos se ratificaron en sus declaraciones precedentes.

El 22/10/2022 el Sr. Fulgencio fue suspendido provisionalmente hasta el 22/04/2023.

El Director General de la Función Pública dicta la Resolución nº 1083, de 9 de mayo de 2023, en la que se acuerda: Resolución nº 1083, de 9 de mayo de 2023, del DIRECTOR GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, por la que se acordaba: "Primero. - Por los hechos imputados en el cargo Primero del Pliego de Cargos, declarar a D. Fulgencio responsable de una falta de notorio incumplimiento de las funciones esenciales inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas, falta tipificada como muy grave en el artículo 95.2.g) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, imponiéndose una sanción de rescisión del nombramiento de interino, que imposibilitará un nuevo nombramiento como tal por un periodo de 5 años, once meses y 29 días, prevista en el artículo 56 bis 2 c) de la Ley 3/1990, de 29 de junio, de Función Pública de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

Segundo. - Por los hechos imputados en el cargo Segundo del Pliego de Cargos, declarar a D. Fulgencio responsable de una falta de grave falta de consideración con los administrados, tipificada como grave en el artículo 56.2.2 p) de la Ley 3/1990, de 29 de junio de Función Pública de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja, imponiéndole por la comisión de dicha falta una sanción de rescisión del nombramiento de interino, que imposibilitará un nuevo nombramiento como tal por un periodo de dos años y once meses, prevista en el artículo 56 bis 3 c) de la Ley 3/1990, de 29 de junio, de Función Pública de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

Tercero.- Por los hechos imputados en el cargo Tercero del Pliego de Cargos, declarar a D. Fulgencio responsable de una falta de grave falta de consideración con los administrados, tipificada como grave en el artículo 56.2.2 p) de la Ley 3/1990, de 29 de junio, de Función Pública de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja, imponiéndole por la comisión de la citada falta una sanción suspensión de funciones, con pérdida de retribuciones, hasta el fin del nombramiento de funcionario interino durante el curso 2022-2023, prevista en los artículos 96.1 c) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público y 56 bis 3 a) de la Ley 3/1990, de 29 de junio, Función Pública de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

Cuarto. - En relación con los hechos imputados en el Pliego de Cargos como Cuarto y Quinto, declarar el sobreseimiento del expediente en relación con dichos Cargos, al no haber quedado acreditados los mismos"

La Resolución fue notificada el 9 de mayo de 2023.

El 9 de junio de 2023 don Fulgencio interpone recurso de alzada contra la misma, que es desestimado mediante Resolución de 20 de junio de 2023 dictada por la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas; Resolución frente a la que se interpone recurso contencioso-administrativo.

En la demanda interpuesta ante el Juzgado de lo contencioso administrativa, el recurrente interesa que se dicte sentencia en la que declare la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida, o, subsidiariamente, su anulabilidad, de las sanciones impuestas y su ejecución, o, subsidiariamente, se rebajasen a su grado mínimo, con todos los efectos legales inherentes (incluida la devolución de retribuciones dejadas de percibir con los correspondientes intereses legales).

Tras el dictado de la Sentencia nº 127/2024, de 27 de junio de 2024, por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Logroño, el recurrente solicita complemento de sentencia, que es denegado por la Magistrada mediante Auto de 25 de julio de 2024.

El recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia, en su petitum se remite a lo solicitado en el previo recurso interpuesto.

TERCERO.-El recurrente interpone recurso de apelación que sostiene en los siguientes argumentos:

1) Infracción del art. 23 de la Ley 40/2015 y falta de motivación. En cuanto a la desestimación de la alegación relativa a la recusación, el apelante considera que la causa establecida en el apartado 2.c) ("amistad íntima o enemistad manifiesta") no excluye que la enemistad manifiesta del funcionario recusado pueda surgir como consecuencia del expediente que tramite. Sostiene la existencia de falta de motivación, dada la imprecisión e indeterminación, sin evaluar los indicios de parcialidad o enemistad que pudieran derivarse de la actuación de la instructora durante el procedimiento disciplinario.

2) Infracción del art. 39 RD 33/1986, dado que el instructor no citó al inculpado en las diligencias practicadas antes del pliego de cargos.

Pone el acento en que la Instructora practicó diligencias de prueba (testificales) entre los días 16 y 18 de noviembre sin citar al actor, que la Instructora el día 19/11/2022 formuló pliego con cinco cargos concretando hechos sólo en dos de ellos, el 3º y 5º, y, presentadas alegaciones, la Instructora volvió a citar a algunos testigos que, sin embargo, no declararon sobre el cargo 3º. Termina afirmando que se genera al inculpado indefensión real y efectiva ya que se le privó de la oportunidad de interrogar a los testigos sobre uno de los aspectos más importantes de la acusación.

3)Falta de motivación vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva.

Infracción del Principio acusatorio y vulneración del derecho de defensa, en relación con los cargos 1º y 2º, dada la falta de concreción fáctica, pues no se especifican hechos concretos sino que se limita a hacer valoraciones subjetivas, lo que provoca indefensión.

4)Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al existir testimonios contradictorios y ante la inexistencia de prueba de cargo que tenga virtualidad para enervar la presunción de inocencia. Los alumnos dudan del número de alumnos presentes cuando se produjo el incidente.

5)Infracción del art. 25 CE al quedar indeterminado el plazo de duración de la sanción impuesta respecto al cargo 3º.

6) Vulneración del principio de proporcionalidad por la sentencia apelada dado que la reducción de las sanciones impuestas por los cargos 1 y 2, ha sido en diferente proporción.

7) Considera que la sentencia apelada olvidó condenar a la Administración a abonar al recurrente las retribuciones dejadas de percibir, más los correspondientes intereses, como consecuencia de la disconformidad a derecho de la ejecución de las sanciones

CUARTO.-De entrada, habrá de recordarse que la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de instancia no es revisable en apelación salvo que tal valoración se haya llevado a cabo de modo arbitrario o salvo que el resultado de la misma sea irracional o ilógico, que con ello se vulneren las normas sobre el valor tasado de determinadas pruebas o que, en fin, el reparto de la carga probatoria haya quedado afectado. Ello es así porque, como sostiene el Tribunal Supremo, entre otras muchas Sentencias, en la STS de 28 de mayo de 2018 (Rec. Cas. 3746/2015), "la convicción sobre los hechos, para resolver las cuestiones objeto del debate procesal, está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios", sin que pueda ser sustituido en ese cometido por este Tribunal de Apelación.

QUINTO.-Nos encontramos ante un procedimiento disciplinario seguido contra un funcionario interino docente, mientras desarrollaba su trabajo en un centro docente de esta Comunidad Autónoma.

5.1. Con relación a la causa de recusación de la instructora, alegada por el apelante, debemos recordar, como indica la sentencia apelada, que la tensión surgida debe analizarse en el incómodo clima en el que se desarrolla un expediente sancionador que implica analizar conductas personales del investigado.

La instructora no conoce a don Fulgencio antes del inicio del referido expediente, y aunque se admitiera que pudiera desencadenarse una enemistad manifiesta a lo largo del desarrollo del expediente, como sostiene el apelante, sin embargo, dicha enemistad en los términos exigidos para estimar la causa de recusación, no ha sido probada ni concretada por la parte actora.

Los términos "mayoritariamente" y "globalmente" utilizados en la sentencia apelada, son cuestionados por el apelante, considerándolos origen de una falta de precisión y de motivación. Sin embargo, preciso es analizar el contexto en el que se expresan las referidas palabras, siendo absolutamente claro y motivado el contenido del razonamiento expresado por la juzgadora a quo; argumentación que conduce a la desestimación de la alegada causa de recusación.

5.2. Antes de analizar las manifestaciones del recurrente con relación a la indefensión en la que considera incurrió la Administración, conviene recordar la doctrina establecida acerca de la nulidad.

Analizando en primer lugar la indefensión que alega el recurrente por pretendidas irregularidades procedimentales, ha de ser rechazada porque el procedimiento sancionador se ha llevado a cabo con todas las garantías legales y constitucionales, y ha podido defenderse frente a los hechos imputados tanto en vía administrativa como a través del presente recurso jurisdiccional. La Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 20 julio 1992 (RJ 1992\6511), afirmar que: «La teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con cautela, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias distintas que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declararon nulas y, por supuesto, de la retroacción de éstas para que se subsanen las irregularidades detectadas .Tratándose, no de que se hubiera prescindido totalmente del procedimiento legalmente establecido como dice el precepto, sino tan sólo de algún trámite, se incidiría en la de simple anulabilidad del artículo, y ello sólo en el supuesto de que de la omisión se siguiera indefensión para el administrado, condición ésta que comporta la necesidad de comprobar si la indefensión se produjo; pero siempre, en función de un elemental principio de economía procesal implícitamente, al menos, potenciado por el artículo 24 de la Constitución prohibitivo de que en el proceso judicial se produzcan dilaciones indebidas, adverando si, retrotrayendo el procedimiento al momento en que el defecto se produjo a fin de reproducir adecuadamente el trámite omitido o irregularmente efectuado, el resultado de ello no sería distinto del que se produjo cuando en la causa de anulabilidad del acto la Administración creadora de éste había incurrido». En la doctrina legal y científica referida a estas causas de nulidad -plenamente vigente por la razón señalada- se sienta, refiriéndose al supuesto de la omisión total del procedimiento legalmente establecido, que es indeclinable que dicha precisión sea total, esto es, que no se trate de un simple vicio procedimental, cuyo ámbito propio de invalidez es el de la irregularidad no invalidante o de la anulabilidad (el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 ) -anterior artículo 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo - dispone: «el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados»). La intención del legislador ha sido evidente para la mencionada doctrina y, así, es notorio que la relevancia de los vicios de procedimiento se considera en Derecho Administrativo (adelantándose en este punto, como en muchos otros, a lo que posteriormente sería la interpretación constitucional de los requisitos procesales civiles) como una irregularidad no invalidante como criterio de partida, aumentando su eficacia invalidatoria según se constituye en requisito no meramente procedimental, sino constitutivo de un mecanismo de garantía para el administrado; esto es, la consideración del procedimiento como garantía del administrado es la clave determinante de la invalidez que dimana de las infracciones del mismo.

Desde una perspectiva formal, el expediente cumple con todos los trámites y garantías impuestos por el Reglamento de régimen disciplinario (acuerdo de incoación, nombramiento de instructor, citación del presunto responsable, práctica de diligencias de investigación, pliego de cargos, alegaciones del interesado y práctica de pruebas, vista del expediente, alegaciones posteriores a la vista y resolución por órgano competente).

5.4. El Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado dispone en su art. 39 que "para la práctica de las pruebas propuestas, así como para la de las de oficio cuando se estime oportuno, se notificará al funcionario el lugar, fecha y hora en que deberán realizarse, debiendo incorporarse al expediente la constancia de la recepción de la notificación".

Sin embargo, no puede olvidarse la tramitación del referido expediente, refiriéndose el art. 39 a las pruebas solicitadas por las partes en el trámite de alegaciones para su defensa, tras la comunicación del pliego de cargos al investigado.

Las pruebas llevadas a cabo por la instructora tras la incoación del expediente disciplinario, se practican en aplicación del art. 34.1 del Reglamento de Régimen Disciplinario, que ordena la práctica de cuantas diligencias sean adecuadas para la determinación y comprobación de los hechos, y a la determinación de las responsabilidades sancionables. El instructor, tras recibir declaración al presunto inculpado, evacuará cuantas diligencias se deduzcan de la comunicación o denuncia que motivó la incoación del expediente y de lo que aquél hubiera alegado en su declaración.

5.5. Esencial es recordar que en el expediente del que trae causa la resolución sancionadora origen del presente recurso, tal y como indica la juzgadora a quo, "la Instructora admitió no sólo las pruebas que propuso el interesado en el escrito de alegaciones al Pliego de Cargos sino que también ordenó de oficio la práctica de múltiples testificales, entre las cuales figuraban algunas que se habían practicado antes de emitir el Pliego de Cargos (Dª Raimunda, Directora del I.E.S. DIRECCION000, Dª Manuela, Jefa de Estudios, D, Bartolomé, Jefe de Estudios, Dª Andrea, Jefa de Departamento de Matemáticas, los alumnos, Constanza, Alejandro, Juan Ignacio, Olga) y otras diferentes (la alumna Berta, las madres, Dª Marta, Dª Coro, Dª Alejandra, el Coordinador de Convivencia del I.E.S. DIRECCION000, D. Lucio, y, el Secretario, D. Andrés). Adicionalmente, el interesado tuvo acceso a todo el expediente después del Pliego de Cargos y a lo largo de la tramitación del expediente administrativo (Acta de vista del expediente verificada el 13/12/2022 - folios 237 a 242-, acta entrega de documentación solicitada del 15/12/2022 -folios 278 a 288-, acta celebración vista de expediente del día 22/02/2023 -folios 433 a 442- y remisión copia íntegra del expediente en formato digital -folios 574 y 576-). Lo dicho pone de manifiesto que el actor tuvo intervención activa durante todo el período probatorio, tuvo acceso reiterado al contenido del expediente y, en especial, a las declaraciones de los alumnos practicadas antes del Pliego de Cargos que, por diversos motivos, especialmente, interés del menor, no fueron reproducidas en la fase probatoria. Tuvo, por tanto, la posibilidad de formular alegaciones, de proponer pruebas para desvirtuar su contenido, de pedir aclaraciones o de pedir su repetición, por lo que no puede apreciarse la vulneración denunciada al no haber sufrido indefensión alguna."

5.6. Por lo que respecta a las irregularidades denunciadas por el actor acerca del Pliego de Cargos, el artículo 35 del Real Decreto 33/1986 dispone que: "Artículo 35 1. A la vista de las actuaciones practicadas y en un plazo no superior a un mes, contado a partir de la incoación del procedimiento, el Instructor formulará el correspondiente pliego de cargos, comprendiendo en el mismo los hechos imputados, con expresión, en su caso, de la falta presuntamente cometida, y de las sanciones que puedan ser de aplicación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 14 del presente Reglamento. El Instructor podrá por causas justificadas, solicitar la ampliación del plazo referido en el párrafo anterior. 2. El pliego de cargos deberá redactarse de modo claro y preciso, en párrafos separados y numerados por cada uno de los hechos imputados al funcionario. El Instructor deberá proponer en el momento de elaborar el pliego de cargos, a la vista del resultado de las actuaciones practicadas, el mantenimiento o levantamiento de la medida de suspensión provisional que, en su caso, se hubiera adoptado".

A partir del precepto transcrito resulta que la ausencia de concreción de la concreta falta imputada no constituye una infracción de la norma reguladora del referido trámite, sino que esta especificación del tipo debe realizarse en la propuesta de resolución, como se establece en el artículo 42 del Real Decreto 33/1986 . Y respecto de los hechos, los mismos aparecen relatados en el seno del citado acto de trámite.

Sin perjuicio de lo dicho, tal y como se desprende del expediente administrativo, los cargos primero y segundo se detallan en el pliego de cargos, con la debida concreción.

Respecto al cargo primero, el incumplimiento de las funciones inherentes al puesto de trabajo, como funciones del profesorado, se concretan en el incumplimiento de la función de enseñanza, el incumplimiento de las funciones de programación y evaluación y el incumplimiento de la función de tutoría. En concreto, no se ha desvirtuado por el apelante el hecho de que don Fulgencio entregó a las familias de alumnos de 1º ESO NUM001 un documento, al margen del Departamento Didáctico y con desconocimiento del Jefe del Departamento de matemáticas y en oposición a lo establecido en la LOMLOE que no permite que un examen pueda valer más de un 40%.

Con relación al incumplimiento de la función de tutoría, la Jefe de Estudios y profesora del Departamento de Matemáticas y la Directora del centro manifiestan en sus comparecencias, la falta de implicación en el Acta de Evaluación de la tutoría de don Fulgencio (4º de la ESO, el día 5 de octubre de 2022). A mayor abundamiento, la prueba desarrollada en el procedimiento administrativo acredita la situación de grave desorden en la clase en la hora de tutoría de los alumnos de 4º C, presenciada por la Directora del centro y la Jefa de Estudios, los días 3 y 7 de octubre de 2022.

5.7. En cuanto al derecho a la presunción de inocencia, recordando las exigencias fundamentales que el Tribunal Constitucional exige en su jurisprudencia para apreciarla, la Sentencia apelada aprecia que están debidamente cumplimentadas en el expediente al constar suficientes elementos probatorios acreditativos de los hechos imputados y que justifican la sanción impuesta.

Esta Sala comparte lo manifestado por la juzgadora a quo: "La administración, a la vista de la prueba recabada a lo largo del procedimiento disciplinario, especialmente, testificales, alcanzó la convicción de que el actor empujó e insultó a la alumna Constanza y tal conclusión, por más que el incidente tenga su origen en el mal comportamiento de la alumna que desobedeció reiteradamente al profesor intentando salir por la puerta cuando éste le había dicho que no podía, resulta válida y debe ser asumida. La versión de la alumna fue corroborada por dos compañeros suyos que, aunque incurrieron en contradicciones sobre el número de alumnos que había en clase, sí que presenciaron los hechos constitutivos de la infracción y relataron lo sucedido de forma coincidente. Además, inmediatamente después del recreo la alumna y el profesor se reunieron con el Jefe de Estudios, D. Bartolomé, y éste señaló que él dijo que se había puesto en la puerta y la alumna había rebotado y que ella dijo que al acercarse a la puerta, Fulgencio le había empujado y que toda la clase se había quedado callada. La Directora del Centro declaró que D. Fulgencio le reconoció haber empujado a la alumna. Y, finalmente, el propio interesado manifestó que hubo un choque fortuito, lo que significa que sí que hubo contacto entre ambos. Aunque su intención no fuera causar daño a la alumna, es incontrovertido que se produjo una colisión entre ambos, que provocó que la alumna rebotara y que permite encuadrar esta situación como la que se ha declarado probada de empujón"

No se trata en el caso resuelto de confrontar meramente dos versiones contradictorias sino que se han practicado durante la instrucción pruebas testificales que corroboran los hechos descritos en el tipo sancionado, lo que determinó la propuesta sancionadora.

Ha quedado enervado el derecho a la presunción de inocencia que amparaba al acusado a través de prueba de cargo múltiple y coincidente existente en el expediente sancionador, entre los que destacan las declaraciones de la Jefa de Estudios y la Directora del centro docente, al no haberse probado por el recurrente que existiera falta de objetividad de las mismas, ni que concurriera una animadversión previa hacia el recurrente.

Si bien es cierto que nos encontramos ante un ámbito complejo, el expediente administrativo muestra que los hechos objeto de sanción, han sido suficientemente acreditados a través de las testificales y prueba documental, conjunto probatorio coherente y objetivo. Los hechos, tipo y sanción impuestos han sido suficientemente motivados en la sentencia apelada.

5.8. Con relación a la alegada inconcreción del plazo de duración de la sanción impuesta respecto al cargo 3º.

La Ley 3/1990, en su art. 56.bis.3.a) dispone: "Por la comisión de faltas graves se podrán imponer las siguientes sanciones: a) Suspensión de funciones, con pérdida de retribuciones, que no podrá ser superior a tres años. b) Traslado del puesto de trabajo no pudiendo obtener nuevo destino por ningún procedimiento en la localidad desde la que fueron trasladados durante tres años. Dicho plazo se computará desde el momento en el que se efectuó el traslado. c) Rescisión del nombramiento de interino, que imposibilitará un nuevo nombramiento como tal, por un período no superior a tres años. d) Pérdida de uno a tres grados personales."

Se trata de un precepto que, en sus propios términos debe ser aplicado y el inicio del cumplimiento debe someterse a la ejecución legal de la sanción durante el plazo establecido en la sentencia apelada, sin que esta Sala aprecie infracción del principio de legalidad en la ejecución de la sanción.

5.9. Falta de proporcionalidad de la sanción.

Sobre la aducida vulneración del principio de proporcionalidad en cuanto a la sanción impuesta por la sentencia apelada dado que la reducción de las sanciones impuestas por los cargos 1 y 2, ha sido en diferente proporción, se adelanta que esta Sala no puede estimar el motivo.

La STS de 28 de septiembre de 2017 (Rec. Cas. 426/2015) afirma: "... la discrecionalidad que se otorga a la Administración en la imposición de sanciones, dentro de los límites legalmente previstos, debe ser desarrollada, ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes, al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, dado que cada sanción debe determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según criterio de proporcionalidad en relación con las circunstancias objetivas del hecho, proporcionalidad que constituye un principio normativo que se impone como un precepto más a la Administración".

El principio de proporcionalidad, en una acepción amplia, constituye un principio general del Derecho público que sostiene la exigencia de que cualquier actuación de los poderes públicos limitadora o restrictiva de derechos responda a los criterios de necesidad y adecuación al fin perseguido; en una acepción más estricta, representa la existencia de una "debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada" (art. 131.3 LRJPAC), que puede contemplarse en su vertiente normativa o en su vertiente aplicativa por la Administración o los Tribunales; siendo, un mecanismo de control tanto de la actuación del legislador -vertiente normativa- aun cuando el propio Tribunal Constitucional en sentencia 65/86 . reconoce la dificultad salvo que la norma contenga márgenes de discrecionalidad tan amplios que dieran lugar a la aplicación de sanciones muy diversas, incompatibles con la seguridad jurídica; en cambio, en su vertiente aplicativa, el principio de proporcionalidad ha servido en la jurisprudencia como un importante mecanismo de control por parte de Tribunales del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración cuando la norma establece para una infracción varias sanciones posibles o señala un margen cuantitativo para la fijación de la sanción pecuniaria.

La STS de 29 de mayo de 2019 (Rec. Cas. 1857/2018) recuerda que la proporcionalidad de las sanciones implica que las mismas vengan atemperadas a la particularizada gravedad del hecho en la conjunción de las circunstancias de índole subjetiva (que remiten al infractor) y objetivo (que remiten al hecho típico).

Estimando la petición del recurrente, la sanción de rescisión de nombramiento de interino, impuesta por infracción muy grave, es reducida por la juzgadora a quo, con el detallado y oportuno razonamiento, al mínimo legalmente establecido (tres años y un día).

Con relación a la grave falta de consideración a los administrados, la sentencia apelada reduce la sanción a un año, por tanto, se sitúa en la mitad inferior de la horquilla sancionadora imponible.

El argumento expuesto por el recurrente carece de sustento jurídico pues, la sentencia apelada impone la sanción cuestionada en su límite mínimo; sin olvidar, por otro lado, debe recordarse que el juzgador no se encuentra vinculado a los porcentajes expresados por el apelante, en la reducción de una y otra sanción.

5.9. Con relación a la denunciada incongruencia omisiva de la sentencia dado que no condena a la Administración a abonar al recurrente las retribuciones dejadas de percibir como consecuencia de la disconformidad a derecho de la ejecución de las sanciones, tal y como afirma el Auto de Aclaración dictado el 25 de julio de 2024, debe dirimirse en el correspondiente incidente de ejecución de sentencia.

De lo arriba expuesto se desprende que, dados los términos del recurso de apelación, esta Sala no ha podido apreciar en el procedimiento sancionador vulneración del derecho de defensa del recurrente, ni indefensión.

En consecuencia, procede la desestimación del presente recurso de apelación.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la L.J.C.A., dadas las circunstancias concurrentes, no procede realizar pronunciamiento en costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia nº 127/2022 de fecha 27 de junio de 2024, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Logroño, en el recurso contencioso administrativo, autos de procedimiento abreviado nº 281/2023, que estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto, por D. Fulgencio, contra la Resolución del CONSEJERO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA nº 1148, de 20 de junio de 2023, dictada en el marco del expediente NUM000 por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra Resolución nº 1083, de 9 de mayo de 2023, del DIRECTOR GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, por la que se le declaraba responsable de una falta muy grave y dos faltas graves.

SEGUNDO.-Conviene recordar someramente los hechos acaecidos para una mejor comprensión de la cuestión esencial:

D. Fulgencio es funcionario interino del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria; en el Curso 2022/2023 obtuvo destino en el I.E.S DIRECCION000 de DIRECCION001.

Las clases comenzaron el 09/09/2022 y en la primera reunión del Departamento del día 13/09/2022 surgieron desavenencias con sus compañeros, algunos de los cuales ostentaban cargos directivos. El apelante afirma que detectó pasividad del equipo directivo cuando requirió su intervención para atajar problemas de disciplina del alumnado.

El Sr. Fulgencio dio clases al alumnado desde el viernes 09/09/2022 hasta el 21/10/2022 y desde el 22 de abril de 2023 hasta el 9 de mayo de 2022.

Se notifica al recurrente el inicio del expediente disciplinario, mediante Resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Educación, Cultura, Deporte y Juventud de 20 de octubre de 2022. Se le cita para declarar y se le toma declaración el 15 de noviembre de 2022.

La Instructora, el día 19 de noviembre de 2022, formula Pliego de Cargos, que puede resumirse, en lo que a este recurso, interesa:

CARGO PRIMERO: Incumplimiento de las funciones inherentes al puesto de trabajo, establecidas en el artículo 91 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, como funciones del profesorado, y que se concreta en:

- Incumplimiento de las funciones de programación y la enseñanza de las Materias encomendadas. - Incumplimiento de la función de evaluación del proceso de aprendizaje del alumnado. - Incumplimiento de la función de tutoría de los alumnos y la orientación de su aprendizaje y el apoyo en su proceso educativo, en colaboración con las familias. - Incumplimiento de la función de atención al desarrollo intelectual, afectivo, social, y moral del alumnado. - Incumplimiento de la función de contribución a que las actividades del centro se desarrollen en un clima de respeto.

Falta tipificada como muy grave en el artículo 95.2.g) del Real Decreto Legislativo 5/2015: Notorio incumplimiento de las funciones esenciales inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas, falta a corregir con la sanción prevista en el artículo 96.1.a) de la misma norma.

CARGO SEGUNDO: Grave desconsideración con el alumnado durante el desarrollo de las clases, puesta de manifiesto tanto en expresiones concretas como en el modo o forma de dirigirse o responder a los discentes.

Comisión de una falta tipificada como grave en el artículo 56.2.e) de la Ley 3/1990, de 29 de junio, de Función Pública de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja: la grave desconsideración con los superiores, compañeros o subordinados, falta a corregir con la sanción prevista en el artículo 56 bis.3.c) de la misma norma.

CARGO TERCERO: Haber empujado e insultado a una alumna.

De probarse tal cargo, Usted podría haber incurrido en responsabilidad disciplinaria por la comisión de una falta tipificada como grave en el artículo 56.2.e) de la Ley 3/1990, de 29 de junio, de Función Pública de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja: la grave desconsideración con los superiores, compañeros o subordinados, falta a corregir con la sanción prevista en el artículo 56 bis.3.c) de la misma norma.

Se abre un período de prueba de 30 días.

Se admiten los medios de prueba propuestos por el recurrente. Recibidas las alegaciones, realización de las testificales. Se practican todas las declaraciones en presencia del recurrente y de su abogado. Todos los testigos se ratificaron en sus declaraciones precedentes.

El 22/10/2022 el Sr. Fulgencio fue suspendido provisionalmente hasta el 22/04/2023.

El Director General de la Función Pública dicta la Resolución nº 1083, de 9 de mayo de 2023, en la que se acuerda: Resolución nº 1083, de 9 de mayo de 2023, del DIRECTOR GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, por la que se acordaba: "Primero. - Por los hechos imputados en el cargo Primero del Pliego de Cargos, declarar a D. Fulgencio responsable de una falta de notorio incumplimiento de las funciones esenciales inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas, falta tipificada como muy grave en el artículo 95.2.g) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, imponiéndose una sanción de rescisión del nombramiento de interino, que imposibilitará un nuevo nombramiento como tal por un periodo de 5 años, once meses y 29 días, prevista en el artículo 56 bis 2 c) de la Ley 3/1990, de 29 de junio, de Función Pública de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

Segundo. - Por los hechos imputados en el cargo Segundo del Pliego de Cargos, declarar a D. Fulgencio responsable de una falta de grave falta de consideración con los administrados, tipificada como grave en el artículo 56.2.2 p) de la Ley 3/1990, de 29 de junio de Función Pública de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja, imponiéndole por la comisión de dicha falta una sanción de rescisión del nombramiento de interino, que imposibilitará un nuevo nombramiento como tal por un periodo de dos años y once meses, prevista en el artículo 56 bis 3 c) de la Ley 3/1990, de 29 de junio, de Función Pública de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

Tercero.- Por los hechos imputados en el cargo Tercero del Pliego de Cargos, declarar a D. Fulgencio responsable de una falta de grave falta de consideración con los administrados, tipificada como grave en el artículo 56.2.2 p) de la Ley 3/1990, de 29 de junio, de Función Pública de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja, imponiéndole por la comisión de la citada falta una sanción suspensión de funciones, con pérdida de retribuciones, hasta el fin del nombramiento de funcionario interino durante el curso 2022-2023, prevista en los artículos 96.1 c) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público y 56 bis 3 a) de la Ley 3/1990, de 29 de junio, Función Pública de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

Cuarto. - En relación con los hechos imputados en el Pliego de Cargos como Cuarto y Quinto, declarar el sobreseimiento del expediente en relación con dichos Cargos, al no haber quedado acreditados los mismos"

La Resolución fue notificada el 9 de mayo de 2023.

El 9 de junio de 2023 don Fulgencio interpone recurso de alzada contra la misma, que es desestimado mediante Resolución de 20 de junio de 2023 dictada por la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas; Resolución frente a la que se interpone recurso contencioso-administrativo.

En la demanda interpuesta ante el Juzgado de lo contencioso administrativa, el recurrente interesa que se dicte sentencia en la que declare la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida, o, subsidiariamente, su anulabilidad, de las sanciones impuestas y su ejecución, o, subsidiariamente, se rebajasen a su grado mínimo, con todos los efectos legales inherentes (incluida la devolución de retribuciones dejadas de percibir con los correspondientes intereses legales).

Tras el dictado de la Sentencia nº 127/2024, de 27 de junio de 2024, por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Logroño, el recurrente solicita complemento de sentencia, que es denegado por la Magistrada mediante Auto de 25 de julio de 2024.

El recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia, en su petitum se remite a lo solicitado en el previo recurso interpuesto.

TERCERO.-El recurrente interpone recurso de apelación que sostiene en los siguientes argumentos:

1) Infracción del art. 23 de la Ley 40/2015 y falta de motivación. En cuanto a la desestimación de la alegación relativa a la recusación, el apelante considera que la causa establecida en el apartado 2.c) ("amistad íntima o enemistad manifiesta") no excluye que la enemistad manifiesta del funcionario recusado pueda surgir como consecuencia del expediente que tramite. Sostiene la existencia de falta de motivación, dada la imprecisión e indeterminación, sin evaluar los indicios de parcialidad o enemistad que pudieran derivarse de la actuación de la instructora durante el procedimiento disciplinario.

2) Infracción del art. 39 RD 33/1986, dado que el instructor no citó al inculpado en las diligencias practicadas antes del pliego de cargos.

Pone el acento en que la Instructora practicó diligencias de prueba (testificales) entre los días 16 y 18 de noviembre sin citar al actor, que la Instructora el día 19/11/2022 formuló pliego con cinco cargos concretando hechos sólo en dos de ellos, el 3º y 5º, y, presentadas alegaciones, la Instructora volvió a citar a algunos testigos que, sin embargo, no declararon sobre el cargo 3º. Termina afirmando que se genera al inculpado indefensión real y efectiva ya que se le privó de la oportunidad de interrogar a los testigos sobre uno de los aspectos más importantes de la acusación.

3)Falta de motivación vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva.

Infracción del Principio acusatorio y vulneración del derecho de defensa, en relación con los cargos 1º y 2º, dada la falta de concreción fáctica, pues no se especifican hechos concretos sino que se limita a hacer valoraciones subjetivas, lo que provoca indefensión.

4)Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al existir testimonios contradictorios y ante la inexistencia de prueba de cargo que tenga virtualidad para enervar la presunción de inocencia. Los alumnos dudan del número de alumnos presentes cuando se produjo el incidente.

5)Infracción del art. 25 CE al quedar indeterminado el plazo de duración de la sanción impuesta respecto al cargo 3º.

6) Vulneración del principio de proporcionalidad por la sentencia apelada dado que la reducción de las sanciones impuestas por los cargos 1 y 2, ha sido en diferente proporción.

7) Considera que la sentencia apelada olvidó condenar a la Administración a abonar al recurrente las retribuciones dejadas de percibir, más los correspondientes intereses, como consecuencia de la disconformidad a derecho de la ejecución de las sanciones

CUARTO.-De entrada, habrá de recordarse que la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de instancia no es revisable en apelación salvo que tal valoración se haya llevado a cabo de modo arbitrario o salvo que el resultado de la misma sea irracional o ilógico, que con ello se vulneren las normas sobre el valor tasado de determinadas pruebas o que, en fin, el reparto de la carga probatoria haya quedado afectado. Ello es así porque, como sostiene el Tribunal Supremo, entre otras muchas Sentencias, en la STS de 28 de mayo de 2018 (Rec. Cas. 3746/2015), "la convicción sobre los hechos, para resolver las cuestiones objeto del debate procesal, está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios", sin que pueda ser sustituido en ese cometido por este Tribunal de Apelación.

QUINTO.-Nos encontramos ante un procedimiento disciplinario seguido contra un funcionario interino docente, mientras desarrollaba su trabajo en un centro docente de esta Comunidad Autónoma.

5.1. Con relación a la causa de recusación de la instructora, alegada por el apelante, debemos recordar, como indica la sentencia apelada, que la tensión surgida debe analizarse en el incómodo clima en el que se desarrolla un expediente sancionador que implica analizar conductas personales del investigado.

La instructora no conoce a don Fulgencio antes del inicio del referido expediente, y aunque se admitiera que pudiera desencadenarse una enemistad manifiesta a lo largo del desarrollo del expediente, como sostiene el apelante, sin embargo, dicha enemistad en los términos exigidos para estimar la causa de recusación, no ha sido probada ni concretada por la parte actora.

Los términos "mayoritariamente" y "globalmente" utilizados en la sentencia apelada, son cuestionados por el apelante, considerándolos origen de una falta de precisión y de motivación. Sin embargo, preciso es analizar el contexto en el que se expresan las referidas palabras, siendo absolutamente claro y motivado el contenido del razonamiento expresado por la juzgadora a quo; argumentación que conduce a la desestimación de la alegada causa de recusación.

5.2. Antes de analizar las manifestaciones del recurrente con relación a la indefensión en la que considera incurrió la Administración, conviene recordar la doctrina establecida acerca de la nulidad.

Analizando en primer lugar la indefensión que alega el recurrente por pretendidas irregularidades procedimentales, ha de ser rechazada porque el procedimiento sancionador se ha llevado a cabo con todas las garantías legales y constitucionales, y ha podido defenderse frente a los hechos imputados tanto en vía administrativa como a través del presente recurso jurisdiccional. La Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 20 julio 1992 (RJ 1992\6511), afirmar que: «La teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con cautela, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias distintas que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declararon nulas y, por supuesto, de la retroacción de éstas para que se subsanen las irregularidades detectadas .Tratándose, no de que se hubiera prescindido totalmente del procedimiento legalmente establecido como dice el precepto, sino tan sólo de algún trámite, se incidiría en la de simple anulabilidad del artículo, y ello sólo en el supuesto de que de la omisión se siguiera indefensión para el administrado, condición ésta que comporta la necesidad de comprobar si la indefensión se produjo; pero siempre, en función de un elemental principio de economía procesal implícitamente, al menos, potenciado por el artículo 24 de la Constitución prohibitivo de que en el proceso judicial se produzcan dilaciones indebidas, adverando si, retrotrayendo el procedimiento al momento en que el defecto se produjo a fin de reproducir adecuadamente el trámite omitido o irregularmente efectuado, el resultado de ello no sería distinto del que se produjo cuando en la causa de anulabilidad del acto la Administración creadora de éste había incurrido». En la doctrina legal y científica referida a estas causas de nulidad -plenamente vigente por la razón señalada- se sienta, refiriéndose al supuesto de la omisión total del procedimiento legalmente establecido, que es indeclinable que dicha precisión sea total, esto es, que no se trate de un simple vicio procedimental, cuyo ámbito propio de invalidez es el de la irregularidad no invalidante o de la anulabilidad (el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 ) -anterior artículo 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo - dispone: «el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados»). La intención del legislador ha sido evidente para la mencionada doctrina y, así, es notorio que la relevancia de los vicios de procedimiento se considera en Derecho Administrativo (adelantándose en este punto, como en muchos otros, a lo que posteriormente sería la interpretación constitucional de los requisitos procesales civiles) como una irregularidad no invalidante como criterio de partida, aumentando su eficacia invalidatoria según se constituye en requisito no meramente procedimental, sino constitutivo de un mecanismo de garantía para el administrado; esto es, la consideración del procedimiento como garantía del administrado es la clave determinante de la invalidez que dimana de las infracciones del mismo.

Desde una perspectiva formal, el expediente cumple con todos los trámites y garantías impuestos por el Reglamento de régimen disciplinario (acuerdo de incoación, nombramiento de instructor, citación del presunto responsable, práctica de diligencias de investigación, pliego de cargos, alegaciones del interesado y práctica de pruebas, vista del expediente, alegaciones posteriores a la vista y resolución por órgano competente).

5.4. El Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado dispone en su art. 39 que "para la práctica de las pruebas propuestas, así como para la de las de oficio cuando se estime oportuno, se notificará al funcionario el lugar, fecha y hora en que deberán realizarse, debiendo incorporarse al expediente la constancia de la recepción de la notificación".

Sin embargo, no puede olvidarse la tramitación del referido expediente, refiriéndose el art. 39 a las pruebas solicitadas por las partes en el trámite de alegaciones para su defensa, tras la comunicación del pliego de cargos al investigado.

Las pruebas llevadas a cabo por la instructora tras la incoación del expediente disciplinario, se practican en aplicación del art. 34.1 del Reglamento de Régimen Disciplinario, que ordena la práctica de cuantas diligencias sean adecuadas para la determinación y comprobación de los hechos, y a la determinación de las responsabilidades sancionables. El instructor, tras recibir declaración al presunto inculpado, evacuará cuantas diligencias se deduzcan de la comunicación o denuncia que motivó la incoación del expediente y de lo que aquél hubiera alegado en su declaración.

5.5. Esencial es recordar que en el expediente del que trae causa la resolución sancionadora origen del presente recurso, tal y como indica la juzgadora a quo, "la Instructora admitió no sólo las pruebas que propuso el interesado en el escrito de alegaciones al Pliego de Cargos sino que también ordenó de oficio la práctica de múltiples testificales, entre las cuales figuraban algunas que se habían practicado antes de emitir el Pliego de Cargos (Dª Raimunda, Directora del I.E.S. DIRECCION000, Dª Manuela, Jefa de Estudios, D, Bartolomé, Jefe de Estudios, Dª Andrea, Jefa de Departamento de Matemáticas, los alumnos, Constanza, Alejandro, Juan Ignacio, Olga) y otras diferentes (la alumna Berta, las madres, Dª Marta, Dª Coro, Dª Alejandra, el Coordinador de Convivencia del I.E.S. DIRECCION000, D. Lucio, y, el Secretario, D. Andrés). Adicionalmente, el interesado tuvo acceso a todo el expediente después del Pliego de Cargos y a lo largo de la tramitación del expediente administrativo (Acta de vista del expediente verificada el 13/12/2022 - folios 237 a 242-, acta entrega de documentación solicitada del 15/12/2022 -folios 278 a 288-, acta celebración vista de expediente del día 22/02/2023 -folios 433 a 442- y remisión copia íntegra del expediente en formato digital -folios 574 y 576-). Lo dicho pone de manifiesto que el actor tuvo intervención activa durante todo el período probatorio, tuvo acceso reiterado al contenido del expediente y, en especial, a las declaraciones de los alumnos practicadas antes del Pliego de Cargos que, por diversos motivos, especialmente, interés del menor, no fueron reproducidas en la fase probatoria. Tuvo, por tanto, la posibilidad de formular alegaciones, de proponer pruebas para desvirtuar su contenido, de pedir aclaraciones o de pedir su repetición, por lo que no puede apreciarse la vulneración denunciada al no haber sufrido indefensión alguna."

5.6. Por lo que respecta a las irregularidades denunciadas por el actor acerca del Pliego de Cargos, el artículo 35 del Real Decreto 33/1986 dispone que: "Artículo 35 1. A la vista de las actuaciones practicadas y en un plazo no superior a un mes, contado a partir de la incoación del procedimiento, el Instructor formulará el correspondiente pliego de cargos, comprendiendo en el mismo los hechos imputados, con expresión, en su caso, de la falta presuntamente cometida, y de las sanciones que puedan ser de aplicación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 14 del presente Reglamento. El Instructor podrá por causas justificadas, solicitar la ampliación del plazo referido en el párrafo anterior. 2. El pliego de cargos deberá redactarse de modo claro y preciso, en párrafos separados y numerados por cada uno de los hechos imputados al funcionario. El Instructor deberá proponer en el momento de elaborar el pliego de cargos, a la vista del resultado de las actuaciones practicadas, el mantenimiento o levantamiento de la medida de suspensión provisional que, en su caso, se hubiera adoptado".

A partir del precepto transcrito resulta que la ausencia de concreción de la concreta falta imputada no constituye una infracción de la norma reguladora del referido trámite, sino que esta especificación del tipo debe realizarse en la propuesta de resolución, como se establece en el artículo 42 del Real Decreto 33/1986 . Y respecto de los hechos, los mismos aparecen relatados en el seno del citado acto de trámite.

Sin perjuicio de lo dicho, tal y como se desprende del expediente administrativo, los cargos primero y segundo se detallan en el pliego de cargos, con la debida concreción.

Respecto al cargo primero, el incumplimiento de las funciones inherentes al puesto de trabajo, como funciones del profesorado, se concretan en el incumplimiento de la función de enseñanza, el incumplimiento de las funciones de programación y evaluación y el incumplimiento de la función de tutoría. En concreto, no se ha desvirtuado por el apelante el hecho de que don Fulgencio entregó a las familias de alumnos de 1º ESO NUM001 un documento, al margen del Departamento Didáctico y con desconocimiento del Jefe del Departamento de matemáticas y en oposición a lo establecido en la LOMLOE que no permite que un examen pueda valer más de un 40%.

Con relación al incumplimiento de la función de tutoría, la Jefe de Estudios y profesora del Departamento de Matemáticas y la Directora del centro manifiestan en sus comparecencias, la falta de implicación en el Acta de Evaluación de la tutoría de don Fulgencio (4º de la ESO, el día 5 de octubre de 2022). A mayor abundamiento, la prueba desarrollada en el procedimiento administrativo acredita la situación de grave desorden en la clase en la hora de tutoría de los alumnos de 4º C, presenciada por la Directora del centro y la Jefa de Estudios, los días 3 y 7 de octubre de 2022.

5.7. En cuanto al derecho a la presunción de inocencia, recordando las exigencias fundamentales que el Tribunal Constitucional exige en su jurisprudencia para apreciarla, la Sentencia apelada aprecia que están debidamente cumplimentadas en el expediente al constar suficientes elementos probatorios acreditativos de los hechos imputados y que justifican la sanción impuesta.

Esta Sala comparte lo manifestado por la juzgadora a quo: "La administración, a la vista de la prueba recabada a lo largo del procedimiento disciplinario, especialmente, testificales, alcanzó la convicción de que el actor empujó e insultó a la alumna Constanza y tal conclusión, por más que el incidente tenga su origen en el mal comportamiento de la alumna que desobedeció reiteradamente al profesor intentando salir por la puerta cuando éste le había dicho que no podía, resulta válida y debe ser asumida. La versión de la alumna fue corroborada por dos compañeros suyos que, aunque incurrieron en contradicciones sobre el número de alumnos que había en clase, sí que presenciaron los hechos constitutivos de la infracción y relataron lo sucedido de forma coincidente. Además, inmediatamente después del recreo la alumna y el profesor se reunieron con el Jefe de Estudios, D. Bartolomé, y éste señaló que él dijo que se había puesto en la puerta y la alumna había rebotado y que ella dijo que al acercarse a la puerta, Fulgencio le había empujado y que toda la clase se había quedado callada. La Directora del Centro declaró que D. Fulgencio le reconoció haber empujado a la alumna. Y, finalmente, el propio interesado manifestó que hubo un choque fortuito, lo que significa que sí que hubo contacto entre ambos. Aunque su intención no fuera causar daño a la alumna, es incontrovertido que se produjo una colisión entre ambos, que provocó que la alumna rebotara y que permite encuadrar esta situación como la que se ha declarado probada de empujón"

No se trata en el caso resuelto de confrontar meramente dos versiones contradictorias sino que se han practicado durante la instrucción pruebas testificales que corroboran los hechos descritos en el tipo sancionado, lo que determinó la propuesta sancionadora.

Ha quedado enervado el derecho a la presunción de inocencia que amparaba al acusado a través de prueba de cargo múltiple y coincidente existente en el expediente sancionador, entre los que destacan las declaraciones de la Jefa de Estudios y la Directora del centro docente, al no haberse probado por el recurrente que existiera falta de objetividad de las mismas, ni que concurriera una animadversión previa hacia el recurrente.

Si bien es cierto que nos encontramos ante un ámbito complejo, el expediente administrativo muestra que los hechos objeto de sanción, han sido suficientemente acreditados a través de las testificales y prueba documental, conjunto probatorio coherente y objetivo. Los hechos, tipo y sanción impuestos han sido suficientemente motivados en la sentencia apelada.

5.8. Con relación a la alegada inconcreción del plazo de duración de la sanción impuesta respecto al cargo 3º.

La Ley 3/1990, en su art. 56.bis.3.a) dispone: "Por la comisión de faltas graves se podrán imponer las siguientes sanciones: a) Suspensión de funciones, con pérdida de retribuciones, que no podrá ser superior a tres años. b) Traslado del puesto de trabajo no pudiendo obtener nuevo destino por ningún procedimiento en la localidad desde la que fueron trasladados durante tres años. Dicho plazo se computará desde el momento en el que se efectuó el traslado. c) Rescisión del nombramiento de interino, que imposibilitará un nuevo nombramiento como tal, por un período no superior a tres años. d) Pérdida de uno a tres grados personales."

Se trata de un precepto que, en sus propios términos debe ser aplicado y el inicio del cumplimiento debe someterse a la ejecución legal de la sanción durante el plazo establecido en la sentencia apelada, sin que esta Sala aprecie infracción del principio de legalidad en la ejecución de la sanción.

5.9. Falta de proporcionalidad de la sanción.

Sobre la aducida vulneración del principio de proporcionalidad en cuanto a la sanción impuesta por la sentencia apelada dado que la reducción de las sanciones impuestas por los cargos 1 y 2, ha sido en diferente proporción, se adelanta que esta Sala no puede estimar el motivo.

La STS de 28 de septiembre de 2017 (Rec. Cas. 426/2015) afirma: "... la discrecionalidad que se otorga a la Administración en la imposición de sanciones, dentro de los límites legalmente previstos, debe ser desarrollada, ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes, al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, dado que cada sanción debe determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según criterio de proporcionalidad en relación con las circunstancias objetivas del hecho, proporcionalidad que constituye un principio normativo que se impone como un precepto más a la Administración".

El principio de proporcionalidad, en una acepción amplia, constituye un principio general del Derecho público que sostiene la exigencia de que cualquier actuación de los poderes públicos limitadora o restrictiva de derechos responda a los criterios de necesidad y adecuación al fin perseguido; en una acepción más estricta, representa la existencia de una "debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada" (art. 131.3 LRJPAC), que puede contemplarse en su vertiente normativa o en su vertiente aplicativa por la Administración o los Tribunales; siendo, un mecanismo de control tanto de la actuación del legislador -vertiente normativa- aun cuando el propio Tribunal Constitucional en sentencia 65/86 . reconoce la dificultad salvo que la norma contenga márgenes de discrecionalidad tan amplios que dieran lugar a la aplicación de sanciones muy diversas, incompatibles con la seguridad jurídica; en cambio, en su vertiente aplicativa, el principio de proporcionalidad ha servido en la jurisprudencia como un importante mecanismo de control por parte de Tribunales del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración cuando la norma establece para una infracción varias sanciones posibles o señala un margen cuantitativo para la fijación de la sanción pecuniaria.

La STS de 29 de mayo de 2019 (Rec. Cas. 1857/2018) recuerda que la proporcionalidad de las sanciones implica que las mismas vengan atemperadas a la particularizada gravedad del hecho en la conjunción de las circunstancias de índole subjetiva (que remiten al infractor) y objetivo (que remiten al hecho típico).

Estimando la petición del recurrente, la sanción de rescisión de nombramiento de interino, impuesta por infracción muy grave, es reducida por la juzgadora a quo, con el detallado y oportuno razonamiento, al mínimo legalmente establecido (tres años y un día).

Con relación a la grave falta de consideración a los administrados, la sentencia apelada reduce la sanción a un año, por tanto, se sitúa en la mitad inferior de la horquilla sancionadora imponible.

El argumento expuesto por el recurrente carece de sustento jurídico pues, la sentencia apelada impone la sanción cuestionada en su límite mínimo; sin olvidar, por otro lado, debe recordarse que el juzgador no se encuentra vinculado a los porcentajes expresados por el apelante, en la reducción de una y otra sanción.

5.9. Con relación a la denunciada incongruencia omisiva de la sentencia dado que no condena a la Administración a abonar al recurrente las retribuciones dejadas de percibir como consecuencia de la disconformidad a derecho de la ejecución de las sanciones, tal y como afirma el Auto de Aclaración dictado el 25 de julio de 2024, debe dirimirse en el correspondiente incidente de ejecución de sentencia.

De lo arriba expuesto se desprende que, dados los términos del recurso de apelación, esta Sala no ha podido apreciar en el procedimiento sancionador vulneración del derecho de defensa del recurrente, ni indefensión.

En consecuencia, procede la desestimación del presente recurso de apelación.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la L.J.C.A., dadas las circunstancias concurrentes, no procede realizar pronunciamiento en costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia nº 127/2022 de fecha 27 de junio de 2024, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Logroño, en el recurso contencioso administrativo, autos de procedimiento abreviado nº 281/2023, que estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto, por D. Fulgencio, contra la Resolución del CONSEJERO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA nº 1148, de 20 de junio de 2023, dictada en el marco del expediente NUM000 por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra Resolución nº 1083, de 9 de mayo de 2023, del DIRECTOR GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, por la que se le declaraba responsable de una falta muy grave y dos faltas graves.

SEGUNDO.-Conviene recordar someramente los hechos acaecidos para una mejor comprensión de la cuestión esencial:

D. Fulgencio es funcionario interino del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria; en el Curso 2022/2023 obtuvo destino en el I.E.S DIRECCION000 de DIRECCION001.

Las clases comenzaron el 09/09/2022 y en la primera reunión del Departamento del día 13/09/2022 surgieron desavenencias con sus compañeros, algunos de los cuales ostentaban cargos directivos. El apelante afirma que detectó pasividad del equipo directivo cuando requirió su intervención para atajar problemas de disciplina del alumnado.

El Sr. Fulgencio dio clases al alumnado desde el viernes 09/09/2022 hasta el 21/10/2022 y desde el 22 de abril de 2023 hasta el 9 de mayo de 2022.

Se notifica al recurrente el inicio del expediente disciplinario, mediante Resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Educación, Cultura, Deporte y Juventud de 20 de octubre de 2022. Se le cita para declarar y se le toma declaración el 15 de noviembre de 2022.

La Instructora, el día 19 de noviembre de 2022, formula Pliego de Cargos, que puede resumirse, en lo que a este recurso, interesa:

CARGO PRIMERO: Incumplimiento de las funciones inherentes al puesto de trabajo, establecidas en el artículo 91 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, como funciones del profesorado, y que se concreta en:

- Incumplimiento de las funciones de programación y la enseñanza de las Materias encomendadas. - Incumplimiento de la función de evaluación del proceso de aprendizaje del alumnado. - Incumplimiento de la función de tutoría de los alumnos y la orientación de su aprendizaje y el apoyo en su proceso educativo, en colaboración con las familias. - Incumplimiento de la función de atención al desarrollo intelectual, afectivo, social, y moral del alumnado. - Incumplimiento de la función de contribución a que las actividades del centro se desarrollen en un clima de respeto.

Falta tipificada como muy grave en el artículo 95.2.g) del Real Decreto Legislativo 5/2015: Notorio incumplimiento de las funciones esenciales inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas, falta a corregir con la sanción prevista en el artículo 96.1.a) de la misma norma.

CARGO SEGUNDO: Grave desconsideración con el alumnado durante el desarrollo de las clases, puesta de manifiesto tanto en expresiones concretas como en el modo o forma de dirigirse o responder a los discentes.

Comisión de una falta tipificada como grave en el artículo 56.2.e) de la Ley 3/1990, de 29 de junio, de Función Pública de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja: la grave desconsideración con los superiores, compañeros o subordinados, falta a corregir con la sanción prevista en el artículo 56 bis.3.c) de la misma norma.

CARGO TERCERO: Haber empujado e insultado a una alumna.

De probarse tal cargo, Usted podría haber incurrido en responsabilidad disciplinaria por la comisión de una falta tipificada como grave en el artículo 56.2.e) de la Ley 3/1990, de 29 de junio, de Función Pública de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja: la grave desconsideración con los superiores, compañeros o subordinados, falta a corregir con la sanción prevista en el artículo 56 bis.3.c) de la misma norma.

Se abre un período de prueba de 30 días.

Se admiten los medios de prueba propuestos por el recurrente. Recibidas las alegaciones, realización de las testificales. Se practican todas las declaraciones en presencia del recurrente y de su abogado. Todos los testigos se ratificaron en sus declaraciones precedentes.

El 22/10/2022 el Sr. Fulgencio fue suspendido provisionalmente hasta el 22/04/2023.

El Director General de la Función Pública dicta la Resolución nº 1083, de 9 de mayo de 2023, en la que se acuerda: Resolución nº 1083, de 9 de mayo de 2023, del DIRECTOR GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, por la que se acordaba: "Primero. - Por los hechos imputados en el cargo Primero del Pliego de Cargos, declarar a D. Fulgencio responsable de una falta de notorio incumplimiento de las funciones esenciales inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas, falta tipificada como muy grave en el artículo 95.2.g) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, imponiéndose una sanción de rescisión del nombramiento de interino, que imposibilitará un nuevo nombramiento como tal por un periodo de 5 años, once meses y 29 días, prevista en el artículo 56 bis 2 c) de la Ley 3/1990, de 29 de junio, de Función Pública de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

Segundo. - Por los hechos imputados en el cargo Segundo del Pliego de Cargos, declarar a D. Fulgencio responsable de una falta de grave falta de consideración con los administrados, tipificada como grave en el artículo 56.2.2 p) de la Ley 3/1990, de 29 de junio de Función Pública de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja, imponiéndole por la comisión de dicha falta una sanción de rescisión del nombramiento de interino, que imposibilitará un nuevo nombramiento como tal por un periodo de dos años y once meses, prevista en el artículo 56 bis 3 c) de la Ley 3/1990, de 29 de junio, de Función Pública de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

Tercero.- Por los hechos imputados en el cargo Tercero del Pliego de Cargos, declarar a D. Fulgencio responsable de una falta de grave falta de consideración con los administrados, tipificada como grave en el artículo 56.2.2 p) de la Ley 3/1990, de 29 de junio, de Función Pública de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja, imponiéndole por la comisión de la citada falta una sanción suspensión de funciones, con pérdida de retribuciones, hasta el fin del nombramiento de funcionario interino durante el curso 2022-2023, prevista en los artículos 96.1 c) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público y 56 bis 3 a) de la Ley 3/1990, de 29 de junio, Función Pública de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

Cuarto. - En relación con los hechos imputados en el Pliego de Cargos como Cuarto y Quinto, declarar el sobreseimiento del expediente en relación con dichos Cargos, al no haber quedado acreditados los mismos"

La Resolución fue notificada el 9 de mayo de 2023.

El 9 de junio de 2023 don Fulgencio interpone recurso de alzada contra la misma, que es desestimado mediante Resolución de 20 de junio de 2023 dictada por la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas; Resolución frente a la que se interpone recurso contencioso-administrativo.

En la demanda interpuesta ante el Juzgado de lo contencioso administrativa, el recurrente interesa que se dicte sentencia en la que declare la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida, o, subsidiariamente, su anulabilidad, de las sanciones impuestas y su ejecución, o, subsidiariamente, se rebajasen a su grado mínimo, con todos los efectos legales inherentes (incluida la devolución de retribuciones dejadas de percibir con los correspondientes intereses legales).

Tras el dictado de la Sentencia nº 127/2024, de 27 de junio de 2024, por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Logroño, el recurrente solicita complemento de sentencia, que es denegado por la Magistrada mediante Auto de 25 de julio de 2024.

El recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia, en su petitum se remite a lo solicitado en el previo recurso interpuesto.

TERCERO.-El recurrente interpone recurso de apelación que sostiene en los siguientes argumentos:

1) Infracción del art. 23 de la Ley 40/2015 y falta de motivación. En cuanto a la desestimación de la alegación relativa a la recusación, el apelante considera que la causa establecida en el apartado 2.c) ("amistad íntima o enemistad manifiesta") no excluye que la enemistad manifiesta del funcionario recusado pueda surgir como consecuencia del expediente que tramite. Sostiene la existencia de falta de motivación, dada la imprecisión e indeterminación, sin evaluar los indicios de parcialidad o enemistad que pudieran derivarse de la actuación de la instructora durante el procedimiento disciplinario.

2) Infracción del art. 39 RD 33/1986, dado que el instructor no citó al inculpado en las diligencias practicadas antes del pliego de cargos.

Pone el acento en que la Instructora practicó diligencias de prueba (testificales) entre los días 16 y 18 de noviembre sin citar al actor, que la Instructora el día 19/11/2022 formuló pliego con cinco cargos concretando hechos sólo en dos de ellos, el 3º y 5º, y, presentadas alegaciones, la Instructora volvió a citar a algunos testigos que, sin embargo, no declararon sobre el cargo 3º. Termina afirmando que se genera al inculpado indefensión real y efectiva ya que se le privó de la oportunidad de interrogar a los testigos sobre uno de los aspectos más importantes de la acusación.

3)Falta de motivación vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva.

Infracción del Principio acusatorio y vulneración del derecho de defensa, en relación con los cargos 1º y 2º, dada la falta de concreción fáctica, pues no se especifican hechos concretos sino que se limita a hacer valoraciones subjetivas, lo que provoca indefensión.

4)Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al existir testimonios contradictorios y ante la inexistencia de prueba de cargo que tenga virtualidad para enervar la presunción de inocencia. Los alumnos dudan del número de alumnos presentes cuando se produjo el incidente.

5)Infracción del art. 25 CE al quedar indeterminado el plazo de duración de la sanción impuesta respecto al cargo 3º.

6) Vulneración del principio de proporcionalidad por la sentencia apelada dado que la reducción de las sanciones impuestas por los cargos 1 y 2, ha sido en diferente proporción.

7) Considera que la sentencia apelada olvidó condenar a la Administración a abonar al recurrente las retribuciones dejadas de percibir, más los correspondientes intereses, como consecuencia de la disconformidad a derecho de la ejecución de las sanciones

CUARTO.-De entrada, habrá de recordarse que la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de instancia no es revisable en apelación salvo que tal valoración se haya llevado a cabo de modo arbitrario o salvo que el resultado de la misma sea irracional o ilógico, que con ello se vulneren las normas sobre el valor tasado de determinadas pruebas o que, en fin, el reparto de la carga probatoria haya quedado afectado. Ello es así porque, como sostiene el Tribunal Supremo, entre otras muchas Sentencias, en la STS de 28 de mayo de 2018 (Rec. Cas. 3746/2015), "la convicción sobre los hechos, para resolver las cuestiones objeto del debate procesal, está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios", sin que pueda ser sustituido en ese cometido por este Tribunal de Apelación.

QUINTO.-Nos encontramos ante un procedimiento disciplinario seguido contra un funcionario interino docente, mientras desarrollaba su trabajo en un centro docente de esta Comunidad Autónoma.

5.1. Con relación a la causa de recusación de la instructora, alegada por el apelante, debemos recordar, como indica la sentencia apelada, que la tensión surgida debe analizarse en el incómodo clima en el que se desarrolla un expediente sancionador que implica analizar conductas personales del investigado.

La instructora no conoce a don Fulgencio antes del inicio del referido expediente, y aunque se admitiera que pudiera desencadenarse una enemistad manifiesta a lo largo del desarrollo del expediente, como sostiene el apelante, sin embargo, dicha enemistad en los términos exigidos para estimar la causa de recusación, no ha sido probada ni concretada por la parte actora.

Los términos "mayoritariamente" y "globalmente" utilizados en la sentencia apelada, son cuestionados por el apelante, considerándolos origen de una falta de precisión y de motivación. Sin embargo, preciso es analizar el contexto en el que se expresan las referidas palabras, siendo absolutamente claro y motivado el contenido del razonamiento expresado por la juzgadora a quo; argumentación que conduce a la desestimación de la alegada causa de recusación.

5.2. Antes de analizar las manifestaciones del recurrente con relación a la indefensión en la que considera incurrió la Administración, conviene recordar la doctrina establecida acerca de la nulidad.

Analizando en primer lugar la indefensión que alega el recurrente por pretendidas irregularidades procedimentales, ha de ser rechazada porque el procedimiento sancionador se ha llevado a cabo con todas las garantías legales y constitucionales, y ha podido defenderse frente a los hechos imputados tanto en vía administrativa como a través del presente recurso jurisdiccional. La Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 20 julio 1992 (RJ 1992\6511), afirmar que: «La teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con cautela, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias distintas que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declararon nulas y, por supuesto, de la retroacción de éstas para que se subsanen las irregularidades detectadas .Tratándose, no de que se hubiera prescindido totalmente del procedimiento legalmente establecido como dice el precepto, sino tan sólo de algún trámite, se incidiría en la de simple anulabilidad del artículo, y ello sólo en el supuesto de que de la omisión se siguiera indefensión para el administrado, condición ésta que comporta la necesidad de comprobar si la indefensión se produjo; pero siempre, en función de un elemental principio de economía procesal implícitamente, al menos, potenciado por el artículo 24 de la Constitución prohibitivo de que en el proceso judicial se produzcan dilaciones indebidas, adverando si, retrotrayendo el procedimiento al momento en que el defecto se produjo a fin de reproducir adecuadamente el trámite omitido o irregularmente efectuado, el resultado de ello no sería distinto del que se produjo cuando en la causa de anulabilidad del acto la Administración creadora de éste había incurrido». En la doctrina legal y científica referida a estas causas de nulidad -plenamente vigente por la razón señalada- se sienta, refiriéndose al supuesto de la omisión total del procedimiento legalmente establecido, que es indeclinable que dicha precisión sea total, esto es, que no se trate de un simple vicio procedimental, cuyo ámbito propio de invalidez es el de la irregularidad no invalidante o de la anulabilidad (el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 ) -anterior artículo 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo - dispone: «el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados»). La intención del legislador ha sido evidente para la mencionada doctrina y, así, es notorio que la relevancia de los vicios de procedimiento se considera en Derecho Administrativo (adelantándose en este punto, como en muchos otros, a lo que posteriormente sería la interpretación constitucional de los requisitos procesales civiles) como una irregularidad no invalidante como criterio de partida, aumentando su eficacia invalidatoria según se constituye en requisito no meramente procedimental, sino constitutivo de un mecanismo de garantía para el administrado; esto es, la consideración del procedimiento como garantía del administrado es la clave determinante de la invalidez que dimana de las infracciones del mismo.

Desde una perspectiva formal, el expediente cumple con todos los trámites y garantías impuestos por el Reglamento de régimen disciplinario (acuerdo de incoación, nombramiento de instructor, citación del presunto responsable, práctica de diligencias de investigación, pliego de cargos, alegaciones del interesado y práctica de pruebas, vista del expediente, alegaciones posteriores a la vista y resolución por órgano competente).

5.4. El Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado dispone en su art. 39 que "para la práctica de las pruebas propuestas, así como para la de las de oficio cuando se estime oportuno, se notificará al funcionario el lugar, fecha y hora en que deberán realizarse, debiendo incorporarse al expediente la constancia de la recepción de la notificación".

Sin embargo, no puede olvidarse la tramitación del referido expediente, refiriéndose el art. 39 a las pruebas solicitadas por las partes en el trámite de alegaciones para su defensa, tras la comunicación del pliego de cargos al investigado.

Las pruebas llevadas a cabo por la instructora tras la incoación del expediente disciplinario, se practican en aplicación del art. 34.1 del Reglamento de Régimen Disciplinario, que ordena la práctica de cuantas diligencias sean adecuadas para la determinación y comprobación de los hechos, y a la determinación de las responsabilidades sancionables. El instructor, tras recibir declaración al presunto inculpado, evacuará cuantas diligencias se deduzcan de la comunicación o denuncia que motivó la incoación del expediente y de lo que aquél hubiera alegado en su declaración.

5.5. Esencial es recordar que en el expediente del que trae causa la resolución sancionadora origen del presente recurso, tal y como indica la juzgadora a quo, "la Instructora admitió no sólo las pruebas que propuso el interesado en el escrito de alegaciones al Pliego de Cargos sino que también ordenó de oficio la práctica de múltiples testificales, entre las cuales figuraban algunas que se habían practicado antes de emitir el Pliego de Cargos (Dª Raimunda, Directora del I.E.S. DIRECCION000, Dª Manuela, Jefa de Estudios, D, Bartolomé, Jefe de Estudios, Dª Andrea, Jefa de Departamento de Matemáticas, los alumnos, Constanza, Alejandro, Juan Ignacio, Olga) y otras diferentes (la alumna Berta, las madres, Dª Marta, Dª Coro, Dª Alejandra, el Coordinador de Convivencia del I.E.S. DIRECCION000, D. Lucio, y, el Secretario, D. Andrés). Adicionalmente, el interesado tuvo acceso a todo el expediente después del Pliego de Cargos y a lo largo de la tramitación del expediente administrativo (Acta de vista del expediente verificada el 13/12/2022 - folios 237 a 242-, acta entrega de documentación solicitada del 15/12/2022 -folios 278 a 288-, acta celebración vista de expediente del día 22/02/2023 -folios 433 a 442- y remisión copia íntegra del expediente en formato digital -folios 574 y 576-). Lo dicho pone de manifiesto que el actor tuvo intervención activa durante todo el período probatorio, tuvo acceso reiterado al contenido del expediente y, en especial, a las declaraciones de los alumnos practicadas antes del Pliego de Cargos que, por diversos motivos, especialmente, interés del menor, no fueron reproducidas en la fase probatoria. Tuvo, por tanto, la posibilidad de formular alegaciones, de proponer pruebas para desvirtuar su contenido, de pedir aclaraciones o de pedir su repetición, por lo que no puede apreciarse la vulneración denunciada al no haber sufrido indefensión alguna."

5.6. Por lo que respecta a las irregularidades denunciadas por el actor acerca del Pliego de Cargos, el artículo 35 del Real Decreto 33/1986 dispone que: "Artículo 35 1. A la vista de las actuaciones practicadas y en un plazo no superior a un mes, contado a partir de la incoación del procedimiento, el Instructor formulará el correspondiente pliego de cargos, comprendiendo en el mismo los hechos imputados, con expresión, en su caso, de la falta presuntamente cometida, y de las sanciones que puedan ser de aplicación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 14 del presente Reglamento. El Instructor podrá por causas justificadas, solicitar la ampliación del plazo referido en el párrafo anterior. 2. El pliego de cargos deberá redactarse de modo claro y preciso, en párrafos separados y numerados por cada uno de los hechos imputados al funcionario. El Instructor deberá proponer en el momento de elaborar el pliego de cargos, a la vista del resultado de las actuaciones practicadas, el mantenimiento o levantamiento de la medida de suspensión provisional que, en su caso, se hubiera adoptado".

A partir del precepto transcrito resulta que la ausencia de concreción de la concreta falta imputada no constituye una infracción de la norma reguladora del referido trámite, sino que esta especificación del tipo debe realizarse en la propuesta de resolución, como se establece en el artículo 42 del Real Decreto 33/1986 . Y respecto de los hechos, los mismos aparecen relatados en el seno del citado acto de trámite.

Sin perjuicio de lo dicho, tal y como se desprende del expediente administrativo, los cargos primero y segundo se detallan en el pliego de cargos, con la debida concreción.

Respecto al cargo primero, el incumplimiento de las funciones inherentes al puesto de trabajo, como funciones del profesorado, se concretan en el incumplimiento de la función de enseñanza, el incumplimiento de las funciones de programación y evaluación y el incumplimiento de la función de tutoría. En concreto, no se ha desvirtuado por el apelante el hecho de que don Fulgencio entregó a las familias de alumnos de 1º ESO NUM001 un documento, al margen del Departamento Didáctico y con desconocimiento del Jefe del Departamento de matemáticas y en oposición a lo establecido en la LOMLOE que no permite que un examen pueda valer más de un 40%.

Con relación al incumplimiento de la función de tutoría, la Jefe de Estudios y profesora del Departamento de Matemáticas y la Directora del centro manifiestan en sus comparecencias, la falta de implicación en el Acta de Evaluación de la tutoría de don Fulgencio (4º de la ESO, el día 5 de octubre de 2022). A mayor abundamiento, la prueba desarrollada en el procedimiento administrativo acredita la situación de grave desorden en la clase en la hora de tutoría de los alumnos de 4º C, presenciada por la Directora del centro y la Jefa de Estudios, los días 3 y 7 de octubre de 2022.

5.7. En cuanto al derecho a la presunción de inocencia, recordando las exigencias fundamentales que el Tribunal Constitucional exige en su jurisprudencia para apreciarla, la Sentencia apelada aprecia que están debidamente cumplimentadas en el expediente al constar suficientes elementos probatorios acreditativos de los hechos imputados y que justifican la sanción impuesta.

Esta Sala comparte lo manifestado por la juzgadora a quo: "La administración, a la vista de la prueba recabada a lo largo del procedimiento disciplinario, especialmente, testificales, alcanzó la convicción de que el actor empujó e insultó a la alumna Constanza y tal conclusión, por más que el incidente tenga su origen en el mal comportamiento de la alumna que desobedeció reiteradamente al profesor intentando salir por la puerta cuando éste le había dicho que no podía, resulta válida y debe ser asumida. La versión de la alumna fue corroborada por dos compañeros suyos que, aunque incurrieron en contradicciones sobre el número de alumnos que había en clase, sí que presenciaron los hechos constitutivos de la infracción y relataron lo sucedido de forma coincidente. Además, inmediatamente después del recreo la alumna y el profesor se reunieron con el Jefe de Estudios, D. Bartolomé, y éste señaló que él dijo que se había puesto en la puerta y la alumna había rebotado y que ella dijo que al acercarse a la puerta, Fulgencio le había empujado y que toda la clase se había quedado callada. La Directora del Centro declaró que D. Fulgencio le reconoció haber empujado a la alumna. Y, finalmente, el propio interesado manifestó que hubo un choque fortuito, lo que significa que sí que hubo contacto entre ambos. Aunque su intención no fuera causar daño a la alumna, es incontrovertido que se produjo una colisión entre ambos, que provocó que la alumna rebotara y que permite encuadrar esta situación como la que se ha declarado probada de empujón"

No se trata en el caso resuelto de confrontar meramente dos versiones contradictorias sino que se han practicado durante la instrucción pruebas testificales que corroboran los hechos descritos en el tipo sancionado, lo que determinó la propuesta sancionadora.

Ha quedado enervado el derecho a la presunción de inocencia que amparaba al acusado a través de prueba de cargo múltiple y coincidente existente en el expediente sancionador, entre los que destacan las declaraciones de la Jefa de Estudios y la Directora del centro docente, al no haberse probado por el recurrente que existiera falta de objetividad de las mismas, ni que concurriera una animadversión previa hacia el recurrente.

Si bien es cierto que nos encontramos ante un ámbito complejo, el expediente administrativo muestra que los hechos objeto de sanción, han sido suficientemente acreditados a través de las testificales y prueba documental, conjunto probatorio coherente y objetivo. Los hechos, tipo y sanción impuestos han sido suficientemente motivados en la sentencia apelada.

5.8. Con relación a la alegada inconcreción del plazo de duración de la sanción impuesta respecto al cargo 3º.

La Ley 3/1990, en su art. 56.bis.3.a) dispone: "Por la comisión de faltas graves se podrán imponer las siguientes sanciones: a) Suspensión de funciones, con pérdida de retribuciones, que no podrá ser superior a tres años. b) Traslado del puesto de trabajo no pudiendo obtener nuevo destino por ningún procedimiento en la localidad desde la que fueron trasladados durante tres años. Dicho plazo se computará desde el momento en el que se efectuó el traslado. c) Rescisión del nombramiento de interino, que imposibilitará un nuevo nombramiento como tal, por un período no superior a tres años. d) Pérdida de uno a tres grados personales."

Se trata de un precepto que, en sus propios términos debe ser aplicado y el inicio del cumplimiento debe someterse a la ejecución legal de la sanción durante el plazo establecido en la sentencia apelada, sin que esta Sala aprecie infracción del principio de legalidad en la ejecución de la sanción.

5.9. Falta de proporcionalidad de la sanción.

Sobre la aducida vulneración del principio de proporcionalidad en cuanto a la sanción impuesta por la sentencia apelada dado que la reducción de las sanciones impuestas por los cargos 1 y 2, ha sido en diferente proporción, se adelanta que esta Sala no puede estimar el motivo.

La STS de 28 de septiembre de 2017 (Rec. Cas. 426/2015) afirma: "... la discrecionalidad que se otorga a la Administración en la imposición de sanciones, dentro de los límites legalmente previstos, debe ser desarrollada, ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes, al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, dado que cada sanción debe determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según criterio de proporcionalidad en relación con las circunstancias objetivas del hecho, proporcionalidad que constituye un principio normativo que se impone como un precepto más a la Administración".

El principio de proporcionalidad, en una acepción amplia, constituye un principio general del Derecho público que sostiene la exigencia de que cualquier actuación de los poderes públicos limitadora o restrictiva de derechos responda a los criterios de necesidad y adecuación al fin perseguido; en una acepción más estricta, representa la existencia de una "debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada" (art. 131.3 LRJPAC), que puede contemplarse en su vertiente normativa o en su vertiente aplicativa por la Administración o los Tribunales; siendo, un mecanismo de control tanto de la actuación del legislador -vertiente normativa- aun cuando el propio Tribunal Constitucional en sentencia 65/86 . reconoce la dificultad salvo que la norma contenga márgenes de discrecionalidad tan amplios que dieran lugar a la aplicación de sanciones muy diversas, incompatibles con la seguridad jurídica; en cambio, en su vertiente aplicativa, el principio de proporcionalidad ha servido en la jurisprudencia como un importante mecanismo de control por parte de Tribunales del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración cuando la norma establece para una infracción varias sanciones posibles o señala un margen cuantitativo para la fijación de la sanción pecuniaria.

La STS de 29 de mayo de 2019 (Rec. Cas. 1857/2018) recuerda que la proporcionalidad de las sanciones implica que las mismas vengan atemperadas a la particularizada gravedad del hecho en la conjunción de las circunstancias de índole subjetiva (que remiten al infractor) y objetivo (que remiten al hecho típico).

Estimando la petición del recurrente, la sanción de rescisión de nombramiento de interino, impuesta por infracción muy grave, es reducida por la juzgadora a quo, con el detallado y oportuno razonamiento, al mínimo legalmente establecido (tres años y un día).

Con relación a la grave falta de consideración a los administrados, la sentencia apelada reduce la sanción a un año, por tanto, se sitúa en la mitad inferior de la horquilla sancionadora imponible.

El argumento expuesto por el recurrente carece de sustento jurídico pues, la sentencia apelada impone la sanción cuestionada en su límite mínimo; sin olvidar, por otro lado, debe recordarse que el juzgador no se encuentra vinculado a los porcentajes expresados por el apelante, en la reducción de una y otra sanción.

5.9. Con relación a la denunciada incongruencia omisiva de la sentencia dado que no condena a la Administración a abonar al recurrente las retribuciones dejadas de percibir como consecuencia de la disconformidad a derecho de la ejecución de las sanciones, tal y como afirma el Auto de Aclaración dictado el 25 de julio de 2024, debe dirimirse en el correspondiente incidente de ejecución de sentencia.

De lo arriba expuesto se desprende que, dados los términos del recurso de apelación, esta Sala no ha podido apreciar en el procedimiento sancionador vulneración del derecho de defensa del recurrente, ni indefensión.

En consecuencia, procede la desestimación del presente recurso de apelación.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la L.J.C.A., dadas las circunstancias concurrentes, no procede realizar pronunciamiento en costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación