PRIMERO.-Objeto del pleito; pretensiones y argumentos de las partes.
I/Se impugna ante este órgano jurisdiccional la sentencia nº 233/2024, de 20 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona, que desestima el recurso contencioso interpuesto contra la resolución de 20 de marzo de 2024 de la Delegación del Gobierno en Navarra, denegatoria de la autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.
La sentencia, después de poner de manifiesto las posiciones de las partes y la normativa aplicable ( artículos 124 y 128 del Reglamento de extranjería; Real Decreto 557/2011), considera que no cumple el actor con los requisitos exigibles al presentar un antecedente penal no cancelado ni susceptible de serlo, por tráfico de drogas, además de no acreditar convivir con su hija menor o estar al corriente de las obligaciones paterno-filiales correspondientes.
II/Pretende la recurrente que la Sala dicte sentencia "por la que se revoque la Resolución apelada, acordando no ser conforme a derecho la Resolución recurrida y en consecuencia, la anule, concediendo a mi representado la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar."
La apelación, tras alegar la admisibilidad de la apelación en su primer fundamento, reproduce el contenido del fundamento tercero de la sentencia, y desarrolla un motivo único, que comienza con algunas precisiones sobre las afirmaciones de la sentencia (que habría confundido la progresión a tercer grado con la libertad condicional), continúa con las alegaciones y demostración de la convivencia, y termina con la valoración sobre el antecedente penal, valoración que tiene el siguiente contenido íntegro:
"Respecto a dichos antecedentes penales, el art. 20 del Tratado Fundacional de la Unión Europea, se opone a la normativa nacional que deniega de forma automática una autorización de residencia al nacional de un tercer país progenitor de hijos menores de edad ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda y custodia.
En el presente caso, el delito cometido por mi representado es del año 2017, sin que con anterioridad ni posterioridad, haya cometido otro, por lo que es un hecho aislado en su vida, dado el tiempo transcurrido desde entonces, 7 años. No presenta peligro alguno para el orden o la seguridad pública, lo que acredita el disfrute de permisos penitenciarios desde mayo de 2023, su progresión a tercer grado y la concesión de la libertad condicional, adelantada al cumplimiento de las dos terceras partes de su condena y no de las tres cuartas partes de los casos generales, así como los informes de evolución penitenciaria aportados junto con la demanda.
La jurisprudencia del TJUE, por todas su sentencia de 13 de septiembre de 2016 C-165-14 , entiende que < artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público o de seguridad pública...........Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974 , van Duyn, 41/74, de 27 de octubre de 1977 .......Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38 , para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. Procede añadir que el artículo 27, apartado 2, de esta Directiva subraya que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, que la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto...........>>.
En el presente supuesto, ha quedado demostrado que mi representado convive con su hija menor de edad, dato este no cuestionado por la resolución recurrida, al estar empadronados en el mismo domicilio, tener el Sr. Nicanor obligación de residir en el mismo domicilio que su hija, según el auto de concesión de su libertad condicional, libertad que no ha sido revocada por haber incumplido con las obligaciones impuestas en dicho auto de concesión de la misma, encontrándose el Sr. Nicanor en la misma situación de liberado condicional. Así mismo, las alegadas circunstancias personales respecto al delito cometido acreditan que mi mandante no constituye una amenaza real y actual contra la seguridad o el orden público al ser su único delito, cometido en el año 2017, haber disfrutado de permisos de salida y del tercer grado y encontrarse en la actualidad en libertad condicional, libertad condicional adelantada al cumplimiento de las dos terceras partes de su condena."
III/Se opone la Delegación del Gobierno en Navarra.
Su escrito de oposición comienza con una serie de alegaciones generales sobre la repetición de los argumentos de la demanda por parte de la apelación. Después, se muestra conforme con el juicio de la magistrada a quo;repasa el artículo 124.3 del Reglamento de extranjería, y constata que la existencia de antecedentes no es controvertida.
Niega que la resolución administrativa y la sentencia se hayan basado exclusiva o automáticamente en el antecedente penal, sino que ha existido una valoración conjunta de las circunstancias; defiende, con cita de la STSJ de Cataluña de 4 de mayo de 2017 (rollo de apelación 589/2015) y de la STSJ de Madrid 476/2019, de 11 de junio, que el delito de tráfico de drogas es grave y atentatorio contra el orden público o la seguridad pública.
Entiende que la mera existencia de un vínculo familiar no puede prevalecer frente a lo anterior; recuerda los pronunciamientos de la STJUE (Gran Sala) de 13 de septiembre de 2016, en el sentido de la no concesión de derechos directos a los nacionales de terceros países, sino del impedimento de privación, a los ciudadanos de la Unión, de su derecho a residir y circular por el territorio de los Estados miembros, y todo ello sin perjuicio de la posibilidad de restringir ese disfrute cuando concurran razones de seguridad pública u orden público, con examen proporcionado de las circunstancias. Por ello, constata que la decisión no implica el abandono de la Unión por la hija, que convive con la madre, de suerte que considera preservados sus derechos ( STC 186/2013, de 4 de noviembre, en el recurso de amparo 2022/2012).
Finalmente, expresa que el principio de protección a la familia no tiene rango de derecho fundamental en nuestra Constitución ( artículo 39 de la CE, como principio inspirador de la política social y económica); que el TEDH ha aplicado la protección en casos de injerencias desproporcionadas como expulsiones que impliquen ruptura de un vínculo necesario para impedir el desamparo; que los textos internacionales prevén las correspondientes cláusulas de salvaguarda del orden público y la seguridad pública, como los artículos 9.4 y 10.2 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 (separación de sus padres como consecuencia de detención, exilio o similar, así como de prohibición de entrada o salida), o el artículo 8.2 de la Convención Europea de Derechos Humanos (injerencia en la vida privada o familiar, del domicilio y la correspondencia); por último, que el interés superior de la menor, en este caso, no puede alzarse frente a las consideraciones anteriores, al no constatarse lesión para sus derechos.
SEGUNDO.-Normativa.
I/De acuerdo con el artículo 20.2 del TFUE,
"Los ciudadanos de la Unión son titulares de los derechos y están sujetos a los deberes establecidos en los Tratados. Tienen, entre otras cosas, el derecho:
a) de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros;
(...)"
El artículo 21.1 del TFUE sienta que:
"Todo ciudadano de la Unión tendrá derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación."
Y el artículo 83.1 dispone que:
"El Parlamento Europeo y el Consejo podrán establecer, mediante directivas adoptadas con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, normas mínimas relativas a la definición de las infracciones penales y de las sanciones en ámbitos delictivos que sean de especial gravedad y tengan una dimensión transfronteriza derivada del carácter o de las repercusiones de dichas infracciones o de una necesidad particular de combatirlas según criterios comunes.
Estos ámbitos delictivos son los siguientes: el terrorismo, la trata de seres humanos y la explotación sexual de mujeres y niños, el tráfico ilícito de drogas, el tráfico ilícito de armas, el blanqueo de capitales, la corrupción, la falsificación de medios de pago, la delincuencia informática y la delincuencia organizada. (...)"
II/Por otro lado, según el artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000,
"Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido."
III/Establece el artículo 124 del Real Decreto 557/2011 lo siguiente:
"Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social, familiar o para la formación cuando se cumplan los siguientes requisitos:
(...)
3. Por arraigo familiar:
a) Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. Asimismo, cuando se trate de persona que preste apoyo a la persona con discapacidad de nacionalidad española para el ejercicio de su capacidad jurídica, siempre que la persona solicitante que presta dicho apoyo tenga a cargo a la persona con discapacidad y conviva con ella. En este supuesto se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia.
b) Cuando se trate del cónyuge o pareja de hecho acreditada de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española. También cuando se trate de ascendientes mayores de 65 años, o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo, de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho. Se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y propia.
c) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles."
Además, de acuerdo con el artículo 128.2 del mismo reglamento,
"2. En particular, para acreditar que se reúnen las condiciones establecidas para los supuestos de arraigo, la documentación aportada deberá ajustarse a las siguientes exigencias:
a) En caso de que el interesado fuera mayor de edad penal, deberá aportar certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país o países en que haya residido durante los cinco años anteriores a su entrada en España, en el que no deberán constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español.
(...)"
TERCERO.-Jurisprudencia.
En la STS 1270/2019, de 30 de septiembre (recurso 7101/2018), se razonaba en relación a la STJUE de 13 de septiembre de 2016 (asunto C-165/14), al hilo de cuestión prejudicial elevada por el TS, lo siguiente:
"La interpretación de las normas y valoración de la situación que se establece por el TJUE en dicha sentencia y las que cita, permiten concluir, en relación con las cuestiones que se suscitan en el auto de admisión de este recurso, que ante la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, formulada por ciudadano de tercer país invocando su condición de progenitor de menor a su cargo, nacional del Estado de acogida, en este caso España, ha de valorarse la concurrencia de circunstancias del caso en relación con la efectividad de los derechos del menor amparados por el Derecho de la Unión, que puedan justificar el reconocimiento de autorización temporal de residencia al nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, si no como derecho propio, como derivado del derecho del ciudadano de la Unión, cuando, de lo contrario, se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto.
Tal situación, ha de valorarse en cada caso atendiendo a las circunstancias concurrentes, y cabe la posibilidad de limitación o denegación de la autorización por razones de orden público y la salvaguardia de la seguridad pública, que ha de ser objeto de interpretación estricta, pero teniendo en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta de Derechos, en relación con la obligación de atender al interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta, de manera que tal conclusión denegatoria ha de responder a una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia.
Tales criterios son lo que han de informar la interpretación del art. 31.5 de la LO 4/2000 , criterios que resultan plenamente aplicables en relación con el art. 124.3 del Real Decreto 557/2011 , que, congruente con la normativa comunitaria y su interpretación por el TJUE, omite cualquier referencia al requisito de carecer de antecedentes penales."
En la STS 1336/2019, de 9 de octubre (recurso 7077/2018), se respondía de esta guisa a la cuestión casacional:
"...la mera existencia de antecedentes penales no impide automáticamente, el otorgamiento de una autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar ( siempre, claro está, que el solicitante cumpla alguno de los requisitos previstos en el art. 124.3 del Reglamento de Extranjería ), sino que éstos, para ser tomados en consideración, habrán de ser ponderados a la luz del principio de proporcionalidad, con independencia y al margen de que ostente -o no- la guarda del menor (ciudadano de la UE), y solo cuando tales antecedentes penales lo sean por delito/s que atenten gravemente al orden público o a la seguridad pública, en atención a su naturaleza y a las particulares circunstancias personales que concurran en cada supuesto, quepa razonablemente concluir que constituye un peligro grave para el orden o la seguridad pública, en detrimento de la protección del menor."
En el mismo sentido, pero más resumidamente, la STS 1737/2019 de 13 de diciembre (recurso 15/2019):
"procede ponderar las circunstancias concurrentes en el caso", sin que "la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar".
Ha examinado la Sala también la STS 664/2022, de 16 de diciembre (recurso 28/2022), que valora la existencia de informes positivos del centro penitenciario en ese caso y la aptitud del recurrente para la vida en semilibertad, o la relación paternofilial efectiva como elementos para la anulación de la denegación.
II/Del mismo modo, también es conveniente la mención de las SSTSJ de Navarra 288/2017, de 20 de junio (recurso 206/2017), 405/2021, de 22 de diciembre (recurso 473/2021), 115/2023, de 26 de abril (recurso 101/2023), o 163/2023, de 13 de junio (recurso 190/2023), esta última sobre medida cautelar.
Baste citar, por todas, la siguiente reflexión de la primera de ellas, que es reproducida en la segunda:
"Aplicando la doctrina expuesta en este caso, no puede denegarse la autorización de residencia solicitada únicamente por el hecho de tener antecedentes penales no cancelados. Ahora bien, el art. 124.3 del Reglamento de Extranjería requiere que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paterno filiales; es decir, no basta la mera paternidad de un hijo español, sino que el progenitor debe tener a cargo al menor, es decir, tener su guarda y custodia, conviviendo con él o, en caso de no convivir con el menor español, que esté al corriente de sus obligaciones paterno filiales, teniendo el demandante la carga de la prueba del cumplimiento efectivo de dichas obligaciones..."
III/La STJUE antes mentada, de 13 de septiembre de 2016, concluía, según cita del propio TS, con las siguientes respuestas:
"...el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales.
El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión."
Finalmente, la sentencia de esta Sala del TSJ de Navarra 81/2024, de 10 de abril (recurso 100/24), hace referencia a la dictada el 22 de marzo de 2016 en rollo 86/2016, según la cual:
"SEGUNDO.- ... Pues bien; sabido es que la adopción de la medida de expulsión prevista en el apartado 1. c) del art. 15 del RD 240/2007 , ha de atender a ciertos criterios y en concreto se ha de atender a la regulación contenida en la legislación del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia, y cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, como es el caso, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquellas que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y que será valorada por el órgano competente para resolver en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente.
Es claro entonces que el concepto de orden público se puede invocar con el fin de justificar la expulsión del territorio de un Estado miembro de un ciudadano comunitario o de un familiar suyo, siempre que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad cual es el de una pacífica convivencia social. El concepto de orden público al que hoy nos referimos, siendo un concepto " europeo", y restrictivo, de acuerdo con el ordenamiento comunitario, y con nuestro ordenamiento constitucional, es un concepto jurídico indeterminado, de modo que la Administración ha de expresar los hechos en los que se basa para que la jurisdicción pueda comprobar si efectivamente la conducta del interesado afecta al orden público. Dicho esto, el concepto de orden público, se identifica con su vertiente de seguridad pública (también citado por la disposición legal) y comprende la actividad administrativa dirigidas a hacer posible el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, a la protección de las personas y bienes y al mantenimiento de la tranquilidad u orden ciudadano y así son encuadrables en el supuesto de expulsión los comportamientos personales que representen una amenaza actual bien para el normal ejercicio de los derechos fundamentales o bien para la convivencia social o "tranquilidad de la calle" aunque entendida esta en sentido restrictivo ( STS de 17 de febrero de 2003 ). Así mismo se ha de advertir que la Administración, para apreciar la cláusula de orden público, no está vinculada necesariamente a la calificación jurídica hecha por la jurisdicción penal pues entre el ilícito penal y la no ilicitud pueden existir actividades susceptibles de ser calificadas como contrarias al orden público" Añadiremos que para la apreciación de amenaza real y actual para el orden público a los efectos que hoy nos ocupan, es preciso hacer un juicio de razonabilidad sobre que la conducta personal contraria a derecho se mantiene o se va a mantener en el tiempo par lo cual pueden servir como parámetros de valoración o enjuiciamiento, la gravedad material de dicha conducta, precisamente el criterio que la juez ha tenido en cuenta en la sentencia apelada. Que duda cabe que la conducta por la que se le condenó penalmente representa un atentado directo contra la salud pública y que afecta a la integridad física y psíquica de los consumidores e incluso a la vida de estos."
CUARTO.-Extremos relevantes de autos.
La resolución administrativa recurrida expresa lo siguiente (folio 49 del expediente administrativo):
"En el presente caso, si bien Nicanor tiene una hija de nacionalidad española, la cual también vive con la madre..."
QUINTO.-Juicio de la Sala.
I/Asiste razón al apelante acerca de la convivencia, que la propia resolución administrativa reconoce. Sin embargo, lo que la sentencia reprocha, por un lado, es la falta de esfuerzo probatorio sobre la convivencia posterior a la resolución del Juez de Vigilancia Penitenciaria, de 12 de abril de 2024:
"...no acredita que con posterioridad a tal fecha conviva con su hija, ni que esté al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones paternofilaes..."
Pero antes de las consideraciones de la sentencia de primera instancia, situándonos en la resolución recurrida y su normativa de aplicación, el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011 exige bien una convivencia y tenencia a cargo del hijo, bien un cumplimiento de las obligaciones paternofiliales.
El requisito de la convivencia ya ha sido examinado, y puede considerarse cumplido hasta la fecha de la resolución administrativa denegatoria, por el reconocimiento que ésta realiza (véase el anterior fundamento de esta sentencia).
Sin embargo, frente a la observación de la sentencia recurrida sobre la ausencia de demostración del cumplimiento de las obligaciones familiares por parte del recurrente (se alega por la apelación error acerca de la edad de la hija, que tendría ahora dos años y no cuatro; parece un simple error sin incidencia, porque en otros pasajes de la sentencia se recoge correctamente la fecha de nacimiento de la menor), ninguna alegación se despliega por la apelación. Esta consideración ya podría ser suficiente para la denegación de la autorización solicitada, por falta de concurrencia de este requisito, falta que late en la resolución administrativa cuando se limita ésta a plasmar la convivencia. No basta -repítase- con la mera convivencia. Por otro lado, la resolución administrativa recoge la convivencia también con la madre, por lo que la menor no se vería abocada a abandonar el territorio nacional. El interés de la menor, dada su edad, parece suficientemente salvaguardado con la decisión recurrida, si bien sería exigible una valoración detallada, que aquí parece más bien implícita; la resolución administrativa se remite al expediente (por lo demás, de la documentación presentada por el recurrente, además de la relativa a la libertad condicional, destaca la dependencia a la cocaína, MDMA y THC).
II/En este estado de cosas, se añade la gravedad del delito cometido, que fue objeto de una condena de 3 años de prisión, por tráfico de drogas en la vertiente de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal (folios 43 y 44 del expediente: tipo básico, consumado, con pena de 3 a 6 años que permite pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales); condena todavía no cumplida.
Se trata de un delito de una gravedad notable, que desde luego coloca en una difícil situación la petición de autorización de residencia, por sí solo y pese a la libertad condicional -no juzga la Sala que sea desproporcionado considerar que persista la amenaza para el orden público, sin que la fecha de su comisión, en 2017, sea óbice necesario para tal, aunque debe reconocerse el tiempo transcurrido sin comisión de nuevos delitos-, pero se añade a lo anteriormente razonado. Y no puede hablarse de denegación automática basada en el antecedente: la resolución recoge el antecedente con sus características, y lo califica como conducta atentatoria contra el orden público, la seguridad pública o el orden ciudadano.
Por todo ello, no hallando falla en la proporcionalidad de la medida, procede la desestimación de la apelación.
SEXTO.-Costas.
Por lo que respecta a las costas, el artículo 139.2 establece que
"En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".
En consonancia con lo expuesto, procede la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.
En nombre de Su Majestad El Rey, la Sala acuerda el siguiente
