La parte apelada demandada se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.
Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZquien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.-Resolución recurrida y alegaciones de las partes en apelación.
La sentencia impugnada, nº 38/2.024, de 20 de febrero, desestima el recurso interpuesto por el demandante contra la Resolución de fecha 19 de diciembre de 2.024 de la Delegación del Gobierno en Navarra por la que se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de 5 años.
Tras exponer los antecedentes del caso, la Juez "a quo", en el fundamento de derecho cuarto considera que:
"No concurren en el presente caso circunstancias que hagan dudar de la procedencia de la expulsión del recurrente, pues ningún arraigo suficiente de tipo familiar, social y laboral de entidad protegible demuestra. Y por otro lado no hay un estado de salud relevante a tener en cuenta y determinante en este caso para no poder ser procedente la expulsión decretada. Así situación de irregularidad del recurrente que queda acreditada.".Seguidamente, desarrolla con detalle las razones por las que ha de confirmarse la resolución recurrida y, en concreto, que sobre el actor pesan circunstancias negativas, como que el actor no ha cumplido la orden de salida del territorio nacional una vez caducado el permiso de residencia que tenía y cuya renovación le fue denegada sin que, después, haya instado trámite alguno de regularización. Además, hay que tener en cuenta como circunstancias desfavorables que ha sido detenido en dos ocasiones como presunto autor de un delito de malos tratos y quebrantamiento de condena en 2.024 y condenado por delitos de conducción alcohólica, lesiones agravadas por víctima de violencia de género. Carece de medios lícitos de vida, ni arraigo familiar, por lo que entiende ajustado a derecho el procedimiento de expulsión preferente seguido en el caso
No existe arraigo protegible y, en cuanto al hijo menor, no acredita una interdependencia efectiva que obligase al menor español a abandonar el territorio nacional, de no estimarse el recurso.
Por todo ello, concluye la Juez "a quo", procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo.
La parte apelante alega como motivos de apelación;
Falta proporcionalidad en la sanción de expulsión. La resolución recurrida no tiene en cuenta todas las circunstancias personales del recurrente, en especial, las relativas al cuidado que presta a su hijo, español y menor de edad, entendiendo que no se ha tenido en cuenta lo dispuesto en el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2.008, relativo al interés superior de los menores y de la vida familiar, sin que concurran, en su sentir, elementos que justifiquen la proporcionalidad de la sanción de expulsión " correspondiendo por tanto la salida obligatoria del territorio nacional y devolución del pasaporte retirado."
La Abogacía del Estado se opone al recurso alegando la conformidad a Derecho de la sentencia recurrida.
Alega que el único motivo mantenido en la apelación consiste en la infracción del principio de proporcionalidad de la sanción por entender la apelante que no concurren suficientes circunstancias de agravación a la mera instancia irregular lo que, en definitiva, supone cuestionar la valoración de la prueba practicada en primera instancia, pretendiendo sustituir el criterio de la Juez "a quo" por el suyo propio. Añade que el recurso es mera repetición de las alegaciones realizadas en la instancia, sin desvirtuarlas
Seguidamente, alega que nos encontramos ante una persona extranjera cuya estancia en España no es conforme con los parámetros normativos que regulan la situación de estancia legal en España.
En cuanto al fondo del asunto, señala que la sentencia es conforme a derecho y que no existe infracción del principio de proporcionalidad conforme a la doctrina de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo que cita y recoge. Y, concretamente, para el caso, señala que no concurre ninguno de los supuestos recogidos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE, ni se da ninguna de las circunstancias excepcionales que, conforme al artículo 5 de la misma Directiva, aconseje la no devolución. Concretamente, señala que el actor tiene antecedentes penales por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y lesiones agravadas por víctima de violencia de género, carece de medios lícitos de vida y de arraigo y ha incumplido una orden de salida obligatoria.
Alega, pero no prueba el arraigo familiar, que podría ser un supuesto de no devolución que, además, únicamente se podría tener en cuenta ante una situación particular que requiriese una protección cualificada, más allá de los lazos afectivos que se presumen en toda relación familiar.
Por todo ello, solicita la desestimación del recurso.
SEGUNDO.-Sobre la vulneración del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción y la aplicación de las SSTS de 18 de septiembre de 2.023 .
Recogemos en este fundamento la doctrina establecida en las recientes sentencias de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2.023, dictadas en recursos de casación 1.537 y 2.251/2.023, donde se examina la doctrina tanto de la misma Sala Tercera, como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, uniendo a ella la doctrina emanada del Tribunal Constitucional en materia de extranjería. En el fundamento de derecho séptimo de las sentencias se concluye que la sanción preferente en caso de situación irregular del extranjero es la de multa, por encima de la de expulsión. Así, "Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver.
Este planteamiento que ahora se hace supone, no obstante, matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales."
Sentado esto, procede tener en cuenta las circunstancias concretas del caso a la hora de determinar cuál es la sanción que, concretamente, se ha de imponer; multa o expulsión. Así, en el fundamento de derecho octavo, remitiéndose a la jurisprudencia de la Sala Tercera, se recogen una serie de circunstancias de agravación y otras que, por el contrario, no lo son, siempre de forma abierta. Así, "Dada la relevancia del juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español ( art. 53.1. a) de la Ley de Extranjería ), conviene hacer recordatorio de las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican.
Circunstancias de agravación.
Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.
Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.
No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.
Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión».
Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.
También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).
Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.
En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional», cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.
La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , - FD 7º-; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.
Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: «(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.(...).», criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.
Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido - entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 , ...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente «(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)».
Circunstancias que no son de agravación.
Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).
En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.
Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."
Añade, como ya hemos dicho, la reciente doctrina en la materia emanada por el Tribunal Constitucional, STC 47/2.023, de 10 de mayo, del Pleno del Tribunal, que declara expresamente " que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora."
Esta Sala también ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en la Sentencia nº 280/2.023, de 11 de octubre, rollo de apelación 335/2.023, fundamento de derecho tercero, donde se expone y se estudia la anterior doctrina.
TERCERO.-Aplicación de la anterior doctrina al caso de autos
En el caso que nos ocupa resulta que constan los antecedentes penales por los delitos antedichos anteriores a la resolución de expulsión (folios 49-50 del E.A.).
En cuanto al arraigo familiar, que es una alegación más propia del procedimiento de medidas cautelares, tampoco puede ser tenido en cuenta para evitar el dictado de una orden de retorno, puesto que, por una parte, según manifestó el propio actor en vía administrativa no tiene aún nacionalidad española (folio 13 del E.A.) y, si bien consta una serie de envíos de dinero a través de la aplicación "bizum" remitidos por el recurrente (folios 18 y siguientes del E.A.) a Mónica, madre del menor y a Verónica, estos envíos y la declaración privada (en apariencia de la madre del menor) no son bastantes para sustentar la alegación relativa a la dependencia del menor respecto del recurrente y así, enervar la existencia de antecedentes penales y el mismo hecho de la estancia irregular.
Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada, confirmando íntegramente la misma.
CUARTO.-Costas Procesales.
Conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta apelación, al haberse desestimado el recurso.
En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente
