Sentencia Contencioso-Administrativo 1671/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 704/2023 de 16 de julio del 2025

PRIMERO.-Como hemos anticipado en el antecedente de hecho primero, es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la desestimación presunta por silencio de la Autoridad Portuaria de Málaga (APMA) del recurso de reposición deducido contra la resolución de su presidente de 10 de febrero de 2023 y la liquidación de fecha 13 de febrero de 2023, relativas a los gastos ocasionados por la ejecución subsidiaria de la reparación de la señal marítima que formaba parte de las instalaciones de la antigua terminal de amoniaco.

SEGUNDO.-Sin perjuicio de ulteriores referencias, son antecedentes relevantes que resultan del estudio del expediente administrativo, los siguientes:

-1.º)Mediante Orden Ministerial de 17 de marzo de 1982 se otorgó a la mercantil Cros, S.A. (actualmente Ercros), una concesión administrativa para la ocupación de terrenos de dominio público de la zona marítimo terrestre, playa y mar territorial en la margen izquierda de la desembocadura del río Guadalhorce, en el término municipal de Málaga, con destino a una terminal para carga y descarga de amoniaco (documento número 1 del expediente administrativo).

Conforme a las condiciones y prescripciones de la propia concesión, esta se otorgaba por un plazo de 30 años, contados desde la fecha de notificación de la orden ministerial a la peticionaria (cláusula 2.ª), era obligación del beneficiario conservar las obras y terrenos concedidos en perfecto estado de utilización, incluso desde el punto de vista estético, debiendo realizar a su cargo las reparaciones ordinarias y extraordinarias que fuesen precisas (cláusula 10.ª), regulándose asimismo en su condicionado la reversión de las obras al finalizar la concesión en los siguientes términos que transcribimos (cláusula 20.ª):

«Terminado el plazo otorgado por esta autorización, revertirán al Estado los terrenos, obras e instalaciones objeto de la misma, pudiendo retirarse por su titular aquellos elementos que no figuraran en el acta de reconocimiento, levantada de conformidad y en cumplimiento de la cláusula 8ª, y que no estén unidos de manera fija al inmueble y con ello no se produzca quebrantamiento ni deterioro del mismo.

De la recepción por la Administración de los bienes revertidos, se levantará la correspondiente acta en presencia del antiguo beneficiario, si compareciere. En el acta se reseñará el estado de conservación de los bienes revertidos, especificándose los deterioros que presenten. Si existieran deterioros, el acta servirá de base para instruir el correspondiente expediente, en el que se concretará el importe de las reparaciones necesarias, que se exigirá al extitular, utilizando, si fuera necesario, el procedimiento de apremio administrativo».

Preveía la prescripción C) de la meritada concesión:

«El titular de la autorización vendrá obligado a construir y mantener a su costa las señales de balizamiento que se le ordenen por la Dirección General de Puertos y Costas. A estos efecto, en el plazo de seis meses, contado a partir de la fecha en que se le notifiquen las señales que han de constituir el balizamiento, su apariencia y alcances, deberá presentar el proyecto de éste para su aprobación por esta Dirección General».

Una vez concluidas las obras, el 21 de julio de 1984 se extendió por el ingeniero director de las obras y el concesionario el acta de reconocimiento final de las obras, en el que se dispuso sobre el balizamiento de las instalaciones lo siguiente (fol. 29 del documento 1 del expediente):

«En cuanto al proyecto de Balizamiento de las instalaciones, se hace constar que hasta tanto la Comisión Permanente de Faros no apruebe el mencionado proyecto, (...), no se dará por definitivo dicho reconocimiento final, quedando obligado el concesionario a solicitar el reconocimiento final de este balizamiento».

-2.º)Producida el 28 de marzo de 2012 la extinción de la concesión por el transcurso del plazo de duración de 30 años que estaba previsto, y constatado por Salvamento Marítimo diez años después, en agosto de 2022, que la señal marítima que formaba parte de la antigua terminal de amoniaco se encontraba apagada y fuera de servicio (documento número 4), se produjeron entre la APMA y Ercos diversas comunicaciones y requerimientos en orden a su reparación, que al no prosperar pues entendía la anterior concesionaria que debía ser la autoridad portuaria la que asumiese las obligaciones en relación con el balizamiento de la plataforma marítima (documentos números 5 y 6 del expediente), dieron lugar a que la APMA asumiera su reparación mediante la ejecución subsidiaria, para lo cual adjudicó la contratación de la instalación de una boya linterna destelladora en la terminal de amoniaco a una empresa denominada Mediterráneo Señales Marítimas, S.L., por un importe de 15.040 euros, más IVA (documentos núms. 10 a 16 que integran el expediente de contratación para la ejecución subsidiaria).

-3.º)Una vez instalada la nueva señalización, el presidente de la APMA reclamó a Ercros su importe y le requirió de pago mediante un acuerdo de 10 de febrero de 2023, al que se acompañó una liquidación por la citada cifra de 15.040 euros practicada el día 13 del mismo mes y año (documento número 8 del expediente).

-4.º)Ercros presentó contra los anteriores actos un recurso de reposición el día 31 de marzo de 2023 (documento número 9), siendo la desestimación presunta del mismo por silencio de la APMA el objeto del presente recurso jurisdiccional.

TERCERO.-La parte demandante articula contra el acto presunto recurrido diversos motivos de impugnación.

Alega en el primero de ellos, en síntesis, que con fecha 28 de marzo de 2012 finalizó el plazo concesional y las obras revertieron a la autoridad portuaria, por lo que su mandante no tiene obligaciones de mantenimiento de las obras de la terminal construidas al amparo de la concesión. Invoca las cláusulas 19.ª y 20.ª de la concesión y precisa que la APMA incumplió la obligación de extender el acta de recepción de las obras. Subraya que al tiempo de extinguirse la concesión era de aplicación la disposición transitoria segunda, apartado 4, del RDL 2/2011, de 5 de septiembre, que habilitaba a las autoridades portuarias para acordar el levantamiento o mantenimiento de las obras, no habiendo acordado expresamente la APMA su levantamiento y retirada por lo que se entiende -prosigue- que optó por su mantenimiento y la reversión a su favor. Concluye que desde el 28 de marzo de 2012 las obras que fueron construidas al amparo de la concesión son titularidad de la Administración demandada, siendo la responsable de su conservación y mantenimiento, incluido el balizamiento y señalización de la terminal. El requerimiento de reparación es por ello, a su juicio, contrario a derecho, pues la demandada ha llevado a cabo una ejecución subsidiaria de una obligación de hacer que su mandante no tiene desde hace más de once años, no siéndole de aplicación el art. 137.1.c) del RDL 2/2011, que regula el balizamiento de instalaciones otorgadas en concesión.

Aún dentro de este primer motivo alude a la actuación que tuvo la APMA con anterioridad a la extinción de la concesión de la que se desprende, a su sentir, que la decisión sobre un eventual levantamiento de las obras debía producirse antes del 28 de marzo de 2012. Reflexiona en este extremo acerca de la indefinición de la disposición transitoria segunda, apartado 4, del RDL 2/2011 acerca de qué parte (autoridad portuaria o concesionaria) deba asumir el coste del levantamiento de las obras, y alude a los contactos que su representada y la APMA tuvieron a fin de suscribir un convenio que regulara un levantamiento razonable, por demolición de las obras, los cuales no prosperaron por lo que ha de entenderse que la demandada optó, a todos los efectos, por el mantenimiento de las obras de la concesión.

En el segundo motivo critica la motivación contenida en el informe de 9 de mayo de 2022 suscrito por el director de la autoridad portuaria, el cual resulta improcedente para fundamentar una supuesta obligación de desmantelamiento de las obras con base en una normativa (los arts. 147 del Reglamento General de Costas y 84.2 de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas) que no resulta de aplicación al caso. Refuta el relato de hechos que se contiene en dicho informe, el cual no se ajusta a la realidad, e insiste en que la postura de su patrocinada siempre ha sido la de intervención en términos de colaboración con la autoridad portuaria y nunca de cumplimiento de una obligación.

En el tercer motivo sostiene que se produce una infracción de los arts. 9.3 CE y 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, habiendo contravenido la APMA sus actos propios e incurrido en arbitrariedad. Invoca los principios de buena fe y confianza legítima dada la contradicción entre los actos de la Administración demandada en relación a la adopción de una decisión sobre el desmantelamiento de las instalaciones. Destaca varias comunicaciones y actos de la APMA que acreditan, a su juicio, que la autoridad portuaria siempre admitió que no había adoptado una decisión sobre el devenir de las obras, ni antes de la extinción de la concesión, ni después.

En el cuarto y último motivo alega que el procedimiento tramitado en el año 2020 por la autoridad portuaria a fin de determinar los efectos de la extinción de la concesión (mantenimiento de las obras o desmantelamiento) caducó, por transcurso del plazo de tres meses sin que nunca se hubiera dictado resolución expresa, por lo que no existe acto administrativo alguno en el que la Administración hubiera decidido el levantamiento de las obras que, a su vez, pudiera fundamentar el requerimiento de reparación. Descarta que exista un título ejecutivo que pueda hacerse cumplir por la APMA mediante un procedimiento de ejecución subsidiaria. Postula por ello que concurre la causa de nulidad de pleno derecho del art. 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, al haberse adoptado el precitado requerimiento prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Incide en que el requerimiento de reparación se dictó sin la previa tramitación de un procedimiento administrativo que declarase las obligaciones de Ercros en relación con las obras de la terminal.

CUARTO.-A lo anterior se opone la abogada del Estado en su escrito de contestación en el que interesa la confirmación de la resolución impugnada por sus propios y acertados fundamentos.

Arguye, a modo preliminar, que de los hechos que resultan acreditados del expediente se desprende el conocimiento y aquiescencia por parte de la actora de la voluntad de la APMA de proceder al desmantelamiento de las instalaciones concesionales en forma que quede garantizada la plena integridad del dominio público marítimo-terrestre. Entretanto no se retiren aquellas instalaciones, es obligación de la actora -dice- reparar los desperfectos de las mismas que puedan ocasionar daños a dicho dominio público o a terceros, así como sufrir las consecuencias de no hacerlo. «Y es esta cuestión la que es objeto del pleito», según afirma.

Pasa seguidamente a realizar una exposición cronológica de los hitos del expediente y rebate, a continuación, los argumentos impugnatorios de la actora.

Arguye, en esencia, que es de aplicación a la APMA la regulación contenida en el art. 101 de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas sobre el destino de las obras a la extinción del título; que la concesión que nos ocupa se otorgó al amparo de la Ley 28/1969, de 26 de abril, de Costas; que nada se preveía en el título concesional sobre el mantenimiento de las instalaciones; que la disposición transitoria del RDL 2/2011 invocada de adverso, no recoge presunción alguna respecto a la opción sobre el mantenimiento o levantamiento de las obras; que sobre la base de la normativa citada por la actora no cabe colegir que la APMA hubiera optado "automáticamente" por el mantenimiento de las instalaciones; que la norma general contenida en la legislación patrimonial, aplicable a las autoridades portuarias, lo que contempla es que, a falta de resolución expresa por el mantenimiento de las instalaciones en bienes demaniales por razones de interés público, debe considerarse que se opta por la demolición; que a la vista de los hechos acreditados en el expediente, sobre la base del principio de buena fe y la prohibición de abuso de derecho, no puede asumirse la tesis de la actora sobre las consecuencias que pretende extraer en su beneficio de la falta de pronunciamiento expreso por la demolición; que dado el lamentable estado de las instalaciones que la actora no explotaba años antes de que la concesión se extinguiera, la reversión no es posible ya que el aprovechamiento de las mismas no es viable; que la actora asumió desde un principio sin problema su obligación de demoler y desmantelar las instalaciones, expresándolo así en un escrito del año 2015 y materializándolo mediante la presentación de un proyecto en el año 2018; que es contrario a la buena fe y a los actos propios que se diga por la actora que no está obligada a la demolición so pretexto de que la APMA no se pronunció expresamente mediante un acuerdo ad hoc;que la autoridad portuaria dio a Ercros un gran margen de tiempo para efectuar la demolición, debiendo hacerse cargo entretanto de las reparaciones necesarias para garantizar la seguridad de la navegación y los daños a terceros; y que, en definitiva, el requerimiento efectuado tiene fundamento legal, está debidamente motivado y la actora conoce perfectamente su contenido, como revelan sus propios actos.

Termina diciendo que en el hipotético supuesto de que se considerase que la APMA ha optado por el mantenimiento de la instalación, el requerimiento efectuado para reparar la señal tendría igualmente fundamento legal, puesto que tal opción requería el levantamiento del acta de entrega y la actora debe afrontar todas las reparaciones necesarias para entregar las instalaciones en óptimo estado de funcionamiento, entre las que se comprende la reparación de la señalización de dichas instalaciones.

QUINTO.-Fijadas las posturas de las partes litigantes, el recurso prospera.

Precisamos, antes de todo, que en la actualidad las instalaciones que fueron objeto de concesión se corresponden con dos plataformas en desuso situadas en el mar y aún visibles desde la playa (fotografías obrantes en el documento 14 del expediente). Es lo que se conoce y denomina en el expediente como la antigua terminal de amoniaco.

Parecen pretender las partes en sus escritos de demanda y contestación que la Sala resuelva y determine si una vez extinguida la concesión el día 28 de marzo de 2012, debe entenderse que las instalaciones revertieron y pasaron a ser propiedad de la APMA o si, por el contrario, debe colegirse que la autoridad portuaria optó por su desmantelamiento y demolición a costa de la concesionaria, debiendo reponer esta el dominio público marítimo-terrestre a su estado original.

En esta polémica cada parte litigante expone su parecer sobre la forma en la que deben interpretarse las cláusulas de la concesión, en particular la 20.ª, los efectos jurídicos del hecho negativo indiscutido de que, a pesar de haber transcurrido más de una década desde la extinción del título concesional, no se ha formalizado acta de recepción, entrega y reversión de las instalaciones, así como del régimen jurídico al que debe someterse la disyuntiva reversión/demolición de las obras, ya sea de la mano de la normativa de puertos, costas o la de patrimonio de las Administraciones Públicas.

Mas la Sala hace lectura detenida y desinteresada del acto expreso impugnado, que no es otro que la resolución del presidente de la APMA de 10 de febrero de 2023, y comprobamos que en él nada se acuerda sobre aquella polémica. En dicha resolución el presidente invoca los arts. 101 (apremio sobre el patrimonio) y 102 (ejecución subsidiaria) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), así como el art. 137.4.d) del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, cuyo contenido reproduce, y hace uso de la potestad administrativa de repetir sobre la recurrente los gastos ocasionados a la APMA por la ejecución subsidiaria de una obligación de hacer no personalísima, como era la reparación de la señalización marítima de la antigua terminal de amoniaco, para lo cual, ante la negativa de la anterior concesionaria a asumirla, tuvo que contratar a una tercera empresa con la que suscribió un contrato con un importe de apenas quince mil euros, más IVA.

El alcance del contenido del acto administrativo sometido a nuestro control de legalidad es muy limitado. De él no cabe extrapolar y pretender que resolvamos una controversia de calado jurídico y económico (consta en el complemento del expediente que Ercros llegó a presentar a la APMA en septiembre del año 2018 un proyecto de desmantelamiento de las plataformas a ejecutar por Ferrovial con un importe, por aquel entonces, cercano a los cuatrocientos mil euros, más IVA), sobre la que en modo alguno se pronuncia la resolución administrativa impugnada en el actual recurso.

Sería aplicable aquí la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo conforme a la cual, «(...) este orden jurisdiccional no está para prevenir agravios futuros o hacer declaraciones doctrinales, sino para tutelar intereses actuales, ciertos y concretos, por ser su finalidad específica restablecer el orden jurídico perturbado, no su prevención»( sentencias de 18 de octubre de 2000, recurso de casación 1.786/1995, 13 de abril de 2005, recurso de casación para la unificación de doctrina 11/2002, y 15 de febrero de 2012, recurso de casación 2.838/2008, esta última con cita de otras). Como dice la reciente STS de 26 de junio de 2025 (rec. 4.528/2023, FJ 6.º), «(...) el recurso contencioso-administrativo pivota siempre sobre un acto o disposición: es lo que se impugna, es lo que abre el procedimiento contencioso-administrativo, a lo impugnado deben referirse las pretensiones y limita el enjuiciamiento pues los jueces y tribunales juzgan dentro de las pretensiones de las partes y de los motivos en que las fundamenten ( artículos 33.1 , 45.1 y 70.1 y 2 de la LJCA )».

Así las cosas, y puesto que en la demanda se invoca como uno de los motivos impugnatorios el de nulidad de pleno derecho por haberse dictado el acto prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, de acuerdo con el art. 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, el mismo ha de prosperar porque, y así lo reconoce la abogada del Estado en su escrito de contestación, no existe en el expediente ninguna resolución administrativa dictada por la APMA por la que hubiera determinado los efectos derivados de la extinción de la concesión. En el único procedimiento que tramitó al efecto la autoridad portuaria en el año 2020, tras darse audiencia a Ercros en el mes de marzo y presentar esta alegaciones en mayo del mismo año (documentos (i) y (ii) del complemento del expediente), nunca se dictó resolución expresa y por tanto caducó.

Falta por tanto el presupuesto necesario de cualquier actuación ejecutiva de la Administración -autotutela ejecutiva-, también de la ejecución subsidiaria contemplada en el art. 100.1.b) de la LPACAP, que es la existencia de un previo acto administrativo que, como bien dice la recurrente, sirva de título ejecutivo a la ejecución forzosa, pues así lo exige con toda claridad el art. 99 del citado texto legal cuando dispone que «las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, (...)».

Al no haber dictado la APMA acto administrativo alguno determinando los efectos de la extinción de la concesión administrativa otorgada en su día a Ercros, le viene vetado acudir a la ejecución forzosa para imponer directamente a la antigua concesionaria, vía ejecución subsidiaria y reintegro de gastos al amparo del art. 102 de la LPACAP, la reparación de la señalización marítima de las instalaciones, por lo que el acto impugnado en el presente recurso adolece de la causa de nulidad radical o de pleno derecho invocada por la demandante prevista en el art. 47.1.e) de la citada ley.

SEXTO.-Razones, todas las cuales, como hemos anticipado arriba, nos conducen a estimar el recurso contencioso-administrativo con correlativa declaración de la nulidad de las resoluciones impugnadas, declarando asimismo como situación jurídica individualizada el derecho de la actora a la devolución del importe ingresado indebidamente por la liquidación anulada, junto con los intereses de demora legalmente procedentes.

Deben imponerse las costas procesales a la demandada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, si bien, al amparo de lo establecido en el apartado 4 de dicho precepto, se limitan a la cantidad máxima de 1.500 euros, por todos los conceptos, más IVA si se devengara.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,