Sentencia Contencioso-Administrativo 81/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 283/2022 de 14 de marzo del 2024

PRIMERO.-La demandante aduce defectos formales:

a) La ausencia de informe preceptivo de la Dirección General de Biodiversidad del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico.

b) La aprobación prematura de la resolución impugnada: sin esperar a la aprobación del documento "Estrategia para la convivencia de las actividades del medio rural con el lobo y su conservación".

En el anexo II de dicho documento, que contiene el protocolo para la aplicación y desarrollo de la Disposición Adicional Primera de la Orden TED/980/2021, de 20 de septiembre (suscrito por el Gobierno de Cantabria el 9 de agosto de 2022), se hace referencia a la información previa (información de contexto, se denomina) que se debe recabar para la aplicación del protocolo; se dispone que la documentación que contenga esa información se integre en un informe propuesta que han de emitir los servicios competentes de las Comunidades Autónomas, el cual, acompañado o no de un informe de conformidad elaborado, en su caso, por el Asesor Científico que en la Comunidad Autónoma colabore en el Plan de Gestión de la especie, ha de someterse a informe preceptivo no vinculante del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico sobre el efecto de la actuación sobre el Estado de Conservación de la Especie en el contexto biogeográfico que corresponda, y en el ámbito de la totalidad del territorio español.

La demandante, como hemos dicho, echa de menos tal informe del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, y considera que su ausencia constituye el vicio de nulidad de pleno derecho previsto en el art. 47.1 e) de la ley 35/2015.

Pero, al margen de que la omisión de un informe, que, siendo preceptivo, no es vinculante, no tiene el carácter de trámite esencial, que es lo que permitiría incluir su omisión en el supuesto de la letra e) del art. 47.1 de la Ley 35/2015, aprecia la Sala que la Administración lo solicitó, sin que fuese emitido, lo que hace entrar en juego lo dispuesto en el art. 80 de la ley 39/2015:

"1. Salvo disposición expresa en contrario, los informes serán facultativos y no vinculantes.

2. Los informes serán emitidosa través de medios electrónicos y de acuerdo con los requisitos que señala el artículo 26 en el plazo de diez días,salvo que una disposición o el cumplimiento del resto de los plazos del procedimiento permita o exija otro plazo mayor o menor.

3 De no emitirse el informe en el plazo señalado,y sin perjuicio de la responsabilidad en que incurra el responsable de la demora, se podrán proseguir las actuaciones salvo cuando se trate de un informe preceptivo, en cuyo caso se podrá suspender el transcurso del plazo máximo legal para resolver el procedimiento en los términos establecidos en la letra d) del apartado 1 del artículo 22.

4. Si el informe debiera ser emitido por una Administración Pública distinta de la que tramita el procedimiento en orden a expresar el punto de vista correspondiente a sus competencias respectivas, y transcurriera el plazo sin que aquél se hubiera emitido, se podrán proseguir las actuaciones.

El informe emitido fuera de plazo podrá no ser tenido en cuenta al adoptar la correspondiente resolución."

Y el art. 22, que, en lo que al caso atañe, dice:

"1. El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos:

(...)

d) Cuando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses. En caso de no recibirse el informe en el plazo indicado, proseguirá el procedimiento.

-Fin de la cita. La cursiva es nuestra. Y el subrayado-

En cuanto al segundo motivo formal (dictado de la resolución impugnada antes de la aprobación de la "Estrategia para la convivencia de las actividades del medio rural con el lobo y su conservación"), no aprecia la Sala que las normas aplicables exijan imperativamente la aprobación de tal documento como presupuesto formal o procedimental ineluctable del dictado de una resolución como la impugnada: la estrategia de conservación no contiene normas imperativas, solo criterios orientativos y directrices, como determina el art. 11 del RD 139/2011. (Decimos esto sin perjuicio de lo que la falta de las informaciones y actuaciones a que se refire dicho documento, pueda incidir en el análisis de la motivación de la resolución impugnada y del cumplimiento por la misma de los requisitos dispuestos en las normas aplicables).

SEGUNDO.-Abordamos en este fundamento y los siguientes el estudio y dilucidación de los motivos que la parte actora dice son de fondo. Lo hacemos en los mismos términos que en la sentencia que ha decidido el PO 249/22, dada la practica identidad de las cuestiones objeto de debate

Dado que la resolución en este proceso impugnada es concreción del marco general previsto en la resolución de 13 de junio de 2022, por la que se autorizaba la extracción del lobo, y que esta última ha sido anulada en la sentencia dictada en el PO 249/22, bien pudiera pensarse que no se precisan más análisis para concluir la invalidez de aquélla, por carecer de sustento, o, podría decirse, por conexión de antijuridicidad, al modo de lo que sucede con el acto que es ejecución de un reglamento judicialmente anulado.

Pero esa conexión no es tan fluida e indubitada como podría parecer.

La naturaleza de la relación reglamento-acto de ejecución no es compartida en todo su alcance por la relación entre las dos resoluciones sobredichas. Mientras que el reglamento es parámetro jurídico del enjuiciamiento del acto que lo aplica, la resolución de 13 de junio no lo es del acto impugnado en el presente proceso. La resolución de 13 de junio no es una norma reglamentaria "strictu sensu", es un acto de autorización, digamos, general, cuya efectividad habilitante queda condicionada al dictado de resoluciones autorizantes concretas, como la que es objeto del presente proceso. La idea y objetivo que trasluce en esta estructura de actuación diseñada por la Administración, es que las autorizaciones concretas se enmarquen en la general que es, pude decirse, la autorización madre; pero ésta tiene el mismo rango jerárquico que aquéllas, así que, con independencia del propósito de la Administración al adoptar esta estructura, la resoluciones autorizantes podría en teoría apartarse de la autorización madre y buscar sostén jurídico directamente en las normas aplicables: Ley 42/2007 Orden TED/980/21 y Directiva 92/43/CEE.

Y, por otro lado, esa igualdad de rango jerárquico permite que las autorizaciones especificas, como la que nos ocupa, puedan modificar algunos contenidos de la resolución madre (la de 13 de junio de 2022, en este caso) y, con ello, salvar las ilegalidades en que pudiera haber incurrido aquélla.

Lo que precede impide que empecemos y concluyamos el análisis con la sola referencia a la anulación judicial de la resolución de 13 de junio.

Ahora bien, como hemos dicho, las cuestiones de fondo que en este proceso se han debatido son iguales a las dilucidadas en la sentencia que puso fin al PO 249/22, de tal manera que la solución que allí dimos ha de trasladarse a la presente. Cierto es que debemos poner atención a la posibilidad que la resolución aquí impugnada haya introducido modificaciones que subsanen los vicios jurídicos apreciados en la resolución de 13 de junio; pero adelantamos que no ha sido así: no con el rigor y la suficiencia que requieren las normas aplicables; por lo que, en cierto modo, la falta de justificación de aquélla se traslada a la que es objeto del presente proceso.

TERCERO.-Hay que empezar indicando que en la fecha del dictado de la resolución impugnada, el lobo estaba (y lo está en la actualidad) integrado el Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial, para todo el territorio español (también, por ende, para las poblaciones del lobo al norte del río Duero, anteriormente excluidas), y ello en virtud de la Orden TED/980/2021, de 20 de septiembre, por la que se modifica el Anexo del Real Decreto 139/2011, de 4 de febrero.

Es de señalar que la Orden sobredicha ha sido considerada norma estatal básica por el TC en su sentencia nº 99/2022, de 13 de julio, lo que significa, huelga decirlo, que es vinculante para todas las Comunidades Autónomos, que no pueden ignorarla ni reducir el nivel de protección que establece (podrían, en virtud sus competencias sobre medio ambiente, elevar esa protección, que es mínimo indisponible, según se infiere de la doctrina del TC sobre el título competencial constituido en el art. 149.1.23ª de la Constitución).

Bien hará a la comprensión del asunto y el desarrollo de esta nuestra sentencia la cita de algunos de los argumentos del TC:

Con cita de otras sentencias, sienta:

"(...) la inclusión de determinadas especies en el régimen de protección que constituye la ratio de los instrumentos regulados en el Real Decreto 139/2011» desempeña «una función de ordenación mediante mínimos, que pueden permitir a las comunidades autónomas establecer niveles de protección más altos, pero nunca reducirlos», de modo tal que «el régimen de conservación de las especies incluidas en el listado y el catálogo regulados en el mismo atiende, en definitiva, a la finalidad perseguida por la legislación básica de preservar la diversidad biológica, deteniendo su ritmo de pérdida actual, y tal finalidad, como hemos señalado en la STC 69/2013 , delimita 'un ámbito de intervención estatal que puede ser singularmente intensa', en la medida en que la legislación básica [...] venga justificada por la necesidad de dar respuesta a la situación [de pérdida de la biodiversidad] que ha quedado descrita» ( STC 146/2013, de 11 de julio , FJ 4).

Y, tras un análisis de los requisitos formales y materiales de las nomas básicas, concluye "que la Orden TED/980/2021 goza del anclaje necesario en la Ley 42/2007 para poder ser reputada norma básica desde un punto de vista tanto material como formal y, en consecuencia, como parámetro de enjuiciamiento de los preceptos autonómicos impugnados en este proceso".

-La cursiva es nuestra-

Obviamente, resulta de aplicación el régimen jurídico de protección de la especie asociado a su inclusión en el Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial. Y, precisamente, lo que la parte actora viene a alegar es que la resolución impugnada no cumple varias de las reglas dicho régimen.

Necesario es, en consecuencia, citar el contenido del mismo que consideramos concernido. Es una cita extensa, pero intentaremos facilitar el acceso a la misma obviando las partes de los textos normativos que consideramos no relevantes para la resolución de las cuestiones planteadas por las partes, y resaltando en negrita y/o subrayando las locuciones que nos parecen especialmente significativas a tales efectos. Hacemos uso de la cursiva para diferenciar la cita de nuestros propios argumentos:

De la Ley 42/2007:

-"Artículo 57. Prohibiciones y garantía de conservación para las especies incluidas en el Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial.

1. La inclusión en el Listadode Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial de una especie, subespecie o población conlleva las siguientes prohibiciones genéricas:

(...)

b) Tratándose de animales,incluidas sus larvas, crías, o huevos, la de cualquier actuación hecha con el propósito de darles muerte,capturarlos, perseguirlos o molestarlos, así como la destrucción o deterioro de sus nidos, vivares y lugares de reproducción, invernada o reposo(...)"

-"Artículo 61. Excepciones.

1. Las prohibiciones establecidas en este capítulo podrán quedar sin efecto, previa autorización administrativa de la comunidad autónoma o de la Administración General del Estado, en el ámbito de sus competencias si no hubiere otra solución satisfactoria, y sin que ello suponga perjudicar el mantenimiento en un estado de conservación favorable de las poblaciones de que se trate, en su área de distribución natural, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Si de su aplicación se derivaran efectos perjudiciales para la salud y seguridad de las personas.

b) Para prevenir perjuicios importantesa los cultivos, el ganado,los bosques, la pesca y la calidad de las aguas. Salvo en el caso de las aves, también se podrá aplicar esta excepción en caso de perjuicio importante a otras formas de propiedad.

c) Por razones imperiosas de interés público de primer orden, incluidas las de carácter socioeconómico y consecuencias beneficiosas de importancia primordial para el medio ambiente. Esta excepción no será de aplicación en el caso de las aves.

d) Cuando sea necesario por razón de investigación, educación, repoblación o reintroducción, o cuando se precise para la cría en cautividad orientada a dichos fines.

e) En el caso de las aves, para prevenir accidentes en relación con la seguridad aérea.

f) Para permitir, en condiciones estrictamente controladas y mediante métodos selectivos, la captura, retención o cualquier otra explotación prudente de determinadas especies no incluidas en el Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial, en pequeñas cantidades y con las limitaciones precisas para garantizar su conservación.

g) Para proteger la flora y la fauna silvestres y los hábitats naturales.

2. En los supuestos de aplicación del último inciso del apartado 1 letra b) y del apartado 1 letra c), las Administraciones competentes especificarán las medidas mediante las cuales quedará garantizado el principio de no pérdida neta de biodiversidad, previsto en el artículo 2.c), ya sea mediante la figura de los bancos de conservación, ya sea mediante la adopción de otros instrumentos.

(...)

5. La autorización administrativaa que se refieren los apartados anteriores deberá serpública, motivada y especificar:

a) El objetivo y la justificación de la acción.

b) Las especies a que se refiera.

c) Los medios, las instalaciones, los sistemas o métodos a emplear y sus límites, así como las razones y el personal cualificado para su empleo.

d) La naturaleza y condiciones de riesgo, las circunstancias de tiempo y lugar y si procede, las soluciones alternativas no adoptadas y los datos científicos utilizados.

e) Las medidas de control que se aplicarán.

6. Las comunidades autónomas comunicarán al Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente las autorizaciones acordadas según lo previsto en este artículo, a efectos de su posterior notificación a la Comisión Europea y a los Organismos internacionales pertinentes, señalando, en cada caso, los controles ejercidos y los resultados obtenidos de los mismos. (...)"

-De la Orden TED/980/2021, de 20 de septiembre:

-"Disposición adicional primera. Compatibilidad de medidas vigentes.

Las medidas de extracción y captura de ejemplares que hayan adoptado los órganos competentes de las comunidades autónomas con anterioridad a la entrada en vigor de esta orden, podrán seguir siendo de aplicación, siempre que se ajusten a las condiciones y a las limitaciones previstas en el artículo 61.1.b ), c ) y d) de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la 1. Biodiversidad y en la Estrategia de conservación y gestión del lobo («Canis lupus») en España prevista en la disposición adicional segunda de esta orden.

En concreto, se podrán aplicar medidas de extracción y captura de ejemplares que cuenten con una autorización administrativa que se conceda por la autoridad competente de la Comunidad Autónoma, siempre que cumplan los siguientes criterios:.

a) No exista otra solución satisfactoria, esto es cuando se haya demostrado que se han aplicado adecuadamente por parte de las explotaciones afectadas medidas preventivas o de protección del ganado, y estas hayan resultado ineficaces,teniendo para ello en cuenta el catálogo de medidas de protección del ganado ante eventos de depredación del lobo publicado por el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, así como otras medidas de protección que hayan sido previamente valoradas favorablemente por la comunidad autónoma o para las cuales se disponga de evidencia científica sobre su efectividad

b) Se justifique con el mejor conocimiento disponible que la medida de extracción y captura de ejemplares no afecta negativamente al estado de conservación favorable de la especie.

c) Se justifique la existencia de perjuicios importantes para el ganado en las explotaciones afectadas,atendiendo a posibles daños recurrentes o significativos.

d) Las medidas deberán ser selectivas,realizarse en un tiempo lo más próximo posible al perjuicio y lo más cercano a las explotaciones afectadas y deberá realizarse un seguimiento de la efectividad de las actuaciones de extracción.

Los órganos competentes de las comunidades autónomas comunicarán al Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, a través de la Dirección General de Biodiversidad, Bosques y Desertificación, las autorizaciones administrativas concedidas, a los efectos y en los términos previstos en el apartado 6 del artículo 61 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre ."

-Fin de la cita-

CUARTO.-Mención aparte merece la Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres.

El lobo al norte del rio Duero está incluido en su anexo V, que contempla las especies animales y vegetales de interés comunitario cuya recogida en la naturaleza y cuya explotación pueden ser objeto de medidas de gestión, lo que significa que no le alcanzan las prohibiciones (la principal: la de caza captura y muerte) que la Directiva dispone para las especies que considera en su anexo IV: especies animales y vegetales de interés comunitario que requieren una protección estricta.

En tal determinación sustenta la Administración demandada su tesis de que la Directiva 92/43/CEE no es parámetro para la resolución del caso presente.

La Sala piensa que tal aseveración no es del todo correcta, que es merecedora de una matización importante. Veamos:

La Directiva 92/43/CEE no agota la protección de la flora y la fauna silvestres: es, por un lado, una regulación de de protección mínima, que los Estados no puede obviar ni mermar, y, por otro, un marco que los Estados pueden desarrollar. Y en este esquema, cabe perfectamente que los Estados incrementen la protección o la extiendan a otras especies. Y esto es lo que España ha hecho al incluir el lobo, también al norte del rio Duero, en el Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial (RD 139/2011).

La Directiva 92/43/CEE no se ha modificado en este aspecto ( el art. 19 prevé la modificación de los anexos por la Consejo), pero la sobredicha decisión normativa del Reino de España permite entender que la protección que aquélla establece para las especies que incluye entre la sometidas a un régimen de protección estricta, es extensible al lobo en todo el territorio español, al menos como guía y objetivo preferente. Esto queda patente, por otro lado, en la propia normativa estatal que hemos citado, pues la misma recoge los principios y las reglas básicas de protección que la Directiva establece para las especies necesitadas de protección estricta.

En especial, hay que fijarse en el criterio general que expresa el art. 12 de la Directiva: "Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para instaurar un sistema de protección rigurosade las especies animales que figuran en la letra a) del Anexo IV"; criterio que debe verse como la principal pauta hermenéutica en el entendimiento y aplicación tanto de la norma comunitaria cono de las estatales que la implementen; y, por supuesto, en la interpretación de las reglas concretas que contiene, entre ellas, la primordial: la prohibición de "cualquier forma de captura o sacrificio deliberados de especímenes de dichas especies en la naturaleza"

Y también el art. 16 ha de considerarse (en realidad el art. 61 de la Ley 42/2007 y la disposición adicional primera de la Orden TED/980/2021 son desarrollo de dicho precepto):

"1. Siempre que no exista ninguna otra solución satisfactoria y que ello no suponga perjudicar el mantenimiento, en un estado de conservación favorable, de las poblaciones de la especie de que se trate en su área de distribución natural, los Estados miembros podrán establecer excepciones a lo dispuesto en los artículos 12, 13 y 14 y en las letras a) y b) del artículo 15:

a) con el fin de proteger la fauna y flora silvestres y de conservar los hábitats naturales;

b) para evitar daños graves en especial a los cultivos, al ganado, a los bosques, a las pesquerías y a las aguas, así como a otras formas de propiedad;

c) en beneficio de la salud y seguridad públicas o por razones imperativas de interés público de primer orden, incluidas las de carácter socioeconómico y consecuencias beneficiosas de importancia primordial para el medio ambiente;

d) para favorecer la investigación y educación, la repoblación, la reintroducción de dichas especies y para las operaciones de reproducción necesarias a dichos fines, incluida la propagación artificial de plantas;

e) para permitir, en condiciones de riguroso control, con criterio selectivo y de forma limitada, la toma o posesión de un número limitado y especificado por las autoridades nacionales competentes de determinados especímenes de las especies que se enumeran en el Anexo IV.

-Fin de la cita. Es nuestra la cursiva y el subrayado-

QUINTO.-Fijado el marco normativo guía y moldura de la elucidación del conflicto jurídico entablado por las parte, llegada es la hora del estudio de los motivos y argumentos por las mismas expresados.

Alega la parte actora que la Administración, al dictar la resolución impugnada, ha incumplido los criterios impuestos en la disposición adicional primera de la Orden TED/980/2022 para aplicar las medidas de extracción del lobo.

Como paso previo al análisis del desarrollo de dicho motivo, indefectible resulta recordar que, desde el momento de que el lobo ha pasado a ser especie especialmente protegida en Cantabria (por obra de la Orden TED/980/2022, que extiende la calificación a todo el territorio nacional), darle muerte está prohibido. Esta es la regla, clara, precisa, incontestable, la cual responde al fin que se toma como punto de partida: el mantenimiento de la especie en un estado de conservación favorable (concepto de derecho comunitario, al que más tarde retornaremos), bien jurídico incluido en el ámbito del art. 45.1 de la Constitución y, por ende, cobijado bajo el manto cualificadamente protector que extiende el mandato expresado en el art. 53.3 de aquélla.

Dicha regla tiene excepciones y tiene condicionantes en su puesta practica: Las primeras, como tales, han de interpretarse estrictamente, sin extensiones aparentemente analógicas, sin desviaciones que desvirtúen la regla, pero sin perder vista, por otro lado, la envergadura del bien jurídico cuya salvaguarda busquen, y su aplicación ha de ser rigurosamente motivada: con detallada y sólida justificación, que tiene que versar sobre la concurrencia de los bienes jurídicos que a las mismas subyacen y su pugna dialéctica con el que da vida a la regla, bajo la dirección del principio de proporcionalidad. Y los segundos se han de cumplir con tiesura y sin márgenes de tolerancia, pues su fin es que, una vez decidida y justificada la extracción, esta cause el menor perjuicio posible a la conservación de la especie.

Las excepciones tienen como presupuesto la concurrencia de circunstancias tasadas, sobre cuya apreciación casuística la Administración no tiene el más nimio margen: tiene que acreditar cumplidamente la existencia de alguna de esas circunstancias, en cuya definición se ve claro que la regulación pivota sobre la ponderación de valores: por un lado, los que promueven la protección estricta del lobo, en cuanto especie de vital relevancia en el espacio natural y cultural español, y, por otro, los económicos, sociales, vitales, medioambientales, etc. en que descansan los supuestos de excepción.

Hay que insistir en que el esquema: regla de interdicción de dar muerte al lobo-excepciones tasadas y objetivas, es expresión de que la regulación tiene como punto de partida la salvaguarda de la especie (de ahí la regla), fin que puede quedar desplazado puntualmente, si se justifica suficientemente la concurrencia de algunos de los supuestos de excepción, es decir, cuando la necesidad de protección de los valores de los que esos supuestos son manifestación sea mayor (por la intensidad de su presencia en el caso y considerando su relevancia jurídica, que no es la misma en todos los supuestos de excepción) que la preservación de la vida del lobo.

El supuesto de excepción a que, en este caso, se acoge la Administración es el enunciado en la letra b) del art. 61.1 de la Ley 42/2007 y letra b) de la disposición adicional primera de la Orden TED/980/2021: que la acción del lobo esté causando perjuicios importantes al ganado.

La parte actora niega que la Administración haya acreditado tal circunstancia; pero los informes de los agentes del medio natural y los datos que aporta la Administración, unidos a la falta de vigor de la refutación de la demandada en este punto, nos lleva a tener por justificada la concurrencia de este presupuesto.

Pero no basta la concurrencia de los supuesto de excepción para justificar la muerte del lobo: aun en el caso de que se dé un supuesto de excepción, es preciso que se cumplan los otros requisitos que disponen las normas citadas, esto es: que para proteger el bien jurídico que anima la excepción no haya otra solución satisfactoria, y que no se impida el mantenimiento de un estado de conservación favorable de las poblaciones de lobo implicadas. Ambos requisitos son testimonio del principio de proporcionalidad. Este principio despliega tres exigencias: adecuación: que la medida ese adecuada al fin, el cual debe ser legítimo (esta exigencia no es discutible en este caso); necesidad: que no haya medidas menos gravosas y con eficacia equivalente en la consecución del fin de la medida; y estricta proporcionalidad: que el beneficio que la medida aporte a uno de los bienes en concurrencia compense el daño que se produce al otro, atendiendo al grado de beneficio y daño, a la relevancia constitucional de los bienes en dialéctica pugna y a otras contingencias atendibles.

La demandante niega la concurrencia de tales requisitos. En los fundamentos de derecho siguientes analizaremos sus argumentos.

SEXTO.-Alega la demandante que la Administración no ha justificado la inexistencia de otra solución, distinta de la muerte del lobo, satisfactoria para la protección del ganado.

En la letra b) de la disposición adicional primera de la Orden TED/980/21 se define con nitidez el alcance de tal requisito, lo que la Administración ha de hacer para cumplirlo: "se haya demostrado que se han aplicado adecuadamente por parte de las explotaciones afectadas medidas preventivas o de protección del ganado, y estas hayan resultado ineficaces."E indica donde se puede acudir para encontrar esas medidas: el catálogo de medidas de protección del ganado ante eventos de depredación del lobo, publicado por el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, indicación que no tiene carácter exhaustivo, pues la norma abre la puerta a otras medidas de protección; eso sí, con la condición de que hayan sido previamente valoradas favorablemente por la comunidad autónoma o se disponga de evidencia científica sobre su efectividad

No es difícil convenir en que, siendo un aspecto esencial del principio de proporcionalidad, y atendiendo al rigor de la norma, no es suficiente tomar cualquier medida y justificar su ineficacia por el solo hecho de que el ataque del lobo se haya producido a pesar de su implementación. Es imprescindible un estudio fundado en criterios técnicos y de experiencia acerca de la efectividad de las medidas adoptadas y de las causas de su fracaso, y, desde luego, el estudio (tanto previo a su adopción como, especialmente, posterior a su derrota) sobre la posibilidad de establecer otras medidas.

Es claro el mensaje normativo: hay que investigar las razones por la que las medidas de las que los informes dan cuenta no han sido eficaces, y buscar otras medidas a través de los análisis científicos que sean necesarios. Y la Administración tiene que reflejar esta búsqueda y estos estudios en la motivación del acto autorizante de la muerte del lobo -así piensa la Sala que ha que entender la exigencia contenida en el art. 61.5.d) de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad-

La Administración tiene que justificar la imposibilidad o ineficacia de todas las alternativas técnicamente posibles, las que están en el referido catalogo y otras que la experiencia y/o la tecnología del momento permitan considerar .

La Administración no ha cumplido ese requisito de motivación: se ha limitado a aseverar la presencia en las explotaciones ganaderas afectadas de perros mastines o de otras razas, y ha tratado de explicar la improcedencia de ciertos vallados en los montes públicos.

Tal explicación no es bastante para justificar el requisito de la necesidad de la medida. La norma citada exige mucho más, como hemos tratado de hacer ver.

La Administración no explica con suficiencia el intento de activar algunas de las medida que, sin exhaustividad, contempla el Catalogo de medidas para favorecer la convivencia entre el lobo y la actividad ganadera, el cual se refiere, describiendo sus características y requisitos de efectividad, al pastoreo y la vigilancia, la utilización de perros, las estructuras para pernoctación (protección exterior electrificada: mallas, tipos características, cables, voladizos, puertas de acceso activables a distancia, etc), cercados de protección permanente, cercados para agrupación de animales, sistemas de geolocalización, etc.

SEPTIMO.-El otro requerimiento que la Administración no ha cumplido, según la demandante es el previsto en el apartado b) de la disposición adicional primera de la Orden TED/980/21 (también presente en el art. 61.1 de la ley 42/2007): "Se justifique con el mejor conocimiento disponible que la medida de extracción y captura de ejemplares no afecta negativamente al estado de conservación favorable de la especie."

Este requisito, sino en todos los supuestos de excepción (no, claramente, en el previsto en la letra "a" del art. 61.1 de la Ley 42/2007), en el que no nos ocupa (perjuicios importantes al ganado), se muestra como un límite infranqueable, de tal manera que la muerte del lobo no se puede autorizar, aun habiendo ataques al ganado, si dicha medida extrema impide mantener un estado de conservación favorable de la especie.

En efecto, al contrario de la situación precedente en que el lobo al norte del rio Duero no estaba en el lista de especies de especial protección y se consideraba sólo especie de interés comunitario, susceptible de medidas de gestión (Anexo V de la Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992), situación en la que el mantenimiento de un estado de conservación favorable era una condición de su gestión; ahora que el lobo ha pasado a incluirse en la lista de especies especialmente protegidas por mor de la Orden TED/980/21 y, consecuentemente, su caza y muerte esté prohibida como regla - art 57 de la Ley 42/2007, esa condición se convierte en límite.

Y ese límite exige no solo que se acredite que el estado de conservación de la especie sea favorable en el momento en que se adopta la medida de caza y muerte del lobo (en realidad, si es estado fuera desfavorable, el sentido del requisito impediría, sin más, dicha medida, al menos en lo que hace al supuesto de excepción que nos ocupa: perjuicio para el ganado); exige, también, que se acredite que la medida no va a perjudicar el estado de conservación favorable.

Según la Directiva 92/43, se ha de considerar que el estado de conservación de una especie es favorable cuando:

"- los datos sobre la dinámica de las poblaciones de la especie en cuestión indiquen que la misma sigue y puede seguir constituyendo a largo plazo un elemento vital de los hábitats naturales a los que pertenezca,y

- el área de distribución natural de la especie no se esté reduciendo ni amenace con reducirse en un futuro previsible, y

- exista y probablemente siga existiendo un hábitat de extensión suficiente para mantener sus poblaciones a largo plazo"-La cursiva es nuestra; y el subrayado-

Pues bien, son estas circunstancias las que deben mantenerse en todo caso cuando se autorice la muerte del lobo; y la Administración, como condición "sine quanon" de tal autorización, tiene que justificar que así será, que la extracción no va modificar para mal esas circunstancias.

La justificación tiene que contener explicaciones sobre todos los elementos que conforman las circunstancias referidas; por ejemplo, el número de ejemplares, sexo, edad, estado físico, posición jerárquica en la manada. La definición del Directiva, especialmente la parte subrayada, permite sostener que tales datos son relevantes en la dinámica vital de las poblaciones de lobos y, por ende, en su posibilidad de mantenerse en el tiempo como tales.

Otros aspectos que debe desarrollar la justificación de la autorización son la delimitación del área de distribución de la especie, así como las previsiones sobre la evolución de su habitat, sustentadas en estudios sólidos.

Es importante concentrar la atención en el mandato de que tal justificación se haga "con el mejor conocimiento disponible";lo que significa que no vale cualquier justificación, ni son aceptables las afirmaciones apodícticas, o la mera acumulación de datos, sino que es necesario aportar conclusiones ciertas, fiables, convincentes, las cuales solo pueden provenir de estudios detenidos, efectuados con las mejores técnicas que la ciencia permita en cada momento, estudios que pongan en relación la situación de conservación del lobo con las medidas de extracción proyectadas.

Y no puede quedarse en el tintero un aspecto transcendente del requisito de justificación que nos ocupa: no se puede limitar a la situación del lobo en la concreto espacio físico donde se proyecta la extracción (termino municipal), sino que ha de referirse a la zona en que las poblaciones de lobo afectadas tienen su campo de acción, su área de distribución, allí donde se pueden interrelacionar, por donde se pueden mover. Precisamente la nítida delimitación de ese área de influencia es uno de los aspectos que el requisito que analizamos ha de contemplar.

Manifestación de la profundidad con la que se ha de acometer el cumplimiento de este requisito de justificación, la constituye el requerimiento de obtención de información con carácter previo a la adopción de medidas como la que nos ocupa, que expresa el protocolo para la aplicación y desarrollo de la Disposición Adicional Primera de la Orden TED/980/2021, contenido en el anexo II del documento "Estrategia para la convivencia de las actividades del medio rural con el lobo y su conservación", de 28 de julio de 2020:

"(...) información de CONTEXTO sobre la especie y su coexistencia con la ganadería extensiva, a saber:

a) Disponer de una información exhaustiva y detallada, con la fecha más reciente posible, sobre la población de lobo en el contexto regional donde se plantea el control, incluyendo el número de manadas y su área de campeo. Las estimas poblacionales y/o censos, habrán de desarrollarse según los criterios adoptados para la realización de los censos nacionales por el Grupo de Trabajo del Lobo y las mejores técnicas disponibles.

b) Disponer de una información exhaustiva y detallada, con la fecha más reciente posible, de la cabaña ganadera regional desglosada por especies y tipología de manejo (intensivo, extensivo, etc.), con ubicación geográfica de las explotaciones y las áreas de pastoreo.

c) Disponer de una información exhaustiva y detallada, con la fecha más reciente posible, de los daños de lobo certificados sobre la cabaña ganadera a nivel regional.

A continuación, se habrá de documentar la información territorial de la zona donde se plantea realizar el control, lo cual implica:

a) Disponer de una información exhaustiva y detallada, con la fecha más reciente posible, sobre la población de lobo ibérico en la zona próxima, habiendo de identificar las manadas y su área de campeo, al menos a nivel de comarca o grupo de municipios/concejos.

b) Disponer de una información exhaustiva y detallada, de la fecha más reciente posible, de la cabaña ganadera local desglosada por especies, con ubicación geográfica de las explotaciones y las áreas de pastoreo. Además, se habrá de aportar información sobre las medidas preventivas que implementan las explotaciones que han sufrido daños y las próximas.

c) Disponer de una información exhaustiva y detallada, con la fecha más reciente posible, de los daños de lobo certificados sobre la cabaña ganadera local, quedando constancia de la serie histórica de los últimos 5 años, debiendo quedar constancia de los daños relativos al número total de UGM de cada explotación..."

-Fin de la cita. La cursiva es nuestra-

Cierto es que tal protocolo no es norma vinculante, pero no lo traemos aquí como parámetro directo del control jurídico de aquélla, sino como referencia para argumentar sobre la relevancia y alcance del requisito que analizamos.

La Administración tampoco ha cumplido este requisito: el informe que aporta no da noticia sobre los estudios fuente de los datos que expresa, ni delimita de forma diáfana el área objeto de estudio, ni se refiere a las características de las manadas afectadas, ni pone en relación directa la extracción autorizada con el estado de conservación de la especie. Insistimos: no es suficiente con acreditar que el estado de conservación de la especie es favorable en el momento de la autorización; es imperioso acreditar que la muerte de los ejemplares incluidos en la autorización no va a altear la situación de modo que el estado de conservación ya no pueda calificarse de favorable.

En conclusión, la Administración no ha justificado, como las normas aplicables exigen, que la autorización que la resolución recurrida comprende no va afectar negativamente al estado de conservación del lobo; lo que la invalida jurídicamente.

OCTAVO.-La parte actora reprocha a la resolución impugnada el incumplimiento de los condicionantes de la puesta en práctica de la medida autorizada, concretamente la prescripción establecida en la letra d) de la disposición adicional primera de la Orden TED/980/2021:.....

"Las medidas deberán ser selectivas, realizarse en un tiempo lo más próximo posible al perjuicio y lo más cercano a las explotaciones afectadas y deberá realizarse un seguimiento de la efectividad de las actuaciones de extracción."

El carácter selectivo implica que la Administración ha de elegir para su extracción a los ejemplares cuya eliminación cause menor perjuicio a la manada o población de lobos afectada; y para ello ha de considerar las características que incidan en la significancia de los miembros de la manada o población para la subsistencia y adecuada dinámica de la misma, tales como la edad, el sexo, la posición jerárquica.

La resolución impugnada no cumple este requisito.

En cuanto al seguimiento de la efectividad de las actuaciones de extracción, vemos que es un parámetro inaplicable para el control de la resolución impugnada, pues se trata de una actuación posterior a la puesta en práctica de las mediadas, que no incide en la validez de las resoluciones que las autoricen.

NOVENO.-La demandante alega que se ha autorizado la utilización de métodos de extracción prohibidos y en épocas de cría.

El art. 15 de la Directiva 92/43 dispone:

"Por lo que respecta a la captura o sacrificio de las especies de fauna silvestre enumeradas en la letra a) del Anexo V, y cuando se trate de excepciones con arreglo al artículo 16, aplicadas a la recogida, la captura o el sacrificio de especies enumeradas en la letra a) del Anexo IV, los Estados miembros prohibirán todos los medios no selectivos que puedan provocar la desaparición a nivel local o perjudicar gravemente la tranquilidad de las poblaciones de dichas especies y en especial:

a) el empleo de los medios de captura y de sacrificio que se enumeran en la letra a) del Anexo VI (...)"

En la letra a) del anexo VI se prohíben los medios no selectivos, que, para la los mamiferos, son los siguientes: :

"-animales ciegos o mutilados utilizados como cebos vivos

- magnetófonos

- dispositivos eléctricos y electrónicos que pueden matar o aturdir

- fuentes luminosas artificiales

- espejos y otros medios de deslumbramiento

- medios de iluminación de blancos

- dispositivos de mira para el tiro nocturno que comprendan un amplificador de imágenes electrónico o un convertidor de imágenes electrónico explosivos

- redes no selectivas en su principio o en sus condiciones de empleo

- trampas no selectivas en su principio o en sus condiciones de empleo

- ballestas

- venenos y cebos envenenados o anestésicos

- asfixia con gas o humo

- armas semiautomáticas o automáticas cuyo cargador pueda contener más de dos cartuchos".

-Fin de la cita. La cursiva es nuestra -

Pues bien, los productos atrayentes a que se refiere la parte actora no están en general prohibidos por la norma comunitaria citada; y el hecho de que la resolución impugnada no los concrete no es, de por sí, motivo de invalidez.

Tampoco el número de agentes que deberán llevar a efecto a la medida ni el número de personas que pueden estar presentes, contradice la norma comunitaria.

Para finalizar, no podemos por menos que salir al paso de la cita que hace la Administración demandada, en apoyo de su posición de defensa de la resolución impugnada, de la sentencia de la Sala dictada en el PO 169/2019:

La cita, pero no advierte que cuando se puso aun no se había dictado la Orden TED/980/21, es decir, cuando el lobo al norte del río Duero no era especie especialmente protegida; por lo que es evidente que la argumentación vertida en dicha sentencia, que giro en torno a dicha circunstancia, no es, en modo alguno trasladable a la resolución del presente recurso contencioso-administrativo, ni las tesis que hemos expuesto en los fundamentos de derecho precedentes contradicen lo que se sostuvo en dicha sentencia, porque fácil es entender que no hay contradicción con lo anteriormente decidido cuando, al momento de resolver un nuevo conflicto jurídico, ha cambiado sustancialmente el régimen jurídico aplicable.

DÉCIMO.-Todo lo que precede conduce a la estimación del presente recurso contencioso-administrativo; y, en virtud de la regla dispuesta en el art. 139.1 de la LJCA, a la imposición de las costas causadas en el mismo a la Administración demandada.