PRIMERO. - Se plantea en el presente recurso jurisdiccional la impugnación de la resolución de 10 de enero de 2023, de la Directora General para el servicio público de justicia, relativa al recurso de alzada presentado por el Sr. Carlos Ramón contra la desestimación de su solicitud, presentada ante la Gerencia Territorial de Justicia de Castilla y León en Valladolid el 30 de abril de 2021, en materia de retribuciones
El recurrente, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Salamanca, ha venido prestando servicios como Magistrado suplente en la Audiencia Provincial de dicha localidad con nombramientos y prorrogas sucesivas por parte del Consejo General del Poder Judicial.
Con fecha 30 de abril de 2021 formuló reclamación de sus retribuciones como Magistrado suplente ante la Gerencia Territorial de Justicia de Castilla y León en Valladolid.
En su reclamación manifestaba, sustancialmente, que había ejercido labores de Magistrado suplente en la Audiencia de Salamanca de forma ininterrumpida desde el año 1999 y que en los años 2019 y 2020 no había percibido remuneración alguna, y terminaba suplicando "(...) que, tras realizar las consultas oportunas, se acuerde ordenar el pago de las retribuciones debidas por los días en que se ha prestado y se preste de forma efectiva por quien suscribe el servicio de magistrado suplente de la Audiencia Provincial de Salamanca, de acuerdo con las certificaciones expedidas por el Letrado de la Administración de Justicia".
Dicha solicitud no fue contestada por lo que el recurrente la impugnó en alzada, recurso que ha sido contestado por la resolución objeto de este contencioso.
En dicha resolución la Administración reconoce la procedencia de la reclamación económica realizada por el Sr. Carlos Ramón pero con aplicación del límite previsto en el art. 7 de la Ley de Incompatibilidades motivo por el que, en cada uno de los periodos referidos, acuerda el pago de determinadas cantidades que el Sr. Carlos Ramón considera inferiores a lo que le corresponde en derecho.
SEGUNDO.- Silencio Administrativo positivo. Desestimación.
Sostiene el recurrente en su demanda como primer motivo de impugnación de la resolución de 10 de enero de 2023 que la misma es nula por contrariar el sentido del silencio producido tras su reclamación de retribuciones.
Considera, en esencia, que toda vez que su petición de 30 de abril de 2021 no recibió respuesta expresa por parte de la gerencia territorial del Ministerio de Justicia de Valladolid ni tampoco su posterior recurso de alzada estamos ante el supuesto contemplado en el art. 24.1 de la Ley 39/2015 y su petición estimada por silencio.
Frente a ello la Administración demandada alega que la figura del doble silencio no resulta de aplicación en el supuesto debatido ya que las reclamaciones con contenido retributivo que los empleados públicos dirigen a la Administración son solicitudes que se hallan insertadas en un procedimiento, como se deduce del artículo 2.k del Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto , de adecuación de las normas reguladoras de los Procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992 y el sentido del silencio es negativo.
Para resolver esta cuestión consideramos conveniente recordar el contenido del art. 24 de la Ley 39/2015 en lo aplicable al supuesto litigios.
1.- (...) El sentido del silencio también será desestimatorio en los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones y en los de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado....
...3. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 21 se sujetará al siguiente régimen:
a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo....
En el presente supuesto el recurrente presento reclamación en la que terminaba suplicando: "(...) que, tras realizar las consultas oportunas, se acuerde ordenar el pago de las retribuciones debidas por los días en que se ha prestado y se preste de forma efectiva por quien suscribe el servicio de magistrado suplente de la Audiencia Provincial de Salamanca, de acuerdo con las certificaciones expedidas por el Letrado de la Administración de Justicia".
La solicitud no fue contestada por la gerencia e impugnada la falta de respuesta el recurso tampoco fue contestado en el plazo legalmente previsto.
Pues bien, frente a la virtualidad de los efectos positivos del silencio a que se alude en los apartados transcritos es preciso hacer valer lo establecido en el Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto, de adecuación de las normas reguladoras de los Procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuyo objeto es, como se dispone en su artículo 1, "... la adecuación a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , de las normas reguladoras de los procedimientos administrativos en materia de gestión del personal incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública",y cuyo artículo 2 , en relación a las solicitudes formuladas en los procedimientos administrativos de gestión de personal que relaciona, dispone que habrán de entenderse desestimadas una vez transcurridos, sin que se hubiera dictado resolución expresa, "... los plazos máximos de resolución señalados a continuación: (...) k) Cualquier otro procedimiento, no incluido en el apartado 1 del artículo 3 de este Real Decreto , cuya resolución implique efectos económicos actuales o pueda producirlos en cualquier otro momento: El plazo de resolución de estos procedimientos será el señalado en su normativa específica y, en su defecto, el general de tres meses previsto en el artículo 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ".
Es claro que el tenor literal de dicho precepto excluye la eficacia positiva del silencio en el caso de reclamaciones que pueden tener efectos económicos anudados a su estimación, lo que es el caso del supuesto aquí controvertido.
Procede plantearse entonces si el Real Decreto antedicho continúa vigente, pero a tal cuestión ha dado respuesta nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de mayo de 2019 (casación 246/2016 ) en la que ha indicado expresamente que ninguna norma ha derogado el mismo expresamente, ni tampoco se colige su derogación por ser contrario a norma de superior rango, salvo en aspectos que en nada inciden en la cuestión que hoy nos ocupa.
Por último también debemos indicar que en realidad la resolución impugnada no niega el derecho del recurrente a que sus servicios sean retribuidos (que era lo solicitado por el actor en vía administrativa) sino que procede a su liquidación y abono, liquidación que es con la que recurrente no está conforme y liquidación a la que no cabría extender el sentido del silencio ya que el recurrente no efectuaba reclamación de una cantidad concreta sino el reconocimiento de su derecho a percibir las retribuciones correspondientes.
TERCERO.- Fondo del asunto. Postura de las partes.
Entrando en el fondo del asunto para su análisis debemos partir de que no es objeto de discusión que desde febrero de 2019 a diciembre de 2023 el recurrente ha prestado servicios, como Magistrado suplente de la Audiencia Provincial de Salamanca, 151 días habiendo percibido por dichos servicios un total de 13.979,74 euros que se corresponde con el abono de 70 días, según resulta de la liquidación y nominas obrantes en el expediente administrativo y no es cuestionado por las partes.
El motivo por el que no le han sido abonados la totalidad de los días trabajados es -según expone la Administración y fue comunicado al recurrente- que el pago de los días restantes daría lugar a que se excediera el límite previsto en el art. 7 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas.
El recurrente impugna dicha resolución refiriendo la aplicación del artículo 201.4 de la LOPJ , y que no debe aplicarse el art. 7.1 de la Ley 53/84 , que se refiere a la compatibilidad para el ejercicio conjunto de las actividades pero que el actor no precisa por venir previamente declarada por ley su compatibilidad. Entiende que si no le resulta exigible la autorización de compatibilidad para poder ejercer conjuntamente ambas actividades, su supuesta omisión en un periodo concreto no puede ser motivo para dejar de abonarle las retribuciones por los servicios que en tal condición efectivamente ha prestado en ese periodo. Y en idéntico sentido si no está obligado a obtener esa autorización expresa de compatibilidad para poder ejercer ambas actividades, no está sometido a esos requisitos que el artículo 7.1 establece para su obtención, como es el caso de los topes retributivos que por ese motivo no pueden serle aplicados
A continuación añade que razones de equidad y prohibición de enriquecimiento injusto justifican que sus servicios deban ser remunerados no pudiéndose trabajar sin percibir el sueldo correspondiente, lo que en ningún caso recoge el artículo 7.1 de la Ley de Incompatibilidades es una especie de prestación de servicios gratuita, algo que nuestro ordenamiento no contempla y que jamás podrá presumirse. Exigencia de gratuidad "impuesta" que contradice además el derecho al trabajo remunerado reconocido en el artículo 35 de la Constitución Española (derecho al trabajo y a una remuneración suficiente)
También opone la falta de motivación de la resolución vulneradora de lo dispuesto en los arts. 35 , 88 y 119 de la Ley 39/2015 ya que supone una restricción al derecho subjetivo del actor a percibir la retribución de sus servicios efectivamente prestados (derecho a la remuneración reconocido en el artículo 35 CE , y artículo 5 del RD 431/2004 ) y se separa del criterio seguido en actuaciones precedentes: desde 1.999 se le abonaban la totalidad de sus servicios sin anomalías y de forma regular, hasta que a partir de 2019 dejan de serle abonados para volver a retribuírselos a partir de finales de 2021 pero sólo de forma parcial sin que la resolución motive lo más mínimo el porqué de ese cambio de criterio.
No es posible saber de dónde salen los 13.979,74 € brutos que figuran como abonados al actor en estos últimos 5 años en la tabla Excel unida al expediente (doc. 1 de la ampliación). Tampoco hay forma de saber por qué se le pagan sólo los días que figuran en sus nóminas y no el resto (por ejemplo, por qué sólo 70 días y no 100, 120, etc o los 151); desconocemos qué concretos criterios se han empleado y cómo para concluir que no tiene derecho a ningún tipo de retribución por los otros 81 días de servicios prestados en ese periodo. Se supone que supera un tope retributivo, pero no sabemos a cuánto asciende, ni en cuánto se supera; no tenemos esa información se impide comprobar si es correcta o si se ha aplicado correctamente o incluso si se ha podido incurrir en algún un error de cálculo.
Añade que aun cuando se entendiera que al actor le resultan aplicables los topes retributivos y que efectivamente se han superado, ello no sería óbice para que estos servicios le sean debidamente retribuidos, con estimación de la demanda, por concurrir el supuesto excepcional del artículo 7.1 de la Ley de incompatibilidades ("razones de especial interés para el servicio").
El Abogado del Estado se opuso a la estimación de la demanda, alegando que debe aplicarse el límite retributivo de la Ley de Incompatibilidades.
CUARTO.- Normativa aplicable.
El artículo 201.4 de la LOPJ dispone que el cargo de Magistrado suplente está sujeto al régimen de prohibiciones e incompatibilidades de los artículos 389 a 397 de dicha Ley , y que exceptúa la causa de incompatibilidad relativa a la docencia o investigación jurídica, que no es aplicable en ningún caso, cualquiera que sea la situación administrativa de quien la ejerza.
Junto a ello el art. 201.1 de la misma Ley establece que la remuneración de dicho cargo se hará en la forma que reglamentariamente se determine.
Esta remisión a norma reglamentaria ha de entenderse referida actualmente al RD 431/2004, de 12 de marzo, por el que se regulan las retribuciones previstas en la disposición transitoria tercera de la Ley 15/2003, de 26 de mayo , reguladora del régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal.
El RD 431/2004 dedica su Capitulo IV al Régimen retributivo de los magistrados suplentes y jueces y fiscales sustitutos disponiendo en su art. 5.4 que "4. Los magistrados suplentes y los jueces sustitutos, cuyo llamamiento excepcionalmente haya sido autorizado en las condiciones previstas en los apartados anteriores, devengarán las siguientes retribuciones correspondientes a los puestos de trabajo que desempeñen: a) Las retribuciones básicas, incluidas las pagas extraordinarias. b) Las retribuciones complementarias. c) Las retribuciones especiales que, en su caso, les correspondan. Dichas retribuciones se devengarán en la parte proporcional al tiempo de sustitución suplencia. También tendrán derecho a las retribuciones variables previstas en el artículo 9 de la Ley 15/2003, de 26 de mayo , y normas de desarrollo, siempre que hubiesen realizado sustituciones durante todo el semestre inmediatamente anterior.»y en su art. 7.1, somete dichas remuneraciones a las disposiciones de la Ley 53/84 , Ley de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones públicas, al disponer "1. Las remuneraciones a que se refieren los artículos 5 y 6, cuando se apliquen a funcionarios de la Administración General del Estado, se sujetarán a lo establecido en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones públicas, cuando correspondan al personal incluido en el ámbito de aplicación de dicha ley..."
Por tanto, y como establece la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 16/1/03 (ECLI:ES:AN:2003:6466 ), en asunto análogo, quien es funcionario docente, como lo es el recurrente, continúa sometido al régimen estatutario que le es propio en el ejercicio de su función docente, y, por ello, a las normas de la Ley 30/84, art. 1, y de la Ley 53/84 , art. 2, así como el RD 431/04 y la Ley 15/03, por lo que aunque el art. 201.4.b de la LOPJ exceptúa la causa de incompatibilidad relativa a la docencia, dado que lo que dice dicho precepto es que la función de Magistrado suplente es compatible con la docencia, aunque no sea necesaria autorización alguna de compatibilidad ello no supone que, a efectos retributivos, no deba aplicarse el art. 7 del RD 431/04 que se remite al art. 7.1 de la Ley 53/84 , con lo que las retribuciones de la segunda actividad tienen un tope retributivo. Aplicación de un tope retributivo que nada tiene que ver ni con la prohibición de enriquecimiento injusto, ni con el derecho de igualdad, ni con la vulneración del derecho a una remuneración por el periodo de 80 días que se reclama dado que en definitiva el servicio prestado es remunerado aunque con el tope indicado de no poder superar en un 30% la remuneración prevista en los Presupuestos Generales del Estado para el cargo de Director General, ni la correspondiente a la actividad principal, estimada en régimen de dedicación ordinaria en cómputo anual.
QUINTO.- Estimación parcial del recurso.
De lo expuesto concluimos que no cabe acceder a la petición actora de que le sean retribuidos la totalidad de los días de prestación de servicios como magistrado suplente de la Audiencia Provincial de Salamanca durante los años 2019 hasta la actualidad, así como el resto de servicios que continúe prestando como magistrado suplente sin límite retributivo algunopues como hemos visto aunque la no aportación de la declaración de compatibilidad no es obstáculo para la retribución del servicio prestado si lo es la superación en un 30 por 100 la remuneración correspondiente a la actividad principal por lo que los días de prestación de servicios le han de ser remunerados en la cuantía que permita con dicho limite. En realidad todos los servicios prestados son retribuidos aunque con menor importe que si no fuera aplicable el límite.
Tampoco podemos acceder a la petición consistente en que se declare que concurren razones de especial interés para el servicio para autorizar la superación del anterior tope retributivo ya que según resulta de lo actuado se encuentra en trámite -y no es objeto de este recurso- la solicitud en este sentido formulada por el recurrente.
Pero sentado lo anterior hay que examinar si la Administración ha actuado correctamente al aplicar los límites retributivos establecidos en la Ley de incompatibilidades cuando se trata del desempeño de dos puestos de trabajo en el sector público; el cálculo para determinar si las retribuciones sobrepasan o no el límite indicado, ha de hacerse, como dice el mismo artículo, en cómputo anual, y teniendo en cuenta las retribuciones percibidas en la actividad principal y las que corresponderían por el desempeño de la actividad judicial.
Y en este punto sí que asiste la razón a la parte actora en tanto en cuanto se desconocen los parámetros que ha tenido en cuenta la Administración para llevar a cabo la liquidación de retribuciones realizadas al recurrente.
Al efecto es insuficiente el informe emitido por el Subdirector General de Programación y Gestión Económica del Servicio Público de Justicia al que se remite la resolución impugnada ya que en él no se especifican los elementos de comparación.
Por lo expuesto, y como hemos anunciado, debemos anular la resolución impugnada en cuanto la misma esta carente de motivación al no constar cuáles son los criterios y límites cuantitativos que se han aplicado.
Por todo lo expuesto el recurso debe ser estimado parcialmente.
SEXTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción al estimarse parcialmente el recurso no procede hacer expresa declaración en materia de costas procesales.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Estimar parcialmente el recurso interpuesto por DON Carlos Ramón representado por el Procurador Sr. Alonso Zamorano contra la resolución de 10 de enero de 2023 de la Directora General para el servicio público de justicia que se anula por falta de motivación debiendo la Administración demandada realizar el detalle motivado del cálculo de los topes retributivos aplicados y del importe al que, en base a ellos, ascienden sus retribuciones del recurrente. Todo ello sin hacer expresa declaración en materia de costas procesales.
Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación en los términos expuestos en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
