Sentencia Contencioso-Administrativo 51/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 389/2023 de 17 de enero del 2025

PRIMERO. - Constituye el objeto de este recurso la resolución de 2 de abril de 2023 de la Dirección de Recursos Humanos de la Agencia Tributaria por la que se desestima el recurso presentado por la Sra. Adolfina contra otra del Delegado Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Castilla y León, de 21 de junio de 2022, denegatoria de la petición formulada el 8 de junio de 2022 de excedencia para cuidado de hijo menor nacido el NUM000 de 2018.

La resolución impugnada deniega la excedencia solicitada ya que el menor para cuyo cuidado se solicita ha nacido el NUM000 de 2018, siendo por tanto mayor de 3 años al momento de la solicitud edad que queda fuera del límite que establece el art. 14 del Reglamento de Situaciones Administrativas de los funcionarios Civiles del Estado.

Expone la Administración en la resolución impugnada que no se ha realizado una interpretación restrictiva de la normativa sino que se ha aplicado lo que establece para la excedencia para atender al cuidado de un hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción, considerando que acceder a la petición de la recurrente supondría tratar de una manera diferente las solicitudes de excedencia para el cuidado de un hijo cuando lo sea por naturaleza que en el caso de adopción y remitiéndose a la contestación emitida el 24 de noviembre de 2022 por la Subdirección General de Consultoría, Asesoramiento y Asistencia de Recursos Humanos, de la Dirección General de la Función Pública, a una consulta formulada por el Departamento de Recursos Humanos de la Agencia Tributaria que obra incorporada al expediente.

La parte actora en este recurso impugna dicha resolución y solicita se declare su derecho a la excedencia por cuidado de hijo menor desde el 11 de julio de 2022 (o la fecha que corresponda) computando los tres años del art. 89-4 del TREBEP desde la fecha de la resolución administrativa de guarda con fines de adopción de su hijo.

En apoyo de su pretensión sostiene que la interpretación dada por la Administración de la normativa aplicable es restrictiva de derechos individuales y vulnera el art. 9.3 de la CE; el art. 89.4 del TREBEP establece un régimen que permite contabilizar el plazo de los tres años de disfrute de la excedencia desde la fecha de la resolución administrativa de la adopción del menor, por lo que es a dicho régimen al que debe estarse. Lo contrario -mantiene- vulnera los derechos a la conciliación de la vida familiar y laboral.

En el escrito de conclusiones añade que al personal laboral se le reconoce en el Estatuto de los Trabajadores el derecho a la excedencia por cuidado de hijo durante 3 años a computar desde la resolución administrativa de acogimiento o adopción independientemente de que el menor adoptado sea mayor de 3 años por lo que el mismo régimen debe aplicarse a los funcionarios públicos como ha realizado la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Valladolid de 25 de octubre de 2022 en el supuesto del fraccionamiento del periodo de excedencia reconocido por el ETT y no por la Ley de la función pública. También cita la sentencia del TSJ de Castilla y León de 20 de febrero de 2006, Sala Social, y la del TS de 5 de febrero de 2021, también Sala Social, de las que concluye que el máximo de tres años de edad se aplica únicamente para el supuesto de nacimiento en el caso del art. 46.3 del ETT.

Frente a dicha pretensión se ha opuesto el Abogado del Estado solicitando la desestimación de la demanda argumentando que del tenor literal del art. 89.3 del EBEP puede concluirse que es procedente la concesión de una excedencia para el cuidado de un hijo a pesar de que tenga más de tres años y sin ningún límite máximo de edad pues lo determinante, a la vista de los términos literales empleados por el art. 89.3 del EBEP, es la fecha de la "resolución judicial o administrativa" que haya declarado la situación de preadopción a partir de la cual corre el plazo de tres años de duración de la excedencia prevista en este precepto - a diferencia de los casos de hijos por naturaleza al señalarse para ellos la fecha de su "nacimiento" para el cómputo de tal plazo- pero dicha interpretación -según su criterio- conduce al absurdo al permitir excedencias para el cuidado de hijos mayores de edad lo que es contraria a la finalidad del art. 89.4 de favorecimiento de la conciliación de la vida familiar ante la necesidad de atender directa y personalmente a los hijos en los primeros años de su vida (tres) en los que no pueden valerse por sí solos.

Añade que, de admitirse tal interpretación literal, se produciría una discriminación entre los funcionarios con hijos por naturaleza y con hijos por adopción (o en situación de preadopción o acogimiento), haciéndose de peor condición a los primeros sin ninguna justificación razonable pues los hijos adoptados (preadoptados o acogidos) no requieren ningún cuidado especial o más intenso que los suyos por naturaleza que justifique una mayor duración de la excedencia, ya que la adopción y el acogimiento no obedecen a deficiencias físicas o psíquicas de las personas adoptadas o acogidas sino al altruismo o disfrute del beneficio espiritual de la paternidad y a la necesidad de custodia de los menores desamparados. El precepto debe interpretarse de una manera, lógica y finalista, de modo que, aunque no lo diga expresamente su voluntad ha sido la de equiparación de supuestos con la posibilidad de que la excedencia pueda solicitarse por los funcionarios con hijos por naturaleza o adoptados o preadoptados o acogidos en cualquier momento posterior a la fecha del nacimiento o resolución judicial de adopción (o preadopción o acogimiento) teniendo en todo caso una duración máxima de tres años desde la fecha de nacimiento. La excedencia para cuidado de hijos que ahora nos ocupa se reguló por primera vez en el art. 29 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, con la misma redacción que se ha mantenido por el art. 89.4 del EBEP, y el art. 14.1 del RGSAF desarrolló aquel precepto con la referida aclaración, por lo que cabe concluir que sigue siendo de actual aplicación como norma reglamentaria de desarrollo del EBEP.

Finalmente invoca la STSJM 5918/2020, de 4 de mayo de 2020 en la que, enjuiciando el alcance de la excedencia para cuidado de hijos de Jueces y Magistrados prevista en el art. 356 de la LOPJ con la misma redacción que el art. 89 del EBEP, se declara que "la excedencia por cuidado de hijos posee un carácter específico diferenciador respecto de la excedencia por cuidado de familiares... porque los menores en los primeros tres años a partir del nacimiento, acogimiento o adopción constituyen precisamente el supuesto de hecho del apartado d) del 356 de la LOPJ (recogido también en el párrafo primero del art. 89.4 del EBEP ) que contempla la incapacidad para cuidar de sí mismos de los hijos menores por razón de nacimiento o adopción hasta un máximo de tres años".

SEGUNDO.- Hechos que resultan del expediente y de los que partimos para la resolución del recurso.

1.- Con fecha 8 de junio de 2022, la actora, Sra. Adolfina, funcionaria del Cuerpo Técnico de Hacienda de la AEAT, presento un escrito solicitando la excedencia para el cuidado de hijo menor nacido el NUM000 de 2018.

A dicha solicitud acompañaba la resolución de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Valladolid por la que se delega la guarda, con fines de adopción del menor, con efectos desde el día 24 de febrero de 2022.

2.- La solicitud fue denegada por la resolución de 21 de junio de 2022, del Delegado Especial de la AEAT de Castilla y León por tener el menor 4 años a la fecha de solicitud y quedar, por lo tanto, fuera del límite establecido en el 14 del Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas de loa funcionarios Civiles de la Administración General del Estado.

3.- Contra dicha resolución interpuso recurso la Sra. Adolfina que fue desestimado por la de 2 de abril de 2023 en la que se expone que "(...) se deniega la petición de la interesada de excedencia por cuidado de un hijo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del Reglamento de Situaciones Administrativas, teniendo en cuenta que podrá solicitarse en cualquier momento posterior a la fecha de la resolución de adopción, con una duración máxima de tres años desde la fecha del nacimiento. Por tanto, no se ha llevado a cabo una interpretación restrictiva de dicho artículo, sino que se ha aplicado lo que establece para la excedencia para atender al cuidado de un hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción. Por otra parte, de la redacción del mencionado artículo 14 del Reglamento de Situaciones Administrativas se desprende la voluntad del legislador de favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, en este caso, mediante la excedencia por cuidado de hijo hasta que cumpla los tres años de edad, sin hacer distinción entre nacimiento o adopción del menor en cuanto al período máximo de la misma. En este sentido, acceder a la petición formulada por la recurrente supondría tratar de una manera diferente las solicitudes de excedencia para el cuidado de un hijo, cuando lo sea por naturaleza que en el caso de adopción".

TERCERO.- Normativa aplicada.

El artículo 89 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, dispone lo siguiente:

"Los funcionarios de carrera tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres añospara atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción, o de cada menor sujeto a guarda con fines de adopción o acogimiento permanente, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa."

Por su parte, el artículo 14 del Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas de los funcionarios Civiles de la Administración General del Estado establece lo siguiente:

"Los funcionarios tendrán derecho a un período de excedencia para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción. Cuando el padre y la madre trabajen, sólo uno de ellos podrá ejercitar este derecho.

La excedencia podrá solicitarse en cualquier momento posterior a la fecha del nacimiento o resolución judicial de adopción, teniendo, en todo caso, una duración máxima de tres años desde la fecha del nacimiento."

Este último precepto desarrolla el Art. 29.4 de la Ley 30/1984 de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública cuya redacción a la fecha de publicación del Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo era "Los funcionarios tendrán derecho a un período de excedencia, no superior a tres años, para atender el cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción, a contar desde la fecha del nacimiento de éste.Los sucesivos hijos darán derecho a un nuevo período de excedencia que, en su caso, pondrá fin al que se viniera disfrutando. Cuando el padre y la madre trabajen, sólo uno de ellos podrá ejercitar este derecho. Durante el primer año de duración de cada período de excedencia, los funcionarios en esta situación tendrán derecho a la reserva del puesto de trabajo y a su cómputo a efectos de trienios, consolidación del grado personal y derechos pasivos."

El precepto fue modificado por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras pasando a tener la siguiente redacción en el párrafo de interés para este recurso "4. Los funcionarios tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción o acogimiento permanente o preadoptivo, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.

También tendrán derecho a un período de excedencia, de duración no superior a un año, los funcionarios para atender al cuidado de un familiar que se encuentre a su cargo, hasta el segundo grado inclusive de consanguinidad o afinidad, que, por razones de edad, accidente o enfermedad, no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida".

CUARTO.- Estimación del recurso.

Como hemos anunciado el recurso debe ser estimado por las siguientes razones:

.- La excedencia solicitada por la recurrente -excedencia para cuidado de hijo menor- se encuentra regulada actualmente en el art. 89.4 del RDL 5/2015 (TRLEBEP). En dicho precepto se estipula el derecho de los funcionarios de carrera a un periodo de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto lo sea por naturaleza como por adopción o a menor sujeto a guarda con fines de adopción o acogimiento, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.

El tenor literal del precepto es claro al disponer una excedencia con una duración de no mas de tres años desde el nacimiento del hijo o desde la resolución judicial o administrativa de adopción o guarda. Nada se estipula sobre la edad del menor, regulando únicamente la duración de la excedencia. Por tanto, la ley no impide que pueda reconocerse este derecho cuando el menor es mayor de 3 años.

Frente a esta literalidad no cabe oponer lo dispuesto en el art. 14 del RD 365/1995 pues, como hemos visto, dicho precepto es desarrollo de un precepto legal (el art. 29.4 de la Ley 30/1984 ) cuya redacción era distinta a la vigente y en la que se disponía expresamente que la duración de la excedencia -que también era de 3 años- se contaría desde la fecha de nacimiento del hijo (tanto lo fuera por naturaleza como por adopción).

El precepto legal - art. 29.4- fue modificado por el art. 19 la Ley 39/1999, de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras pasando a tener una redacción, en lo tratado en este recurso, idéntica al vigente RDL 5/2015, en el aspecto debatido.

Por tanto, lo dispuesto en el art. 14 del RD 365/1995 en tanto desarrolla un derecho que la Ley disciplinaba de modo diferente a como actualmente lo está en el art. 89.4 del RDL 5/2015 no puede servir para su interpretación.

.- La finalidad de esta excedencia es atender a las necesidades del hijo desde el momento de su incorporación a la familia (sea por nacimiento o adopción o acogimiento) pues su inicio se fija en el momento del nacimiento o de la resolución judicial o administrativa de acogimiento y la Ley lo hace sin atender a su edad. El hecho causante, según la Ley, es el nacimiento o la adopción pues es el momento a partir del cual se tiene derecho a solicitar este tipo de excedencia.

Consideramos oportuno traer a colación la exposición de motivos de la Ley 39/1999 que fue la que introdujo este tipo de excedencia con los actuales contornos en la que el legislador -aun con referencia a otro tipo de permisos- expone "Como novedad importante, cabe destacar que la Ley facilita a los hombres el acceso al cuidado del hijo desde el momento de su nacimiento o de su incorporación a la familia,al conceder a la mujer la opción de que sea el padre el que disfrute hasta un máximo de diez semanas de las dieciséis correspondientes al permiso por maternidad, permitiendo además que lo disfrute simultáneamente con la madre y se amplía el permiso de maternidad en dos semanas más por cada hijo en el caso de parto múltiple.

Asimismo, se introducen importantes modificaciones en la regulación de los permisos por adopción y acogimiento permanente y preadoptivo. Frente a la legislación actual en la que la duración del permiso depende de la edad del menor,concediéndose distintos períodos de tiempo, según el niño o niña sea menor de nueve meses o de cinco años, la Ley no hace distinción en la edad de los menores que generan este derecho,siempre que se trate de menores de seis años.

Es decir, a partir de esta reforma, los permisos por acogimiento y adopción son ajenos a la edad del menor si esta no supera los seis años.

Aunque la exposición de motivos no se refiere a la excedencia por cuidado de hijo -que también reforma- hemos de entender que la finalidad y espíritu del legislador expresado en la exposición de motivos de no condicionar (salvo que lo disponga la Ley) las situaciones derivadas de la adopción o del acogimiento a la edad del menor también estuvo presente en esta modificación haciendo desaparecer el límite de 3 años que anteriormente se disponía.

.- Esta interpretación no es discriminatoria para los hijos naturales ya que, como hemos expuesto, la finalidad de esta excedencia es atender la necesidades del menor cuando se incorpora a la familia y esta incorporación tiene lugar para unos con el nacimiento y para otros con la resolución judicial. Ocurre lo mismo con otros permisos cuyo momento de inicio es la resolución que acuerda la guarda o la adopción y no el de nacimiento aunque el resto de las condiciones sean idénticas. Los permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral -regulados en el art. 49 del RDL 5/2015 , letras a), b) y c)- tratan por igual el permiso por nacimiento para madre biológica que el permiso por adopción, por guarda con fines de adopción, o acogimiento: ambos tienen una duración de dieciséis semanas, de las cuales las primeras seis semanas serán en todo caso de descanso obligatorio e ininterrumpidas y se computan, en el caso de nacimiento, desde el parto, y en los demás casos desde la resolución judicial por la que se constituye la adopción o bien de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento. Y lo mismo ocurre con el permiso del progenitor diferente de la madre biológica por nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo o hija.

Finalmente decir que no es objeto de este recurso la interpretación que deba darse a la excedencia contenida en el párrafo segundo del art. 89.4 y si esta puede o no otorgarse cuando el menor es mayor de tres años que es lo que se refiere la sentencia del STSJM 5918/2020, de 4 de mayo de 2020 citada por la Abogacía del Estado .

Por último la recurrente pide como situación jurídica individualizada el reconocimiento del derecho a la excedencia solicitada desde el 11 de julio de 2022, o desde la fecha que sea procedente, teniendo en cuenta el cómputo de los tres años del artículo 89.4 del TREBEP , en su caso concreto, desde la fecha de la resolución administrativa de guarda con fines de adopción de su hijo.

Pretensión que también ha de reconocerse ya que deriva de la propia declaración de nulidad de la resolución impugnada. Como hemos expuesto la recurrente tenía derecho cuando lo solicito a la excedencia por cuidado de hijo por lo que la anulación de la resolución que indebidamente se lo denegó conlleva el reconocimiento de dicho derecho aunque, dado el tiempo ahora transcurrido, su disfrute tras esta sentencia quede fuera de los límites temporales que disciplinan esta situación administrativa y su duración (máxima de 3 años) deba computarse desde que comience su disfrute.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción y al estimarse el recurso, las costas se imponen a la parte demandada al no poder apreciar dudas de hecho o de derecho.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010 , en atención a la dificultad del asunto y a la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 1.000 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,