Última revisión
09/12/2025
Sentencia Contencioso-Administrativo 455/2025 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 152/2025 de 17 de octubre del 2025
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Orden: Administrativo
Fecha: 17 de Octubre de 2025
Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo
Ponente: MERCENARIO VILLALBA LAVA
Nº de sentencia: 455/2025
Núm. Cendoj: 10037330012025100460
Núm. Ecli: ES:TSJEXT:2025:1135
Núm. Roj: STSJ EXT 1135:2025
Encabezamiento
En Cáceres a diecisiete de octubre de dos mil veinticinco.
Visto el recurso de apelación número
Antecedentes
Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado Especialista Don Mercenario Villalba Lava, que expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
Para resolver el objeto del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de la Directora General de Recursos Humanos y Asuntos Generales de Servicio Extremeño de Salud de 9 de marzo de 2022, por la que se desestima la reclamación presentada el 21 de julio de 2022, en que se reclamaba que se transformara su nombramiento temporal en fijo, siéndole adjudicada la plaza que ocupaba en la categoría de telefonista de atención hospitalaria, subgrupo C2 y en donde se decía que desde el 15 de junio de 2018 y de manera ininterrumpida y una antigüedad superior a tres años, si bien estaba prestando desde 2010 iguales funciones en el Área de Salud de Navalmoral de la Mata, durante 7 años, si bien desde el 15 de junio de 2018 se encontraba destinada en el Hospital "San Pedro de Alcántara", adscrita al puesto de trabajo descrito y comenzando a desempeñar tales funciones, al participar en los correspondientes procesos selectivos en la bolsa de interinos, estimando el Juez en la sentencia que tal petición haya sido estimada por silencio administrativo positivo, considerando que tampoco procede la indemnización de 18.000 euros solicitada y menos la petición de adscripción al puesto de trabajo que se encuentra desempeñando u otro análogo y ello sobre la base de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2025, que señala que los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad impiden lo que se solicita y que la indemnización de 18.000 euros solamente puede concederse sobre la base de daños efectivamente sufridos.
La Administración se opone señalando que tal pretensión no puede ser estimada por silencio positivo, tal y como ha establecido en la sentencia del Tribunal Supremo 1590/18, recurso 1.763/17, que la Administración no ha estado impasiva y que ha intentado cubrir el puesto de la recurrente y ello a través de la Orden de 21 de diciembre de 2020 de la Dirección Gerencia por la que se convocaba un procedimiento selectivo para la provisión de plazas básicas vacantes, entre otras, la de telefonista en instituciones sanitarias del SES, que aparece en el DOE de 7 de enero de 2021; la Resolución de 25 de Mayo de 2021 de la Dirección Gerencia por lo que se hacen públicas las adjudicaciones definitivas en el concurso de traslados para la provisión de plazas básicas vacantes en las categorías de cocinero, electricista lavandera y telefonista de las instituciones sanitarias del SES, tal y como aparece en el DOE de 4 de junio de 2021; la resolución de 20 de diciembre de 2022 de la Dirección Gerencia del SES por la que se convoca procesos selectivos de estabilización para el acceso a la condición de diversas categorías entre las que se encontraba telefonista por el sistema excepcional de concurso derivado de las Disposiciones Adicionales Sexta y Octava en la Ley 20/21 de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad e igualmente en la Resolución de 19 de diciembre de 2024 de la Dirección Gerencia del SES por la que se convocaban procesos selectivos para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en la categoría de telefonista en las instituciones sanitarias del Servicio Extremeño de Salud.
Destacando que diversas sentencias del TSJ de Extremadura como la 100/25, 305/23 señalan que las pretensiones del recurrente no pueden ser estimadas así como las SSTS 196 y 1297/25 de la Sala de lo Laboral, señalando que esta interpretación no vulnera la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ni derechos fundamentales a que se refiere el recurrente en la demanda, considerando que no se ha vulnerado el Derecho Comunitario.
En todo caso la sentencia señala, con apoyo en la dictada en el recurso 4336/2024, que de ningún modo cabe reconocer el derecho a ser nombrado funcionario de carrera ni empleado público fijo y tampoco el de ser indemnizado, por el hecho de la existencia de dicha temporalidad abusiva.
Tampoco es posible convertir al personal temporal de la Administración en funcionario de carrera o personal fijo de la misma equiparable sin que medien los procesos selectivos previstos legalmente para acceder a esa condición, y ello por razones que no son de mera legalidad sino de constitucionalidad, a la vista de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución, y ello sin perjuicio de reconocer, como venía haciendo la Sala en sus precedentes, que el empleado público temporal, de ser cesado, tiene derecho a ser repuesto y a permanecer en la plaza que ocupaba mientras se cubre por funcionario de carrera o se amortiza.
En sus FJDCOS cuarto y quinto señala:
"CUARTO.- El juicio de la Sala. La desestimación del recurso de casación.
No nos parece que el auto de admisión nos haya sometido a través de las preguntas que nos hace extremos ajenos al debate entablado en la instancia ni que el escrito de interposición esté suscitando una cuestión nueva al reprochar a la sentencia de la Sala de Málaga haber confirmado una actuación abusiva. En realidad, aunque la sentencia no se refiera a ello expresamente, desde el momento en que razona desde la cláusula quinta del Acuerdo Marco anejo a la Directiva 1999/70/CE y cita sentencias que se refieren al abuso en los nombramientos temporales es evidente que tiene presente a este último.
Dicho esto, debemos indicar que el recurrente no discute la legalidad de un cese pues, según resulta de la demanda, el Sr. Guillermo seguía enseñando Francés y, desde esa posición, mantiene que por los servicios que ha prestado a lo largo del tiempo se le ha de reconocer el derecho a ser nombrado funcionario de carrera o funcionario fijo indefinido o, subsidiariamente, a ser indemnizado, todo ello en razón de tenerse por víctima del señalado abuso.
Circunscrita en estos términos la controversia, debemos desestimar el recurso de casación del Sr. Guillermo pues la sentencia que impugna no ha incurrido en las infracciones que le reprocha su escrito de interposición.
En primer lugar, no ha explicado el recurrente las características de los puestos que ha desempeñado ni las razones a las que se debieron sus distintos nombramientos en diferentes centros de enseñanza, ni de qué manera expiraron las relaciones de servicio a que dieron lugar. Tampoco sabemos las condiciones del nombramiento del que disfrutaba al recurrir.
En estas condiciones no podemos pronunciarnos sobre si ha padecido o no abuso en los nombramientos que ha recibido, extremo, en todo caso, no apreciado por la Sala de Málaga, a quien correspondía el examen de los hechos relevantes.
De otro lado, de ningún modo cabe reconocer el derecho a ser nombrado funcionario de carrera ni empleado público fijo y tampoco el de ser indemnizado. Sobre pretensiones de esta naturaleza nos hemos pronunciado en esta misma fecha en el recurso de casación n.º 4336/2024, desestimado con las razones que, a continuación, reproducimos.
«Hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre los criterios que permiten apreciar abuso en la utilización por parte de la Administración de nombramientos temporales. En último extremo, se puede decir que son abusivos cuando con ellos se quieren atender necesidades de carácter estructural en lugar de a las de naturaleza circunstancial para las que han sido previstos por la ley. Así, hay abuso en los nombramientos temporales que se mantienen o reiteran a lo largo de los años para desempeñar el mismo puesto vacante sin que se proceda a su convocatoria para su provisión por funcionario de carrera, o en los de concatenación de sucesivos nombramientos para el mismo puesto o para distintos puestos de semejante contenido. Naturalmente, la determinación del abuso requiere del examen de las circunstancias singulares a fin de establecer que, efectivamente, se ha recurrido de manera reiterada a personal temporal para atender necesidades permanentes [ sentencias n.º 1401/2021, de 30 de noviembre (casación n.º 6302/2018); n.º 1451/2021, de 10 de diciembre (casación n.º 7459/2018); n.º 1450/2021, de 10 de diciembre (casación n.º 6676/2018); n.º 1449/2021, de 10 de diciembre (casación n.º 6674/2018); y sucesivas].
Del mismo modo, hemos reconocido el derecho del personal temporal cesado a ser repuesto hasta que la vacante que desempeñaba sea cubierta por un funcionario público mediante los correspondientes procesos selectivos y de provisión de puestos de trabajo o hasta que se amortice [ sentencias n.º 1425/2018, de 26 de septiembre (casación n.º 785/2017) y n.º 1426/2018, de 26 de septiembre (casación n.º 1305/2017); y sucesivas]. Reconocimiento éste que no se predica para aquellos casos en que, como en el presente, el cese se ha declarado conforme a Derecho.
Y, sobre la indemnización de los perjuicios que puedan haber sufrido quienes hayan sido objeto de nombramientos temporales abusivos, de un lado, hemos recordado que nuestro ordenamiento jurídico no conoce la figura de las indemnizaciones de carácter punitivo que, si bien existe en algunas legislaciones, no es propia de las que se inscriben, como la española, en el llamado sistema cocontinental. Y, de otro, hemos dicho que las pretensiones de resarcimiento por esta causa deben apoyarse en la justificación de los perjuicios efectivamente sufridos [ sentencias n.º 1401/2021, de 30 de noviembre (casación n.º 6302/2018) y posteriores, antes citadas]. Naturalmente, la cuantía de la indemnización en las ocasiones en que se considere procedente habrá de corresponderse con la entidad de los daños de toda naturaleza sufridos y que sean imputables al abuso. O, de ser el caso, en la medida en que establezca el legislador.
Desde estas premisas, y a la vista de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución, así como de los preceptos que, en consonancia con ellos, dedican el Estatuto Básico del Empleado Público, la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, y demás disposiciones generales sobre el empleo público, a regular la adquisición de la condición de funcionario público de carrera, se impone sin ningún género de dudas la desestimación del recurso de casación porque la sentencia de la Sala de Albacete, lejos de incurrir en infracción alguna, es plenamente conforme al ordenamiento jurídico.
Lo es porque nuestro Derecho, como hemos venido diciendo de manera constante, no permite convertir al personal temporal de la Administración en funcionario de carrera o personal fijo de la misma equiparable sin que medien los procesos selectivos previstos legalmente para acceder a esa condición. O sea, sin que se sigan, no cualesquiera formas de selección, sino procedimientos fundamentados en los principios constitucionales de mérito y capacidad e igualdad, convocados al efecto y resueltos con todas las garantías por órganos caracterizados por la objetividad en el desempeño de su función. Conviene resaltar, en este sentido, que estos procedimientos poseen unas características que les distinguen de los que se observan en el ámbito privado, del mismo modo que difiere el régimen estatutario de los empleados públicos del que es propio de los trabajadores del sector privado. De ahí que no sean comparables como pretende la recurrente, improcedencia de comparabilidad que también afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de junio de 2024.
Por tanto, se da el supuesto por ella admitido que justifica el rechazo de pretensiones como la de la Sra. Milagrosa. Conviene reparar al respecto que en ella no se dice que la conversión en funcionario de carrera o equiparable sea una medida exigida por la cláusula quinta del Acuerdo Marco, sino que puede serlo pero siempre que no se oponga a ella el Derecho nacional.
E importa destacar que, en el caso de España, el impedimento que advertimos no es de mera legalidad sino de constitucionalidad.
En efecto, admitir la conversión pretendida supondría, no ya una decisión contra legem,sino contra Constitutionem. Vulneraría elementos esenciales de la configuración de la función pública dispuestos por el constituyente, centrales en su operatividad que, además, se integran en los derechos fundamentales de los aspirantes a acceder al empleo público y han sido asumidos por la conciencia social como rasgos distintivos de dimensión subjetiva de las Administraciones Públicas. En consecuencia, debemos mantener la jurisprudencia sentada al respecto, pues, como acabamos de decir, no contraría la interpretación del Acuerdo Marco que acompaña a la Directiva 1999/70/CE mantenida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea».
Estos argumentos son plenamente aplicables aquí y, según hemos dicho, conducen a la desestimación del recurso de casación.
QUINTO.- Las respuestas a las cuestiones planteadas por el auto de admisión.
De acuerdo con lo expuesto en el fundamento precedente, las respuestas a las cuestiones planteadas por el auto de admisión han de ser las siguientes.
La apreciación de la utilización abusiva de nombramientos temporales ha de hacerse en consideración del conjunto de circunstancias concurrentes en el caso concreto de que se trate y, en particular, a la vista de si las necesidades cubiertas por ellos son de carácter permanente o estructural o bien de naturaleza accidental u ocasional.
No cabe en ningún caso la conversión de la relación temporal en nombramiento como empleado fijo o equiparable, sin perjuicio de que el empleado público temporal, de ser cesado, tiene derecho a ser repuesto y a permanecer en la plaza que ocupaba mientras se cubre por funcionario de carrera o se amortiza".
Es decir que sobre la base de una supuesta vulneración de la legalidad pretende que, en compensación, tal legalidad se vulnere abiertamente por nuestra parte y además con condena de unos daños y perjuicios hipotéticos, a los que más tarde nos referiremos. Ciertamente que si la Administración no ha cumplido con sus obligaciones legales, los verdaderamente perjudicados no se puede considerar que sea la recurrente que se ha encontrado trabajando en perjuicio de otros ciudadanos que no han podido trabajar.
Esta Sala de Extremadura ya ha resuelto muchos asuntos como el que nos ocupa en los que existe identidad de razón, pudiéndose destacar las sentencias recaídas en apelación 159/2021 y 169721 y en los autos 381/2018 de 28 de julio, recaída en el recurso ordinario 237/2020 o la 200/21 de 4 de noviembre, recaída en el recurso 189/21 y mas recientemente las recaídas en los autos 373, 378 y 487/21 ó 417/21, en donde igualmente se desestima el recurso en un caso idéntico en cuanto identidad de razón respecto del que nos ocupa y a la vista de la jurisprudencia más reciente, sin que sea necesaria más prueba que lo admitido por las partes de encontrarnos ante un funcionario interino que no ha aprobado una oposición para ingreso en la función pública con el carácter de indefinido, ya que se considera que ello no vulnera la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016 , tampoco la de 5-6-2018 ni la de 21-11- 2018 , ni la de 22 de enero de 2020, ni la de 3 de junio de 2021, sin que tampoco contradiga la doctrina que en el ámbito laboral ha dictado la Sala de lo Social, en sentencia 649/2021 de 28 de junio, recaída en el recurso 33263/2019 ni en el recurso 5347/2018 en la STS de la Sala III resuelto por sentencia 1578/2020 ni en la 1428/2020 de 29 de octubre, rec. 1868/2018, sin que sea admisible que sobre una supuesta vulneración de la legalidad se pretenda que, en compensación, la legalidad se vulnere por nuestra parte, señalándose también en la citada sentencia de esta Sala 381/2021 , que la Administración no ha permanecido inactiva, ya que ha convocado procesos selectivos y concursos para cubrir la plaza, y tal y como se señala, claramente, en las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo 1425 y 1426/2018 no es procedente indemnización alguna por esta especie de daños morales, ya que de acuerdo con lo que se señala además en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2020 no se puede vincular la ocupación de una plaza con carácter temporal con una plaza que se ocupe de manera definitiva, ya que los requisitos para la cobertura de una y otra formas de la plaza son muy diferentes, como por otra parte señala con toda claridad en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 14/2021 de 6 de julio y de acuerdo con los principios Constitucionales de mérito y capacidad, lo que iría, además, en contra de las bases de la convocatoria que para la ocupación temporal establecía la que superó o en la forma en que la superó el recurrente.
No olvidemos que en sede de jurisdicción Social se creó la figura del indefinido no fijo para atacar situaciones de abuso como las que pretende el recurrente que se acuerde por nuestra parte y ello en situaciones que serían más graves en el ámbito de la función pública, tal y como señala el art. 9.2 del EBEP de la Ley 5/2015.
SEGUNDO. - Decíamos en nuestra sentencia ya citada de autos ordinarios 381/2021 de 28 de julio, en los FFJJDCOS segundo y siguientes, cuya doctrina no existe inconveniente en trasladar al caso por existir identidad de razón :
"SE GUNDO.-Nuestro Tribunal Supremo ha sentado la doctrina de que no se aplica el Acuerdo Marco cuando se trata de una única relación funcionarial en la STS 24/09/2020, re. 2302/2018 donde se razona que: "QUINTO.-La situación fáctica de la que debemos partir: un único nombramiento. Está perfectamente reflejada en la sentencia más arriba consignada en cuanto que la recurrente en instancia fue nombrada personal interino ocupando el puesto de trabajo durante más de seis años continuados hasta que la plaza fue cubierta por personal titular. Por tal motivo no concurre el supuesto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco. Por ello debemos seguir lo ya dicho en la reciente STS de 28 de mayo de 2020, casación 5801/2017 por lo que no debe analizarse la aplicación al caso (1) de la también reciente sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, dictada en los asuntos acumulados C.103/18 y C-429/18; (2) de la doctrina fijada por esta Sala Tercera en dos sentencias el día 26 de septiembre de 2018 ( STS 3251/2018 - ECLI: ES:TS:2018:3251), en el recurso 1305/2017, y ( STS 3250/2018 - ECLI: ES:TS:2018:3250), en el recurso 785/2017, a las que hace mención el auto de admisión, puesto que las tres se refieren a supuestos de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" o "nombramientos sucesivos". SEXTO.-La incidencia de la STJUE de 22 de enero de 2020 que fue considerada en la STS 28 de mayo 2020. La antedicha STS de 28 de mayo de 2020 enjuicia una situación en la que el funcionario interino tuvo una única relación de servicio cesando al cubrirse su plaza por un funcionario de carrera, es decir una situación análoga a la presente. En la STS 28 de mayo 2020, casación 5801/2017 en sus FJ Quinto y Sexto se dijo: "QUINTO.-Y, al hilo de lo anterior, dada la identidad de la situación de la funcionaria interina afectada, debemos reparar en la reciente sentencia del Pleno del TJUE de 22 de enero de 2020 (ROJ: PTJUE 2/2020 -ECLI: EU:C:2020:26) en el Recurso: C177/18, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 14 de Madrid, mediante auto de 16 de febrero de 2018. En esa sentencia, una vez expuestas y marcadas las diferencias de régimen jurídico en la legislación española entre (i) el personal laboral fijo y el de duración determinada, y (ii) el particular régimen jurídico del personal funcionario, declara lo siguiente: 1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, mientras que prevé el abono de una indemnización al personal laboral fijo cuando finaliza el contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva. 2) Los artículos 151 TFUE y 153 TFUE y la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna por cese a los funcionarios interinos, mientras que al personal laboral temporal se le concede una indemnización cuando finaliza el contrato de trabajo. Además, dado que la cuestión se plantea con referencia a la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016, dictada en el asunto C-596/14 y aceptando el primero de los alegatos de la administración autonómica recurrente, referido a la inaplicación de tal doctrina con base en que la situación jurídico- laboral del Sr. Damaso era diferente a la de la persona afectada por esa sentencia del Tribunal Europeo pues no concurría un supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales, sino que se trataba de una única vinculación funcionarial, conviene resaltar que esta sentencia también argumenta lo siguiente: "70 A este respecto, según reiterada jurisprudencia, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco solo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada ( sentencias de 22 de noviembre de 2005, Mangold, C-144/04, EU:C:2005:709, apartados 41 y 42, y de 26 de enero de 2012, Kücük, C-586/10, EU:C:2012:39, apartado 45, y auto de 12 de junio de 2019, Aragón Carrasco y otros, C367/18, no publicado, EU:C:2019:487, apartado 55). 71 Se desprende de la cláusula 5, apartado 2, letra a), del Acuerdo Marco que corresponde a los Estados miembros determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se consideran "sucesivos" ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C619/17, EU:C:2018:936, apartado 79, y auto de 12 de junio de 2019, Aragón Carrasco y otros, C- 367/18, no publicado, EU:C:2019:487, apartado 56). 72 En el caso de autos, el juzgado remitente no proporciona ningún indicio que permita considerar que la Sra. Belinda haya trabajado para el Ayuntamiento de Madrid en el marco de varias relaciones de servicio o que, en virtud del Derecho español, deba considerarse que la situación controvertida en el litigio principal se caracteriza por la existencia de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada." SÉPTIMO.-La respuesta a la cuestión de interés casacional debe seguir el criterio establecido en la STS 28 de mayo de 2020. En unidad de doctrina y seguridad jurídica la respuesta que debemos dar a la cuestión de interés casacional objetivo admitida en el ATS de 17 de diciembre de 2018 es que el cese de un funcionario interino, con una única relación de servicios, no determina derecho a indemnización de 20 días por año de trabajo desempeñado previsto en la legislación laboral y no en la legislación funcionarial". Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2020 (rec.5747/2018), sienta la base de que no todo nombramiento como interino prolongado en el tiempo implica, per se, el fraude en la utilización de esta forma de cobertura provisional de las plazas, estableciendo al respecto que: "El nombramiento de interinidad implica que el desempeño de una plaza vacante cuando sea necesario atender las funciones propias del puesto hasta que se incorpore el titular o se amortice la plaza. Se está ante un nombramiento continuado y no un encadenamiento de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada", a los que alude la cláusula 5.1 del Acuerdo marco, luego no hay abuso si el cese se produce en las circunstancias antes expuestas (cf. sentencias 1202, 1428 y 1429/2020, de 24 las dos últimas de 29 de septiembre, recursos de casación 2302, 1868 y 2596/2018, respectivamente)."
TERCERO. - Sentado lo anterior, y en cualquier caso, creemos que no ha existido una situación de abuso en el mantenimiento de la relación de servicio en interinidad durante ese tiempo. Y ello por cuanto, siguiendo a la STJUE C-103/18, esa situación no se mantiene en el tiempo por ocuparse una plaza vacante que no se cubre debido "al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante". En efecto, durante el tiempo que lleva ocupando el puesto, la Administración no ha permanecido inactiva. La documentación obrante en autos aportada por la Junta de Extremadura, así lo constata, y a ella nos remitimos en aras de la brevedad, sin que la veracidad del relato fáctico que contiene haya sido cuestionada. Por tanto, no cabe declarar que la Administración ha actuado con abuso ni en fraude de Ley, pues la plaza en cuestión han sido objeto de convocatorias para intentar su cobertura por los procedimientos normativamente establecidos al efecto, resultando que la actora no ha superado los procesos selectivos convocados durante el tiempo que se mantiene la relación de servicios, lo que ha sido posible al no haberlo elegido ninguno de los opositores que sí los han aprobado. Y sin abuso no se puede conceder ninguna de las medidas que se pretenden. Esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia Extremadura en su sentencia apelación 109/2020 de 24 de septiembre, recaída en el rollo 37/2020, en sus fundamentos jurídicos segundo y siguientes, con relación al personal al servicio de la Administración Pública señala lo siguiente:"La cláusula 5 como medidas destinadas a evitar la utilización abusiva Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada establece: "1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas: a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada; c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales. 2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada: a) se considerarán "sucesivos"; b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido". La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de marzo de 2020 Sánchez Ruiz y otros, asuntos acumulados C-103/18yC-429/18 señala: "117 Mediante las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asuntoC103/18 y la quinta cuestión prejudicial en el asunto C-429/18, que procede examinar conjuntamente, los Juzgados remitentes preguntan, en esencia, si el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco señala que: "118 A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C268/06, EU:C:2008:223, apartado 80). 119 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (véase, por analogía, la sentencia de 24 de junio de 2019, Popawski, C573/17, EU:C:2019:530, apartado 62). 120 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco. 121 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE, párrafo tercero ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C212/04, EU:C:2006:443, apartado 108 y jurisprudencia citada). 122 En efecto, la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C212/04, EU:C:2006:443, apartado 109 y jurisprudencia citada). 123 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C212/04, EU:C:2006:443, apartado 110 y jurisprudencia citada). 124 El principio de interpretación conforme exige sin embargo que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C212/04, EU:C:2006:443, apartado111 y jurisprudencia citada). 125 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asuntoC103/18y a la quinta cuestión prejudicial en el asuntoC429/18que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco". Las SSTS 1425 y 1426/2018 señalan que se estima en parte el recurso de casación interpuesto contra una sentencia del TSJ del País Vasco que reconocía a la demandante, estatutaria eventual del Servicio Vasco de Salud, la readmisión ante el fin de su nombramiento eventual con la concesión de la figura de "indefinido no fijo", ya establecida en la jurisprudencia de la Sala 4ª del TS para el caso de empleados público de carácter laboral ante situaciones de fraude de ley por abuso de duración de temporalidad. La solución jurídica aplicable a las situaciones como la descrita de abusos de temporalidad (por concatenación de sucesivos nombramientos estatutarios eventuales) no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, sino la subsistencia y continuación de la relación de empleo hasta que la Administración sanitaria cumpla lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud. Además, solo cabe la posibilidad, que habrá de ser valorada por el juez en cada caso, de indemnizaciones por daños y perjuicios, si bien se exige que el demandante consiga demostrarlos de forma acreditada, negando, por tanto, la posibilidad de percibir indemnización equivalente a la indemnización propia del personal laboral temporal declarado indefinido no fijo ante el cese de la cobertura reglamentaria de su plaza y ello sobre la base de señalar que forma parte del objeto del recurso de casación decidir si en el caso enjuiciado se produjo, o no, una situación de abuso como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada. Se reitera el contenido de la cláusula 5 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura como anexo a la Directiva 1999/1980, así como a la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 y a otras del mismo Tribunal que se entiende son complementarias. Así, se recuerda que la definición de "trabajador con contrato de duración determinada" resulta aplicable también a los trabajadores del sector público. Además, compete a las autoridades de cada Estado miembro garantizar que la contratación temporal no se utilice para cubrir necesidades permanentes y duraderas en materia de personal. La Sala recuerda asimismo la existencia de los principios de eficacia directa y de primacía del Derecho de la Unión. Se concluye que concurrió situación de abuso en la utilización sucesiva de relaciones de empleo de duración determinada y es suficiente la remisión que realiza la sentencia al auto planteando la cuestión prejudicial. La parte recurrente no ha combatido de forma argumentada la afirmación que al respecto realiza la Sala de instancia. Se aportó prueba suficiente para considerar que el actor cubrió necesidades que, de hecho, no tenían carácter provisional, sino permanente y estable, conteniendo la primera citada la siguiente doctrina: "DECIMOSEXTO. Respuestas a las cuestiones interpretativas planteadas en el auto de admisión con las consideraciones efectuadas en los fundamentos anteriores estamos en disposición de dar respuesta a las incógnitas que el auto de admisión del recurso planteó en estos términos: 1ª. Si, constatada una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EMPE, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15yC197/15), la única solución jurídica aplicable es la conversión del personal estatutario eventual en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal. 2ª. Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización, por qué concepto y en qué momento. La respuesta de esta Sección de enjuiciamiento del recurso de casación es la siguiente: Respecto a la primera cuestión: Ante aquella constatación, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud. El estudio cuya realización impone esa norma, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por ese personal, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se dé alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas. Respuesta a la segunda cuestión: El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del
CUARTO.- Como complemento de lo razonado en el fundamento anterior, debemos mencionar el informe emitido por el Servicio de Selección de la Dirección General de Función Pública que hemos tenido ocasión de examinar en los procesos que versan sobre la misma cuestión, en el que se relacionan las distintas ofertas de empleo público en el ámbito de la Administración General de la Junta de Extremadura y señala las limitaciones a las ofertas de empleo público derivadas de la tasa de reposición de efectivos establecidas en las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado. El informe del Servicio de Selección de la Dirección General de Función Pública recoge que han existido convocatorias de empleo público por la Junta de Extremadura en los años 1995, 1997, 2000, 2001, 2003, 2006, 2007, 2009, 2010, 2013, 2017 y 2018. También precisa las limitaciones que han existido en los últimos años en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado debido a la situación mantenida de crisis económica, relacionando las distintas leyes y las limitaciones contenidas en las mismas que impidieron a la Administración convocar todas las plazas vacantes. Y a este respecto, recordar lo que ya hemos dicho en otras ocasiones en conflictos similares al que ahora resolvemos, sirviendo de ejemplo nuestra reciente STSJ, Contencioso del 14 de octubre de 2020, Nº : 131/2020, Recurso:133/2020, en la que razonamos lo siguiente:
"CU ARTO.- En realidad, el supuesto fraude que sustenta la pretensión del actor se basa en el incumplimiento del art 70 y concordantes del EBEP y, en definitiva, en el mantenimiento de la situación de interinidad durante más de un quinquenio. Pues bien, la doctrina jurisprudencial sobre el art 10.4 (4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización) y 70.1 EBEP (1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años) se puede resumir con la STSJ GALICIA 14/11/2016, REC.107/2016 en la relegación de su aplicación, como consecuencia de la situación de crisis en la que estamos sumidos. En efecto, la moderna jurisprudencia, plasmada en las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2013 (recurso de casación 44/2013) y 2 de diciembre de 2015 (RC 401/2014), ha declarado que si el poder legislativo ha decidido establecer una determinada tasa de reposición de empleo público, para el período de vigencia de una norma legal, a ello debemos estar, de modo que si la Ley de Presupuestos Generales del Estado prohíbe que a lo largo de la anualidad a que se refiere se proceda a la incorporación en el sector público de nuevo personal, excepto en los sectores que indica y hasta un determinado porcentaje de la tasa de reposición, durante ese ejercicio no opera el mandato contenido en el artículo 10.4 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, por lo que no puede entenderse infringido este último precepto. En definitiva, tal como recuerda la STS de 2/12/2015, la Ley de Presupuestos del Estado para cada ejercicio viene considerándose por parte del Tribunal Constitucional como un instrumento idóneo para limitar la oferta de empleo público como medida de política económica, y en ese sentido cita la sentencia 178/2006, de 6 de junio, según la cual: En segundo lugar, y tal y como también hemos recordado con ocasión de los límites de las retribuciones de los funcionarios (entre otras, SSTC 171/1996, de 30 de octubre, FJ 4, y 24/2002, de 31 de enero, FJ 5), debe reconocerse la idoneidad la Ley de presupuestos generales del Estado, en tanto vehículo de dirección y orientación de la política económica del Gobierno, para limitar la oferta de empleo pública. De ahí que, de acuerdo con nuestra jurisprudencia, no resulte forzado reconocer que un precepto como el aquí analizado pueda hallar cobertura competencial en el título de ordenación general de la economía ( art. 149.1.13 CE) . La situación de interinidad mantenida en el tiempo es, en definitiva, consecuencia de la situación extraordinaria que estamos viviendo y no la manifestación de una actitud fraudulenta".
Damos por reproducido todo lo expuesto que nos conduce a desestimar íntegramente las pretensiones de la parte actora.
El incumplimiento del plazo previsto en el artículo 10.1.d) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, no perjudica la posición de la parte actora. La aplicación del plazo previsto hubiera dado lugar al cese del actor, produciéndole un evidente perjuicio. Sin embargo, el mantenimiento de la relación jurídico-estatutaria es favorable para la parte actora que mantiene la estabilidad en el empleo, sin que fuera fraudulenta su contratación.
Difícilm ente puede alegarse en este caso que no existe la suficiente estabilidad y continuidad en el empleo cuando resulta que la parte actora lleva ocupando el mismo puesto de trabajo varios años y todo ello sin haber superado un proceso selectivo para ser funcionario de carrera.
QUINTO.- No se discute que se han convocado procesos selectivos en los citados años de plazas similares a las que ocupa la parte actora e incluso la que ocupaba.
Así pues, la Administración ha convocado procesos selectivos de puestos de trabajo para cubrir las plazas vacantes de su organización y los procesos selectivos estaban abiertos a la parte actora que pudo participar en los mismos y así lo hizo en casos y en la mayoría no y pudo haber obtenido un nombramiento permanente.
La aprobación de alguno de los ejercicios o incluso la aprobación de todos los ejercicios no conlleva que el proceso selectivo haya sido superado por la parte demandante, pues junto a las pruebas o ejercicios existe una fase de concurso y una puntuación conjunta donde el demandante no ha obtenido una puntuación suficiente para ser nombrado funcionario de carrera, de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, existiendo otros aspirantes con más méritos que la parte actora.
En coincidencia con lo ya expuesto, no es suficiente con la superación de una de las pruebas o ejercicios para aprobar el proceso selectivo que permite acceder a la condición de funcionario de carrera. Tampoco es suficiente con la superación de la fase de oposición. Es preciso aprobar todos los ejercicios de los que dispone la prueba y también superar el concurso de méritos -cuando se trata de un concurso-oposición-, sin que los aspirantes que no han superado la totalidad de las fases puedan afirmar que han superado el proceso selectivo, pero sin plaza. No es así. Solamente cuando se desarrolla por completo todo el proceso selectivo y se superan todas las fases del mismo es cuando se selecciona a los aspirantes que han superado las pruebas, siendo estos los únicos seleccionados con arreglo a los principios de mérito y capacidad. Los aspirantes no seleccionados no superaron el proceso selectivo al existir otros opositores que demostraron mayor mérito y capacidad en todas las fases del proceso selectivo.
En consecuencia, no es posible aceptar la afirmación que se hace de que la parte apelante ha superado los procesos selectivos, pues dicha afirmación no se corresponde con la realidad.
Reciente mente hemos conocido la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.
Se trata de las sentencias de la Sala de lo Social del TS siguientes:
- STS de 22 de julio de 2021, ROJ: STS 3246/2021, ECLI:ES:TS:2021:3246, Nº de Resolución: 840/2021, Nº Recurso: 2988/2019.
- STS de 22 de julio de 2021, ROJ: STS 3211/2021, ECLI:ES:TS:2021:3211, Nº de Resolución: 838/2021, Nº Recurso: 4842/2018.
- STS, a 22 de julio de 2021, ROJ: STS 3244/2021, ECLI:ES:TS:2021:3244, Nº de Resolución: 839/2021, Nº Recurso: 543/2019.
Respecto a esta doctrina, lo primero que señalamos es que la jurisprudencia en el orden contencioso-administrativo es exclusivamente la de la Sala Tercera del TS y no la de la Sala Cuarta del TS.
Las sentencias se refieren a contratos laborales de interinidad por vacante donde la relación laboral se considera indefinida no fija, la Administración ha incumplido la obligación de terminar los procesos selectivos en el plazo de tres años previsto en el artículo 70.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (anteriormente el artículo 70.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público) y en los casos de extinción de la relación indefinida no fija por cobertura reglamentaria de la plaza procede una indemnización de veinte días por año de servicio con un máximo de doce mensualidades.
En este caso, estamos ante relaciones jurídicas que no son laborales sino funcionariales, de manera que el vínculo y el mantenimiento de la relación no son idénticos a las existentes en el ámbito laboral. La pretensión de hacer al actor funcionario de carrera no tiene cobertura legal, sin que en el ámbito estatutario pueda ser adquirida dicha condición sin superar un proceso selectivo con arreglo a los principios de mérito y capacidad.
"QU INTO.- Antes de examinar las cuestiones suscitadas en este recurso de casación, es conveniente hacer algunas breves consideraciones sobre la disposición de la Unión Europea que está en el origen del litigio: el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, incorporado al Derecho europeo mediante la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999.
De entrada, ninguna de las partes discute que el Acuerdo Marco es, en principio, aplicable al empleo público, tanto de naturaleza laboral como de naturaleza estatutaria. Ello es absolutamente claro a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
El Acuerdo Marco contempla tres tipos de acciones o, más exactamente, tres tipos de objetivos a alcanzar: un principio de no discriminación entre trabajadores fijos y trabajadores no fijos (cláusula 4), la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada (cláusula 5) y la facilitación de información, oportunidades y consulta (cláusulas 6 y 7). Lo relativo a la utilización abusiva de las relaciones de servicio de duración determinada o no fijas se halla, como acaba de verse, en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.
Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.
En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".
SEXTO.- Una vez sentado lo anterior, es posible abordar la primera de las cuestiones de interés casacional objetivo. En el presente caso, como se dejó apuntado más arriba, hubo un encadenamiento de un período como personal de refuerzo (entre 2002 y 2008) con dos períodos posteriores como personal interino (entre 2008 y 2016). Éste es, sin duda, un tiempo considerable y no consta que hubiera interrupciones significativas. Además, si bien la Administración ha argumentado convincentemente que los nombramientos respondieron a causas legalmente previstas, nada ha dicho para mostrar que esos nombramientos como personal de refuerzo y como personal interino estuvieran destinados a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y esto es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso.
Ello es suficiente para concluir que se produjo una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en el sentido de que la Administración hizo una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada.
Conviene destacar, en todo caso, que el abuso no se produjo por el cese en la condición de interina, que la sentencia de instancia declaró ajustado a Derecho, sin que ninguna de las partes lo haya combatido. La situación objetivamente abusiva se produjo por el encadenamiento de nombramientos como personal estatutario no fijo para cubrir necesidades que la Administración no ha mostrado que no fuesen permanentes.
En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.
En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018, citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.
"[. ..] En consecuencia, el abono de una indemnización debe considerarse como una consecuencia inmediata y objetiva de la situación de abuso en la contratación. No es, por lo tanto, una simple indemnización por daños y perjuicios que precisen de prueba y concreción, el hecho de haber sufrido la situación de abuso en la contratación (que conlleva el trabajo durante muchos años sometido a inestabilidad, peores condiciones que los trabajadores fijos, en la carrera profesional, etc.) es en sí mismo suficiente para devengar la indemnización; además, tiene una naturaleza sancionadora, no se abona solo para compensar unos posibles daños, sino para disuadir a la administración de la utilización de formas de contratación o nombramientos abusivas.[...]".
Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan "daños punitivos". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.
Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional [...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).
Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990. Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.
Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
Dicho esto, el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no permite.
Ello obliga a resolver ahora el recurso contencioso-administrativo. La pretensión principal de la demandante fue desestimada por la sentencia de instancia, sin que aquélla la impugnase en casación. Dado que la demandante se aquietó ante ese pronunciamiento, dicha pretensión ha quedado fuera del debate ulterior y es firme. Y en cuanto a la pretensión subsidiaria de contenido indemnizatorio, es claro que no puede prosperar a la vista de cuanto se ha expuesto anteriormente.
No obstante, la referida pretensión subsidiaria partía del presupuesto de que, con arreglo a la cláusula 5 del Acuerdo Marco, una situación de empleo de duración determinada como ésta, con encadenamiento de nombramientos sucesivos y larga duración, es objetivamente abusiva. Pues bien, como quedó explicado más arriba, esta Sala comparte esa valoración; lo que conduce a una estimación en parte del recurso contencioso-administrativo, declarando que la situación de la demandante como personal de refuerzo y como personal interino constituyó objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada".
En idéntico sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1551/2021 de 21 de diciembre de 2021, Rec. 6874/2019, y la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1543/2021 de 20 de diciembre de 2021, Rec. 6902/2019.
SÉPTIMO: Lo que la parte actora pretende es una solución que debe buscarse mediante una posible reforma legislativa, procedimientos de consolidación del empleo temporal o valoración de la experiencia en los procedimientos de selección, pero no mediante una respuesta jurisdiccional cuando no se aprecia la existencia de un fraude de ley o abuso de derecho en los nombramientos efectuados por la Administración.
El ordenamiento jurídico español no permite la estimación de ninguna de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda.
Durante el desempeño del puesto de trabajo, la parte demandante tiene reconocidos los mismos derechos que los funcionarios de carrera, salvo, lógicamente, los que se refieren al mantenimiento de la relación estatutaria que existe para los funcionarios de carrera, por lo que no hay discriminación alguna entre el personal interino y el personal de carrera.
La Dirección General de Función Pública ha certificado, en los procesos tramitados en la Sala con el mismo objeto, que las retribuciones del personal interino, en relación al puesto de trabajo, son las mismas que las que percibe un funcionario de carrera. Todo el personal funcionario, sea de carrera o interino, tiene derecho a percibir la carrera profesional siempre que reúna los requisitos establecidos para ello. El personal interino es siempre nombrado para ocupar un puesto concreto y determinado. Todos los funcionarios interinos incluidos en el ámbito de la Administración General de la Junta de Extremadura, sean de carrera o interinos, están incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social y tienen los mismos derechos en materia de protección social.
OCTAVO.- La conclusión es que no existe un abuso o fraude en la contratación de la parte demandante como funcionario interino. El nombramiento ha sido para un único puesto de trabajo, no han existido sucesivas contrataciones, se han convocado procesos selectivos para cubrir las plazas vacantes, la parte actora no supera los procesos selectivos e incluso ni siquiera se presenta a los mismos y la Administración demuestra que acudió a la contratación temporal para cubrir la vacante dejada por un funcionario de carrera al no solicitarse el puesto o al encontrarse en la situación de comisión de servicio con reserva de puesto de trabajo, y no una necesidad permanente.
No obstante, aunque declarásemos que existe abuso, la respuesta a todas las pretensiones del suplico de la demanda serían igualmente desestimatorias, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo que antes hemos expuesto.
La parte actora ejercita en la demanda las pretensiones que antes hemos trascrito. Esas son las concretas peticiones que realiza, sin que proceda la estimación de ninguna de ellas, al no tener cobertura en el ordenamiento jurídico español.
Tampoco se acredita la existencia de un daño efectivo e identificado, sino que se trata de una alegación genérica que realiza la parte actora que no está acreditada. No concurren los requisitos previstos en la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración para dar lugar a la indemnización pretendida.
NOVENO.- Restaría en el presente caso, hacer referencia a la petición de que se plantee una cuestión prejudicial.
El artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) señala: "El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial:
a) sobre la interpretación de los Tratados;
b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión.
Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.
Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal.
Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional en relación con una persona privada de libertad, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciará con la mayor brevedad".
Nos encontramos ante el supuesto de que esta Sala tiene la opción de plantear o no las cuestiones prejudiciales solicitadas por la parte. Sin embargo, no se estima necesario en el presente caso en la medida en que se ha concluido de forma motivada que no se da el supuesto fraude ni abuso alegado por la parte demandante, partiendo para ello tanto de la normativa aplicable como de la jurisprudencia del TJUE y de nuestro Tribunal Supremo. A ello se suma que existen suficientes pronunciamientos del TJUE y del TS sobre las cuestiones en las que se fundamenta esta sentencia.
Tampoco favorece a la recurrente la STJUE de 13 de enero de 2022 en los términos de la demanda.
DÉCIMO.- Las resoluciones alegadas tanto en la demanda como en el trámite de conclusiones no afectan al objeto litigioso de este pleito, ya que el Auto del TJUE de 30 de septiembre de 2020, en el asunto C-135-20, caso JS contra la Cámara Municipal de Gondomar, ni siquiera es una Sentencia, sino que se dictó Auto por ser una cuestión ya tratada por el Tribunal, sin que pueda sin más extrapolarse a nuestro ordenamiento jurídico por mucho que la parte actora insista en que la legislación portuguesa es idéntica a la nuestra al no prever una sanción específica para los supuestos de abusividad en la contratación de los interinos. De otro lado, la STJUE de 11 de febrero 2021, asunto C-760/18, caso M.V. y otros y Organismos Topikis Aftodioikisis, se refiere a una relación en el ámbito privado, no público, por lo que no procede hacer más comentarios respecto de la misma al no poder aplicarse a este caso por ser relaciones de diferente naturaleza.
En relación a las conclusiones del Abogado General de la Unión Europea, así como el informe de doña Serafina, simplemente resaltar en relación a los mismos que no constituyen jurisprudencia ni vinculan a esta Sala a la hora de resolver los procedimientos que se planteen sobre esta materia. Es más, las primeras conclusiones ni siquiera son vinculantes para el TJUE, que podrá resolver conforme a las mismas o no. Igualmente, en el mentado informe de doña Serafina se recomienda un cambio legislativo, que no existe actualmente y que es el que impide que se pueda acceder a las peticiones de los actores en caso de que su contratación se hubiera entendido fraudulenta.
Respecto al Auto TJUE de 2 de junio de 2021, Asunto C-103/19, caso CGT, que resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid, relativas a la Cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, simplemente procede decir al respecto que no pueden extrapolarse las conclusiones alcanzadas en el mismo al presente caso porque, como ya hemos reiterado, no existe fraude ni abuso en este supuesto.
Por último, sobre la sentencia del TJUE de fecha 3 de junio de 2021, C-726/2019, nuevamente tenemos que reiterar que la parte actora alega fundamentos de resoluciones que no guardan relación alguna con el supuesto de hecho objeto de este proceso contencioso-administrativo.
En el caso de la parte demandante de este juicio contencioso-administrativo no existe abuso o fraude de Ley, por lo que ante la inexistencia de abuso o fraude no es preciso adoptar medida alguna correctiva de la actuación administrativa, ya que la demandante siempre ha ocupado el mismo puesto de trabajo desde 209, lo que no puede compararse a otros supuestos de concatenación de contrataciones o realización de contrataciones en fraude de Ley. Asimismo, el proceso al que se refiere la sentencia del TJUE mencionada no es sobre personal funcionario interino de la Administración sino que versa sobre contrataciones laborales de interinidad, es decir, se trata de un supuesto, un tipo de personal y una normativa diferente a la que es objeto de análisis en este caso.
UNDÉCIMO .- El problema que suscita el presente juicio contencioso-administrativo es que la parte actora basa su pretensión en unos fundamentos desvinculados de su verdadera situación dentro de la Administración.
No existe sucesión de contrataciones ni tampoco nombramientos de carácter eventual para necesidades que deberían ser estructurales. Estamos ante una plaza estructural, existente en la RPT, que se encuentra vacante y cuya cobertura se pretende a través de la convocatoria periódica de oposiciones y ofrecimiento a los aprobados que no la eligen, lo que permite a la parte recurrente ser nombrada personal funcionario interino y el mantenimiento de la parte recurrente en la misma plaza ofrece la suficiente estabilidad a favor de la parte.
No se discute que la Administración ha convocado procesos selectivos y de provisión de puestos de trabajo para cubrir las plazas vacantes de su organización, sin que sea imputable a la Administración que finalmente no todas las plazas convocadas se cubran por personal fijo. Desde luego, los procesos selectivos estaban abiertos a la parte actora que pudo participar en los mismos y haber obtenido un nombramiento permanente, lo que efectivamente hizo pero no aprobó. Los procesos selectivos son una medida adecuada para evitar la situación de continuidad de situaciones de interinidad, sin que la convocatoria asegure la cobertura de las plazas ofertadas.
La conclusión es que en este caso no existe un uso abusivo del nombramiento temporal y ningún perjuicio existe para la parte actora que dispone de una amplia estabilidad profesional, no existiendo vulneración de la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70.
Lo expuesto determina la completa desestimación del recurso, entendiendo que hemos respondido globalmente a todas cuestiones planteadas en la demanda.
Nada nuevo añade a lo expuesto la STJUE señalada por la recurrente de 13 de enero de 2022, ya que en el caso no se trata de enmascarar situaciones estructurales con medios temporales, dado que desde 2005 se entiende el puesto como estructural y así se trata sin perjuicio de la cobertura coyuntural y correcta que se lleva a cabo y las actuaciones para que se ocupen por personal fijo y cuando ello sucede definitivamente resulta que es cuando acciona la recurrente.
Por su parte, el artículo 139.4 LJCA establece que "La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima".
Es doctrina jurisprudencial que para la determinación de los honorarios profesionales han de tenerse en cuenta los diversos factores concurrentes en cada caso, tales como el trabajo profesional realizado, la mayor o menor complejidad del asunto, el tiempo utilizado, las consecuencias en el orden real y práctico, etc., destacando como circunstancias de mayor relevancia, pero no únicas, la cuantía del asunto y los resultados obtenidos en mérito de los servicios profesionales prestados. Por otra parte, las normas de honorarios profesionales de los Colegios de Abogados tienen un carácter meramente orientador y no resultan vinculantes para los órganos jurisdiccionales, a los que corresponde su determinación, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el proceso en que se hayan devengado.
En este asunto, teniendo en cuenta la complejidad del supuesto, la elaborada y detallada contestación a la demanda, el resultado favorable a la pretensión deducida por la Administración demandada y la trascendencia del asunto, se limitan las costas a favor de la Administración en la cantidad de 2.000 euros, IVA incluido, por todos los conceptos.
VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCION ESPAÑOLA,
Fallo
DESESTIMAMOS íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Romulo contra la resolución de la Directora General de la Función Pública de 4 de enero de 2022 a que se refieren los presentes autos, cuya conformidad a Derecho declaramos y condenamos a la parte actora al pago de las costas procesales hasta un máximo de 2.000 euros, IVA incluido, por todos los conceptos a favor de la Junta de Extremadura".
Debe tenerse igualmente en cuenta que el Estatuto Básico del Empleado Público contempla y la jurisprudencia ha interpretado que la Administración debe cubrir las plazas en el plazo de tres años y aquí como se ve, en el plazo de tres años ha realizado diversas formas de cobertura e incluso en el ámbito temporal señalado y en el ámbito Laboral las sentencias de este mismo ponente 105/25, 86/25 de 14 y 7 de febrero, 669/24 de 5 de noviembre, 533/21 de 16 de septiembre, 521/ de 14 de septiembre ó 550/19 de 17 de octubre, entre otras muchas, destacan que no se deba acceder a pretensiones similares a las que aquí se solicitan, no se vulnera el Derecho Comunitario y acceden, en alguna ocasión y en determinadas circunstancias, al reconocimiento de indefinido no fijo, en aquellos supuestos en los que la Administración no ha actuado con la diligencia debida y no ha convocado procesos selectivos en el plazo de tres años, extremo que no concurre para este puesto de funcionario que, como se sabe, debe de reunir mayores garantías, todo lo cual nos conduce a la desestimación del recurso, teniendo en cuenta los razonamientos del Tribunal Supremo que hacemos nuestros y en una materia sobre la que ya se había pronunciado en esta Sala de manera tajante y firme desde hace años.
Que en atención a lo expuesto debemos de desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por Encarnacion contra la sentencias 67/25 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Cáceres y en su virtud la debemos de confirmar y confirmamos y todo ello con expresa condena en costas para la apelante, respecto de las de esta segunda instancia hasta la cuantía máxima, por todos los conceptos, de 2.000 euros.
Contra la presente sentencia sólo cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.
La presente sentencia sólo será recurrible ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.
El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).
De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, según la reforma efectuada por LO 1/2009, de 3 de noviembre, deberá consignarse el depósito de 50 euros para recurrir en casación. Si no se consigna dicho depósito el recurso no se admitirá a trámite.
Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
