Sentencia Contencioso-Administrativo 685/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 97/2025 de 14 de julio del 2025

PRIMERO.- Actuación apelada

1.1 Es objeto de recurso de apelación por SERINCAR 92 S.L. la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm.3 de Oviedo por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por aquélla frente a la Resolución del Concejal Delegado del Área de Urbanismo, Empresa y Fondos Europeos del Ayuntamiento de Pola de Siero de 5 de diciembre de 2023 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 11 de octubre de 2023 por la que se ordenaba el cese de la actividad de ganadería desarrollada en la DIRECCION000, en Argüelles, por no disponer de licencia de apertura y declarando fuera de ordenación la nave ganadera destinada a la explotación de ganado vacuno en la parcela con referencia catastral NUM000, en DIRECCION001.

1.2 La parte apelante sustancialmente aduce los siguientes motivos de recurso: a) Incongruencia de la sentencia por exceso, y omisiva, pues considera que existió una construcción que experimentó variaciones de lo autorizado con amparo en el art.238.3 TROTU y que no suponen alteración de la naturaleza del proyecto, aunque se haya construido una sola de las líneas de naves; por tanto sería legalizable; b) Se adujo que no puede aplicarse el vigente Plan Urbano a una solicitud de 43 años antes, pues nunca se desistió de la solicitud de licencia y el principio pro actione impide tener por efectuado un desistimiento de un expediente de licencia que no se ha formado de manera expresa; c) La declaración fuera de ordenación a los 45 años de las obras atenta contra la seguridad jurídica, e imponiendo una declaración de fuera de ordenación.

1.3 Por el Ayuntamiento de Siero se formuló oposición a la apelación y se negó incongruencia alguna de la sentencia pues se ajusta a lo resuelto por el acto administrativo impugnado, en relación con la demanda y motivos de contestación. En cuanto al fondo se expuso que la Administración ha aplicado el art.107.4 TROTU al transcurrir más de cuatro años desde que las obras ejecutadas revestían ilegalidad (que excede de mera variación ya que no se deben a decisión de director de obra sino del promotor); añadió que la sentencia no cuestiona la posible actividad sino que declara que la instalación ganadera es ilegalizable por incompatibilidad con la clasificación y calificación del suelo: finalmente se advirtió que jamás se obtuvo licencia de apertura con arreglo al reglamento de actividades molestas de 1961, citando la STSJ Asturias de 29 de diciembre de 2004 (rec.123/2001) y negando que opere el silencio administrativo.

SEGUNDO.- Antecedentes

1. El 29 de agosto de 1979, el presidente de "Ganadería Asturiana S.A.2 solicitó al Ayuntamiento de Siero licencia de obras para construcción de dos naves agrícolas según proyecto de ingeniero industrial, en Argüelles, Siero.

2. El 20 de agosto de 1979 por D. Victoriano, presidente de Ganadería Asturiana, S.A., se solicitó licencia de instalación y apertura de explotación de ganado vacuno, sometida por entonces al RAMI.

3. Por Resolución de 25 de octubre de 1979 (expte.: NUM001) se concede licencia de obras para la construcción de dos naves ganaderas en la finca sita en DIRECCION001, Argüelles.

4. Por Decreto de Alcaldía de 19 de mayo de 1980 se concedió a Ganadera Asturiana S.A. licencia de actividad provisional para la apertura de actividad de ganadería, condicionada a la visita de comprobación prevista en el art. 34 del RAMINP.

5. El 13 de enero de 2022 se formaliza la compraventa de las instalaciones de la finca litigiosa de la sociedad "Ganadera Asturiana, S.A." por "CASIDIVA S.L".

6. Por Providencia de 6 de septiembre de 2023 se incoa expediente a SERINCAR 92 S.L. para restablecimiento de la legalidad urbanística en nave sin licencia municipal sita en DIRECCION001, Argüelles, al haber comprobado la policía local que en la nave se desarrolla actividad de ganadería con 300 cabezas de ganado.

7. El 15 de septiembre de 2023 se emite informe por el Arquitecto Técnico municipal, haciendo constar: 1) que en el expediente de la licencia de obras, únicamente se ha construido una nave de las dos previstas, sin que se llegase a tramitar un modificado del proyecto, 2) que no se ha llegado a tramitar la autorización definitiva de la actividad, y 3) que al tratarse de un núcleo rural, el uso está prohibido al tratarse de una ganadería intensiva.

8. Por Resolución de 18 de septiembre de 2023 se concede trámite de audiencia por diez días al interesado.

9. Por Resolución de 11 de octubre de 2023 se acuerda ordenar a SERINCAR 92 S.L. el cese de la actividad de ganadería desarrollada en la DIRECCION000, en Argüelles, al no disponer de licencia de apertura y se declara fuera de ordenación la nave ganadera destinada a la explotación de ganado vacuno sita en la parcela identificada con referencia catastral NUM000, en DIRECCION001.

TERCERO.- Sobre la supuesta incongruencia

3.1 El recurso de apelación admite que existió una variación de la construcción efectiva sobre la autorizada, pero contaría con amparo en el art.238.3 TROTU no suponen alteración de la naturaleza del proyecto, aunque se haya construido una sola de las líneas de naves; por tanto entiende que las obras fueron legales o legalizables. Rechazó por aplicación restrictiva de los arts.107 TROTU y 292 del ROTU determine que la declaración de fuera de ordenación comporte la privación de licencia de apertura. Y ello porque si la edificación es ilegalizable, lo suyo es el requerimiento de demolición si han transcurrido más de cuatro años, pero si han transcurrido 43 será ilegalizable la edificación con la prohibición de obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de valor, porque el art.107 TROTU no prevé otras consecuencias. Añade que la resolución impugnada declara fuera de ordenación la nave con arreglo al art.107.4 TROTU pero no aprecia incompatibilidad de las instalaciones por incompatibilidad de usos.

3.2 Hemos de partir que no puede disociarse una obra de la funcionalidad o finalidad objetiva de la misma. De hecho, todo el bloque de regulación de licencias de actividad parte de la premisa de solicitar y obtener primero la licencia de actividad y luego de la obras, y no al revés.

De ahí que, habiéndose solicitado una licencia para acometer dos naves con uso ganadero, y realizando una sola con el añadido de otras construcciones (invernaderos), es patente que no encaja en la excepción de las variaciones menores admisibles por fuerza del art.238.3 TROTU, por varias razones: a) Tales variaciones han de ser objeto de consideración excepcional y restrictiva; b) Tales variaciones han de apoyarse en probadas "razones de oportunidad o conveniencia técnica" y que las "hubiese ordenado el director de obra", condición que no se cumple en el caso de autos, máxime cuando ni siquiera en el recurso de apelación se exponen y justifican ( o refieren los particulares del expediente que sí lo hacen).

Por tanto, el hilo lógico y jurídico seguido por el juez de instancia es impecable. Y ello porque habiendo transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras, procedía la declaración de fuera de ordenación pues el 1.88.2 del PGMO de Siero en concordancia con el artículo 107.4 TROTUA, dispone literal e inexcusablemente: "Las circunstancias que efectivamente motivan la calificación de fuera de ordenación para los edificios, son las siguientes (...) Tener las construcciones o instalaciones su origen en una infracción urbanística, respecto de la cual la Administración no pueda adoptar, por haber transcurrido los plazos legales, ninguna medida de protección y restablecimiento de la legalidad urbanística. En este caso se aplicará, sin excepción alguna, la prohibición de realizar cualquier obra de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento del valor de expropiación".

3.3 Así pues, va de suyo que las instalaciones afectadas a la explotación ganadera son ilegalizables. En efecto, existen unas obras que pretendía albergar una explotación de ganado vacuno y que no son legalizables por incompatibilidad (art.241-1 TROTUA) no encajando en los supuestos de explotaciones ganaderas compatibles del art.4.115 del PGOU de Siero, ni tratándose de explotación vinculada a explotación de suelo preexistente (art.4.30.1 PG). En efecto, el uso que se le pretende dar a la nave es el de ganadería intensiva al contar con más de 300 cabezas de ganado, lo que es un uso no permitido ni compatible con el residencial, resultando por tanto prohibido en los términos del artículo 4.05.2.d, que define como tales los "previstos en el art. 123 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Ordenación del Territorio y Urbanismo (Decreto 1/2004 de 22 de Abril), y 320 del Reglamento de Ordenación del Territorio y Urbanismo, y no definidos aquí sino como categoría abierta, derivada de la de los incompatibles como caso extremo, y desarrollada dentro del art. 4.08 de esta Norma, dedicado a aquellos. Estos son los que no se podrían realizar dentro del marco de este Plan General, precisando la aparición de nuevos criterios urbanísticos que se materializarían a través de la oportuna revisión del Planeamiento".

En consecuencia, si no cabe la autorización para la apertura o desarrollo de la actividad de explotación de ganado vacuno pretendida, la obra autorizada o autorizable sería ineficaz. Lo decimos porque la parte olvida que el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 distinguía en su artículo 13 entre el las licencias relativas a una obra, de las licencias de instalación regulándose una y otra en los artículos 14 y 15 del citado Reglamento, pero es que singularmente el artículo 22 del citado Reglamento en su redacción original establecía que: "1. Estará sujeta a licencia la apertura de establecimientos industriales y mercantiles.

2. La intervención municipal tenderá a verificar si los locales e instalaciones reúnen las condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad, y las que, en su caso, estuvieren dispuestas en los planes de urbanismo debidamente aprobados.

3. Cuando, con arreglo al proyecto presentado, la edificación de un inmueble se destinará específicamente a establecimiento de características determinadas, no se concederá el permiso de obras sin el otorgamiento de la licencia de apertura, si fuere procedente".

Si la actividad de explotación ganadera era una actividad mercantil que precisaba además de la licencia de obras, al menos al tiempo de su solicitud, de una licencia actividad, debería ser esta previa al permiso de obras, por lo que si la licencia de apertura no es posible, el ejercicio de la actividad y su carencia obliga a la administración a adoptar las medidas inherentes a su carácter ilegalizable. Recuérdese que ya en sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1.996, se declaró que el artículo 22.3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales no puede interpretarse en el sentido inverso de que, concedida la licencia de obras, necesariamente ha de ser otorgada después la licencia de apertura, ya que el incumplimiento de dicho precepto no puede llevar a autorizar un uso ilegal, cualesquiera que puedan ser en otro orden de cosas las consecuencias de la actuación administrativa (la cual, en todo caso, ha sido provocada por el particular que solicitó la licencia de obras). Idea esta reiterada en la Sentencia de 7 de junio de 1984 cuando manifiesta que no obstante la interdependencia entre ambas licencias prevista en el artículo 22.3 Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, el otorgamiento anticipado de la licencia de obras para un edificio que, con arreglo al proyecto presentado va a ser destinado específicamente a establecimientos de características determinadas, no conlleva el necesario otorgamiento de la licencia de apertura, siendo posible negar ésta una vez levantado el edificio, toda vez que la licencia de apertura es la que vincula la licencia de obras, y no viceversa - Sentencias de 15 de diciembre de 1966, 16 de noviembre de 1971, 14 de febrero de 1978 y 17 de junio de 1981.

3.4 Añadiremos, aunque esta perspectiva no está directamente planteada en la apelación, pero latente en la vehemencia en sostener el largo tiempo transcurrido con el expediente supuestamente abierto, que como bien razona la sentencia apelada, no cabe silencio positivo cuando se trata de actividades molestas, nocivas o peligrosas sometidas al Decreto de 30 de noviembre de 1961 (como era el caso de la explotación vacuna al tiempo de obtener la licencia de obras asociada a tal uso), y lo haremos dando por reproducido lo sentado por la STSJ Madrid de 17 de octubre de 2002 (rec.134/2002):" La primera es que en ningún caso pudo entenderse obtenida por silencio positivo la licencia de instalación solicitada en mayo de 1.997 pues, como reiteradamente viene sosteniendo esta Sección - Sentencia de 12 de enero de 2.001 por todas - que la mera petición de licencia, aún cuando esta no hubiera sido resuelta no legitima al recurrente para el inicio de la actividad, que solo puede comenzarse cuando la licencia de actividad ha sido concedida, se ha ejecutado el proyecto y tras la correspondiente visita de inspección el funcionario correspondiente, tras comprobar las medidas correctoras suscribe el correspondiente, acta o licencia de funcionamiento. La licencia de actividad puede concederse de forma expresa o presunta, pero en el caso presente ha de señalarse que en ningún caso puede estimarse que la actividad del recurrente se encuentre licenciada, en todo caso, como señalan las Sentencias de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 9 de Abril de 1.997 , 12 de Marzo de 1.996 , 10 de Febrero de 1.996 , 20 de mayo de 1991 y 29 de julio y 12 noviembre de 1992 , el pago de impuestos municipales no equivale, conforme a muy reiterada jurisprudencia a la existencia de licencia, tampoco exime de la obligación de obtener la preceptiva licencia la concesión de otras autorizaciones administrativas concurrentes claramente distintas de ella y, en fin, tampoco equivale a una licencia tácita la mera tolerancia o pasividad Municipal por prolongada que esta sea ( sentencias la sala Tercera del Tribunal Supremo entre otras muchas de 18 de julio de 1986 , 5 de mayo y 13 de octubre de 1987 , 1 de febrero de 1988 , 17 de octubre de 1991 ó 23 de marzo de 1992 ). En definitiva como señala la Sentencia de 6 de Abril de 1.993 , ningún de preceptos establece la prescripción adquisitiva para las actividades molestas que funcionan sin licencia, que son imprescriptibles. Es obvio que puede ganarse la licencia por silencio positivo mas no con base en los artículos 9.5 ° y 7° c) del Reglamentos de servicios de las corporaciones locales aprobado por decreto de 17 de junio de 1.955 o el artículo 43 de la Ley 30/1.992 de 26 de noviembre de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Dichos preceptos no son de aplicación al supuesto presente sino que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 33.4 del Reglamento de Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, por tratarse la actividad de una actividad clasificada, dicho precepto establece que transcurridos cuatro meses desde la fecha de la solicitud sin que hubiese recaído solución, ni se hubiese notificado la misma al interesado, podrá éste denunciar la mora simultáneamente ante el Ayuntamiento y la Comisión Provincial de Servicios Técnicos, y transcurridos dos meses desde la denuncia, podrá considerar otorgada la licencia por silencio administrativo, salvo en aquellos casos en que la Comisión hubiere notificado su acuerdo desfavorable y se hallase éste pendiente de ejecución por parte del Ayuntamiento. La comisión Provincial de Servicios Técnicos, al asumir la Comunidad autónoma de Madrid las competencias en esta materia ha de entenderse sustituida por el organismo autonómico correspondiente; pues bien en el caso presente no consta que el recurrente que transcurridos cuatro meses desde la fecha de la solicitud haya denunciado la mora simultáneamente ante el Ayuntamiento y la Comunidad Autónoma de Madrid, por lo que al no haberse cumplido los requisitos para que pueda operar el silencio administrativo no puede entenderse que en virtud de dicho mecanismo se haya ganado la licencia para ejercer una actividad clasificada. Dicho precepto es el que resulta aplicable como pone de manifiesto la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de Enero de 1.996 que señala que el silencio administrativo positivo basado en el artículo 1 Real Decreto Ley de 14 de marzo de 1.986 , sobre medidas urgentes fiscales y laborales no es aplicable a las licencias concernientes a las actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas reguladas por el Reglamento de 30 noviembre 1.961, en cuyo artículo 33,4 se contempla una normativa específica de esta materia en la que se exige la denuncia de la mora transcurridos 4 meses desde la solicitud de la licencia ante el órgano competente; doctrina establecida por este Tribunal, Sentencias 14 diciembre 1990 . En igual sentido la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 de Septiembre de 1.997 , que no puede argumentarse que la licencia hubiese sido adquirida en virtud del efecto afirmativo del silencio, pues se trata de una actividad molesta sometida a la normativa del Reglamento de Actividades calificadas aprobado por Decreto 214/1961 de 30 noviembre; y lo cierto es que el Decreto 3494/1964 de 5 noviembre modificó la redacción primitiva del Reglamento en el sentido de que no rige el llamado silencio positivo a efectos de la apertura de establecimientos que realicen actividades molestas, nocivas, insalubres y peligrosas. Por tanto como concluye la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 1.996 , el simple transcurso del plazo de dos meses desde la petición de la licencia de apertura ni implica su concesión por silencio administrativo, ya que en tal supuesto la conducta del peticionario, lejos de la pasividad adoptada en este caso por la entidad solicitante debió poner en funcionamiento los mecanismos a que se refiere el artículo 9 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales vigente a la sazón, y el artículo 33.4 del Reglamento de Actividades de 30 noviembre 1961. Por todo ello la falta de notificación de la decisión denegatoria de la licencia, carece de trascendencia, pues lo decisivo no es la petición de licencia, sino su concesión bien expresamente o por silencio positivo y no nos presentamos ante ninguno de esto supuestos".

En consecuencia, tanto el cese de actividad como la declaración de la nave ganadera en situación de fuera de ordenación resultan ser ajustados a derecho, pues no cabe legalizar una instalación afectada a uso incompatible como el ganadero pretendido, tal y como declaró la sentencia apelada, por la que debemos confirmar íntegramente.

CUARTO.- Sobre la falta de desistimiento de la autorización de actividad

Expone el recurso de apelación que no puede aplicarse el vigente Plan Urbano a una solicitud de 43 años antes, pues nunca se desistió de la solicitud de licencia y el principio pro actione impide tener por efectuado un desistimiento de un expediente de licencia que no se ha formado de manera expresa. Considera que la Disposición Transitoria Primera de la Ley autonómica de Calidad Ambiental dispone que los procedimientos de autorización iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley, continuarán tramitándose con arreglo a la nueva, por lo que: a) O obtuvo por silencio la licencia; b) O continua en curso.

No puede pretender el apelante, sin ir contra los actos propios y la buena fe, que mantiene vivo el procedimiento de solicitud de licencia. En primer lugar, porque la parte es SERVINCAR y no quien promovió la licencia y obtuvo la licencia provisional (Ganadería Asturiana,S.A.) pues no consta cambio alguno de titularidad ante el Ayuntamiento; en segundo lugar, porque toda licencia provisional se condiciona a la acomodación de las obras a la licencia y a la visita de comprobación previstas en el art.34 del RAMI, actuación que tiene la carga de promover la parte interesada, sin que pueda obtenerse beneficio del propio incumplimiento (ni se facilitó al Ayuntamiento la certificación final de obras, ni se instó la comprobación de la actividad).

Además el apelante parece partir de una premisa errada, que es que cuenta con autorización para la actividad por el mero hecho de tener un procedimiento abierto, cuando lo cierto es que no existe ni ha existido autorización o licencia de actividad, ni para el promotor inicial (que solo obtuvo licencia de obra), ni para el adquirente y actual apelante (que no comunicó ni solicitó cambio de titularidad, ni licencia alguna), por lo que la actividad ha de reputarse clandestina y como tal sin cobertura para su realización. Por mucho que alegue el transcurso del tiempo como factor legitimador, lo cierto es que SERINCAR 92 SL gestiona las instalaciones adquiridas recientemente por CASIDIVA S.L. en 2022, lo que impide hablar de confianza legítima, ni de autorización tácita o por silencio pues como recuerda la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de Julio de 2016 (rec. 664/2015 ), que resume la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la imposibilidad de la usucapión o adquisición tácita de licencias de uso o apertura: "La intervención municipal tenderá a verificar si los locales e instalaciones reúnen las condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad, y las que, en su caso, estuvieren dispuestas en los planes de urbanismo debidamente aprobados, debiendo señalarse que como pone de manifiesto la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de Septiembre de 1.988 cuando señala el ejercicio de este derecho de actividad ha de atenerse a los limites configurados por el ordenamiento jurídico, y por tanto al límite temporal establecido y como tiene declarado esta Sala -Sentencias de 18 de julio de 1986 , 5 de mayo de 1987 , 4 de julio de 1995 - ni el transcurso del tiempo, ni el pago de tributos, tasas o impuestos, ni la tolerancia municipal, implican acto tácito de otorgamiento de licencia, conceptuándose la actividad ejercida sin licencia como clandestina e irregular que no legítima el transcurso del tiempo, pudiéndose acordar la paralización o cese de tal actividad por la autoridad municipal en cualquier momento - Sentencias de 20 de diciembre de 1985 , 20 de enero de 1989 , 9 de octubre de 1979 , 31 de diciembre de 1983 , 4 de julio de 1995 , etc.-."

QUINTO.- Sobre la lesión a la seguridad jurídica

El recurso de apelación expone que la declaración fuera de ordenación a los 45 años de las obras atenta contra la seguridad jurídica, e imponiendo una declaración de fuera de ordenación.

A este respecto no existe lesión a seguridad jurídica sino la carga de soportar los propios incumplimientos. Y ello porque la actual apelante, cuando adquiere la finca, tiene la carga de conocer su situación legal, pudiendo efectuar las consultas pertinentes al Ayuntamiento o efectuar reservas en el acto de adquisición, y no dar por hecho que cuenta con una licencia que no existe, y que además no puede esperarse para legalizar la actividad a la vista de la normativa vigente.

SEXTO.- Costas

Se imponen las costas al apelante con el límite máximo de 400 euros.

Fallo