Sentencia Contencioso-Administrativo 364/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 428/2024 de 17 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Sentencia recurrida y alegaciones de las partes en apelación.

Se recurre en apelación la sentencia 166/2024 de 2 de septiembre del JCA Nº 1 de Pamplona que desestima el recurso interpuesto contra la resolución 1022/2022 del Director Gerente del Servicio Navarro de Salud desestimatoria a su vez, del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución 932/2021 de 25 de octubre sobre reclamación de responsabilidad patrimonial presentada en relación al fallecimiento de D. Jose Enrique.

La sentencia de instancia desestima la demanda al entender que no existió déficit de información constitutivo de infracción de la lex artis en tanto considera la juez que, si bien en el documento firmado no se incluye como complicación el desgarro de una vena o arteria y su posterior oclusión, entiende que la inclusión como riesgo de la hemorragia resulta suficiente a los efectos de ser comprendida por el paciente. Literalmente razona la magistrada que: "siendo imposible y absurdo, como indicó el perito Dr. Oscar, en tal sentido, precisar qué concreta estructura vascular se puede ver afectada por la hemorragia, lo que en modo alguno puede contribuir a proporcionar información valorable para el paciente. Ello, unido a que el consentimiento informado fue ajustado al modelo publicado por la Sociedad de Urología, como también admitió el perito Dr. Cipriano, en el que únicamente se incluye el riesgo de hemorragia, impide admitir la vulneración de la lex artis."

Así mismo concluye la sentencia que no existió infracción de la lex artis, puesto que si se realizó al paciente un TAC abdomino pélvico que ofreció información sobre la extensión del tumor, ya que evidenció que "no se observan imágenes ganglionares locorregoinales de tamaño significativamente aumentado"por lo que la intervención quirúrgica, sin necesidad de tratamiento quimioterápico previo, estaba indicada. Tampoco aprecia la juez de instancia ni infracción de la lex artis en la colocación de una venda compresiva ni de un catéter epidural, que no retrasaron la detección y tratamiento de la isquemia que presentó el Sr Jose Enrique, en tanto se actuó en el plazo estandarizado de 6 horas.

La defensa letrada de los demandantes impugna la sentencia en tanto yerra al no apreciar infracción de la lex artis :

1. En relación al consentimiento informado denunciado relativo a no incluir las posibles lesiones en vasos vasculares además de utilizarse un modelo de consentimiento genérico, preimpreso y no personalizado.

2. al no haberse practicado al paciente un TAC toraco abdominal no siendo suficiente el TAC abdomino pélvico, lo que produjo error al indicar como tratamiento adecuado la cistectomía sin previo tratamiento quimioterápico previo

3. al no haber suspendido la cirugía una vez detectados las grandes adenopatías ilíacas

4. al dañar durante la linfadenectomía la vena íliaca derecha

5. error en la reparación del daño causado en la cirugía, pues finalmente se produjo una obstrucción de la vena ilíaca que derivó en una isquemia que no pudo detectarse rápidamente por la previa colocación de una venda compresiva y de un catéter epidural para analgesia.

Por todo ello suplica la revocación de la sentencia apelada, la anulación de la OF impugnada condenando al SNS- O a indemnizar a los apelantes en la cantidad de :

"- DÑA. Carmela en la suma de CIENTOCUARENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UN EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (145.671,96 €.)

- D. Jenaro en la suma de SESENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS TRECE EUROS CON CINCUENTA Y DOSCÉNTIMOS (62.413,52 €.)

- DÑA. Nicolasa en la suma de SESENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS TRECE EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (62.413,52 euros)por la totalidad de los daños y perjuicios sufridos por el funcionamiento del servicio público, cuya cantidad se actualizará con arreglo al índice de precios al consumo,condenando igualmente a la Administración al pago de los intereses legales desde el 20 de abril de 2020, fecha de la reclamación administrativa, así como al pago de las costas de la primera instancia".

El Letrado del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea se opone al recurso de apelación al entender que no ha existido error en la valoración de la prueba que realiza de forma minuciosa la juez de instancia por lo que considera conforme a derecho la conclusión relativa a la no apreciación de responsabilidad patrimonial de la Administración.

Por motivos semejantes en cuanto al fondo se opone Segur Caixa SL, parte codemandada. Afirma que la Sentencia no incurre en el error denunciado de contrario toda vez que analiza de manera muy detallada y con absoluta fidelidad, la prueba practicada y, además, razona y expone los motivos por los que otorga prevalencia a unas pruebas sobre otras y determina que no existe la mala praxis alegada de contrario ni, por tanto, responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria Navarra.

SEGUNDO.-Antecedentes relevantes para el caso. Expediente administrativo.

Esta Sala tras el examen del expediente administrativo considera necesario señalar los siguientes hechos a modo de antecedentes del caso:

Don Jose Enrique de 65 años fue diagnosticado en el año 2018 de un tumor vesical que precisó intervención quirúrgica de resección transuretral (RTU) con Biopsias múltiples (BMN), realizada en el Hospital García Orcoyen de Estella. En el control evolutivo de la enfermedad se le detectó, el 25 de octubre de 2018, un carcinoma de células uroteliales de alto grado de malignidad, por lo que precisó la realización de una nueva intervención quirúrgica de resección transuretral (RTU).

En revisión de 14 de diciembre de 2018, el Servicio de Urología del Hospital García Orcoyen, hace constar que "se inician revisiones y tratamiento de mantenimiento con bcgpor tumor pt1 g ii previo + cis en enero, citología en febrero y cistoscopia".

El 20 de marzo de 2019 se realiza TAC abdomino pélvico en el Hospital García Orcoyen de Estella, por posible recidiva del tumor vesical, en el que se indica que "no existen adenopatías locorregionales."

El 26 de abril de 2019, el paciente ingresa de forma programada en el servicio de Urología del Hospital Virgen del Camino para la práctica de cistectomía radical, o extirpación completa de la vejiga y de los ganglios próximos, en cuyo transcurso, al acometer la disección de las adenopatías en la cadena ilíaca derecha, se produjo una lesión de dicha vena, que precisó la intervención de cirugía vascular.

La intervención terminó a las 15:00 horas, el paciente fue trasladado a la unidad de recuperación con un vendaje en la pierna derecha y un catéter epidural para la administración de analgésicos. En el postoperatorio presentó una isquemia arterial aguda del miembro inferior derecho realizándose un angio TAC que objetivó una obstrucción proximal de la arteria iliaca común derecha, siendo intervenido de nuevo a las 21.00 horas, implantándose un bypass cruzado desde arteria femoral izquierda a arteria femoral derecha junto con fasciotomías descompresivas en la pierna derecha.

El paciente ingresó en UCI, donde falleció el día 28 de abril de 2019, a las 07:30 horas.

El consentimiento informado firmado por el Sr Jose Enrique para la práctica de la cistectomía - folio 143 del Expediente administrativo - dispone: "la complicación inmediata más frecuente y grave (incluso mortal) es la hemorragia durante o tras la operación que obligaría a transfusiones sanguíneas incluso a reoperarle".

TERCERO.-Limites facultades revisoras del Tribunal ad quem.

Sobre esta cuestión se pronuncian las partes y a estos efectos hemos de traer a colación el sentir de esta Sala puesto de manifiesto entre otras en la sentencia dictada en rollo 415/2018 según la cual:

"SEGUNDO. - De las facultades revisoras por el Tribunal a quem de la valoración de la prueba por la juez a quo. -

Sobre esta cuestión esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en repetidas ocasiones, y citamos entre otras la sentencia dictada en el rollo 441/2018 según la cual:

" Habida cuenta de las posiciones de las partes en esta segunda instancia, y puesto que se aduce como argumento central del recurso de apelación el error en la valoración de la prueba por la juez a quo, se han de hacer algunas puntualizaciones en orden al alcance de las facultades revisoras de este Tribunal sobre la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora en la instancia, cuestión ésta sobre la que la Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones.

Así en sentencia dictada con fecha en el rollo 446/2013 , (ponente Sr. Pueyo), declaró lo siguiente:

"SEGUNDO. -De la doctrina de esta Sala sobre la valoración de la prueba practicada en la Instancia y su articulación en el presente proceso.

Al respecto, con carácter general y particular en el presente caso, debemos reseñar:

1.- Sobre la valoración de la prueba por el Juez de Instancia esta Sala ha reiterado su doctrina señalando STJ Navarra 4-7-2014: "...Y, finalmente, no podemos sino recordar la constante jurisprudencia que limita las facultades revisoras de los Tribunales "ad quem" sobre la valoración de la prueba pericial haya realizado los jueces o Tribunales de inferior grado a los supuestos de irracionalidad, absurdo o contradicción interna ( sentencias del TS, entre otras muchas, 26-2-1949 , 7- 1-1991 y 15-12-2001 ),.."

En semejante sentido se pronuncia esta Sala en sentencia dictada en rollo 517/2016 .

Lo que es claro, en definitiva, es que para dilucidar si tal valoración (efectuada en la instancia) es o no ilógica o claramente errónea, es preciso "evaluar y ponderar a su vez tal valoración", sin perjuicio de la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño."

Asimismo, en st de esta Sala dictada en rollo 350/2013 se dijo :

" TERCERO .- Habida cuenta de los términos en que se plantea el presente debate, como ya señalo esta Sala en aquella st, la relación de causalidad entre el daño y el funcionamiento del servicio, es un extremo cuya prueba incumbe a quien demanda la declaración de responsabilidad aunque esta regla general debe conjugarse con las especiales derivadas de la facilidad o dificultad probatoria, siendo así que, el nexo de causalidad requiere una cumplida demostración, más allá de las meras conjeturas o suposiciones, si bien la jurisprudencia viene teniéndola por acreditada cuando concurre una alta o cualificada probabilidad (st TS 21 de diciembre 2005). Así entonces, la Sala, examinando de nuevo la controvertida relación de causalidad, se ve en la precisión de volver sobre la prueba practicada, singularmente sobre la pericial médica y los resultados, en buena medida divergentes, de los dos informes aportados y sometidos a contradicción en autos, analizando sus opuestas (o no tanto), valoraciones a la luz de las reglas de la sana crítica a que la Ley remite su apreciación ( art. 348 LECiv ). Dicho esto, nos encontramos con un claro problema de prueba, por lo que se han de tener en cuenta las reglas generales contenidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el sentido de que corresponde al demandante la carga de probar la certeza de los hechos de los que obligatoriamente se desprenda, según las normas jurídicas, a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y corresponde al demandando la carga de probar los hechos que conforme las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. Estas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado en el sentido de que, se deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio."

Traemos también a colación STS de 9 de mayo de 2017 ...según la cual:

"Conviene recordar que la fijación de los hechos constituye competencia del Tribunal de instancia. Ello obliga a atenerse a la apreciación de la prueba hecha por dicho órgano jurisdiccional, salvo que se alegue el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba, la incongruencia o falta de motivación de la sentencia, que ya hemos visto que no es el caso, o se invoque oportunamente como infringida una norma que deba ser observada en la valoración de la prueba, ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones, o, finalmente, se alegue que el resultado de ésta es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad".

Sobre estas bases entonces, hemos de encarar el problema de prueba suscitado en esta segunda instancia.

CUARTO.-Alcance de la responsabilidad patrimonial en materia sanitaria.

Sentado lo anterior, recordaremos doctrina general de esta Sala en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria.

Este Tribunal en sentencia dictada, y citamos por todas, en rollo 441/2018, por remisión a otras, ha venido a sentar el siguiente criterio.:

" Conviene, sentado lo anterior, con carácter también previo, apuntar algunas consideraciones sobre el alcance de la responsabilidad patrimonial sanitaria, cuestión ésta sobre la que también esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones, así citamos por todas las sentencias dictadas con fecha 18 de marzo de 2015 en rollo de apelación 350/2015 según la cual:

A estos efectos partiremos de la doctrina jurisprudencial consolidada de que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría a la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Les artes como modo determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la administración garantizar en todo caso la sanidad o la salud del paciente, por ello se dice que la actividad médica y la obligación del profesional es de medidas y no de resultados.

A mayor abundamiento recordaremos lo declarado por esta misma Sala en st dictada en el rollo de apelación 317/2006 de fecha 5 de diciembre de 2006 según la cual:

"TERCERO. - La relación de causalidad y la antijuridicidad del daño en la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. -

En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 106.2 de la Constitución , establece el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que "los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualesquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos"; agregando el artículo 141.1 de la misma Ley que "sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley" y que "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos...".

De la citada normativa se desprende, entre otros requisitos de la responsabilidad patrimonial reclamada, que no hace al caso examinar aquí, a) la exigencia de un nexo de causalidad entre el daño sufrido y el funcionamiento -normal o anormal- del servicio público, y b) la antijuridicidad o ilegitimidad del daño, predicable cuando el afectado no tenga el deber jurídico de soportarlo. Tratándose de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, estos requisitos ofrecen matices propios o peculiares que es preciso considerar, junto a los que también presentan las causas de exoneración de la responsabilidad por fuerza mayor (excluyente de la causalidad) o por los denominados "riesgos del desarrollo" (excluyentes de la antijuridicidad).

Debe de entrada recordarse que el carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración permite hacer abstracción de la culpa o negligencia del personal a su servicio, pero no establecer una responsabilidad por el resultado que no sea causalmente reconducible al funcionamiento mismo del servicio público. Tratándose, en particular, de la Administración sanitaria, para que tal relación causal sea apreciable no basta sólo la conexión material del daño con la prestación asistencial dispensada. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2005 , no cabe declarar su existencia "por el hecho de que el resultado lesivo se haya producido con ocasión de la actuación de un centro público sanitario", lo que -como repetidamente se ha puesto de relieve- vendría a constituir a la Administración en aseguradora universal (cfr. ss. 19 junio 2001 y 26 febrero 2002 ). La apreciación de aquel nexo causal exige que el daño sea además objetivamente imputable a la actividad sanitaria desplegada o debida por el servicio público, esto es, a las medidas aplicadas u omitidas en el desarrollo de la misma, y no a causas o circunstancias propias del proceso o de la patología atendidos en ella, que una correcta prestación sanitaria no habría podido tampoco dominar en el actual estado de la ciencia y de la técnica médicas, dadas sus limitaciones, la complejidad de los factores que inciden en su aplicación y la misma fragilidad de la condición humana. Así, la jurisprudencia ha rechazado la declaración de responsabilidad patrimonial ante lesiones cuyo origen no reside en la forma en que se prestó la asistencia sanitaria sino en la propia patología del paciente ( s. 14 julio 2001 ), apreciándola por el contrario en lesiones causalmente atribuibles a una inadecuada actuación médica ( ss. 30 octubre 1999 , 10 octubre 2000 y 7 junio 2001 , entre otras muchas).

Siendo por lo demás la obligación de la medicina asistencial y, por extensión, de los servicios públicos que la prestan, de medios y no de resultados ( ss. 14 octubre 2002 , 10 junio 2003 y 19 octubre 2004 ), no siempre la falta de consecución de éstos o la derivación de resultados indeseados son por sí solas indicativas de una deficiente o inadecuada prestación sanitaria, que en todo caso ha de enjuiciarse atendiendo a la actividad desplegada y su adecuación a la lex artis ad hoc..."

Se ha de citar también st dictada por esta Sala en el rollo 441/2018 según la cual:

Y, ¿qué se ha de entender comprendido en el axioma latino por lex artis ad hoc? Es el criterio valorativo de la corrección del acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y en su caso de la influencia en otros factores endógenos. Como tal "les" implica una regla de medición de una conducta, a tenor de unos baremos, que valoran la citada conducta:

2) Objetivo: valorar la corrección o no del resultado de dicha conducta, o su conformidad con la técnica normal requerida, o sea, que esa actuación médica sea adecuada o se corresponda con la generalidad de conductas profesionales ante casos análogos.

3) Técnica: los principios o normas de la profesión médica en cuanto ciencia se proyectan al exterior a través de una técnica y según el arte personal de su autor o profesionalidad: el autor o afectado por la "les" es un profesional de la medicina.

4) El objeto sobre que recae. Especie de acto (clase de intervención, medios asistenciales, estado del enfermo, gravedad o no, dificultad de ejecución).

5) Concreción de cada acto médico o presupuestos "ad hoc": tal vez sea este el aporte que individualiza a dicha "lex artis": así como en toda profesión rige una "lex artis" que condiciona la corrección de su ejercicio, en la médica esa "lex", aunque tenga un sentido general, responde a las peculiares de cada actor, en donde influirán en un sentido u otro los factores antes vistos. (..)"

QUINTO.-Sobre la infracción de la lex artis derivada de la no realización de un TAC toraco abdominal, error en el diagnóstico de las adenopatías ilíaca; error en la intervención, daño en la vena ilíaca derecha; error en la reparación del daño causado, colocación de vendaje opresivo, catéter epidural y retraso en el diagnóstico y tratamiento de la isquemia aguda.

Siguiendo el orden de la sentencia apelada, vamos a analizar en primer lugar las conclusiones alcanzadas sobre la infracción de la lex artis en relación al diagnóstico y tratamiento de la enfermedad que padecía el Sr Jose Enrique.

Así y en primer lugar, sobre la infracción de la lex artis, esta Sala razonó en sentencia 342/2.020, recurso de apelación 365/2.020, 11 de diciembre de 2020 ( ROJ: STSJ NA 620/2020 - ECLI:ES:TSJNA:2020:620), fundamento de derecho cuarto; Alcance de la responsabilidad patrimonial en materia sanitaria, donde se dijo: "Sentado lo anterior, recordaremos doctrina general de esta Sala en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria.

Este Tribunal en sentencia dictada, y citamos por todas, en rollo 441/2018 , por remisión a otras, ha venido a sentar el siguiente criterio.:

"Conviene, sentado lo anterior, con carácter también previo, apuntar algunas consideraciones sobre el alcance de la responsabilidad patrimonial sanitaria, cuestión ésta sobre la que también esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones, así citamos por todas las sentencias dictadas con fecha 18 de marzo de 2015 en rollo de apelación 350/2015 según la cual:

A estos efectos partiremos de la doctrina jurisprudencial consolidada de que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría a la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la administración garantizar en todo caso la sanidad o la salud del paciente, por ello se dice que la actividad médica y la obligación del profesional es de medidas y no de resultados.

A mayor abundamiento recordaremos lo declarado por esta misma Sala en st dictada en el rollo de apelación 317/2006 de fecha 5 de diciembre de 2006 según la cual:

"TERCERO.- La relación de causalidad y la antijuridicidad del daño en la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. -

En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 106.2 de la Constitución , establece el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que "los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualesquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos"; agregando el artículo 141.1 de la misma Ley que "sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley" y que "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos...".

De la citada normativa se desprende, entre otros requisitos de la responsabilidad patrimonial reclamada, que no hace al caso examinar aquí, a) la exigencia de un nexo de causalidad entre el daño sufrido y el funcionamiento -normal o anormal- del servicio público, y b) la antijuridicidad o ilegitimidad del daño, predicable cuando el afectado no tenga el deber jurídico de soportarlo. Tratándose de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, estos requisitos ofrecen matices propios o peculiares que es preciso considerar, junto a los que también presentan las causas de exoneración de la responsabilidad por fuerza mayor (excluyente de la causalidad) o por los denominados "riesgos del desarrollo" (excluyentes de la antijuridicidad).

Debe de entrada recordarse que el carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración permite hacer abstracción de la culpa o negligencia del personal a su servicio, pero no establecer una responsabilidad por el resultado que no sea causalmente reconducible al funcionamiento mismo del servicio público. Tratándose, en particular, de la Administración sanitaria, para que tal relación causal sea apreciable no basta sólo la conexión material del daño con la prestación asistencial dispensada. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2005 , no cabe declarar su existencia "por el hecho de que el resultado lesivo se haya producido con ocasión de la actuación de un centro público sanitario", lo que -como repetidamente se ha puesto de relieve- vendría a constituir a la Administración en aseguradora universal (cfr. ss. 19 junio 2001 y 26 febrero 2002 ). La apreciación de aquel nexo causal exige que el daño sea además objetivamente imputable a la actividad sanitaria desplegada o debida por el servicio público, esto es, a las medidas aplicadas u omitidas en el desarrollo de la misma, y no a causas o circunstancias propias del proceso o de la patología atendidos en ella, que una correcta prestación sanitaria no habría podido tampoco dominar en el actual estado de la ciencia y de la técnica médicas, dadas sus limitaciones, la complejidad de los factores que inciden en su aplicación y la misma fragilidad de la condición humana. Así, la jurisprudencia ha rechazado la declaración de responsabilidad patrimonial ante lesiones cuyo origen no reside en la forma en que se prestó la asistencia sanitaria sino en la propia patología del paciente ( s. 14 julio 2001 ), apreciándola por el contrario en lesiones causalmente atribuibles a una inadecuada actuación médica ( ss. 30 octubre 1999 , 10 octubre 2000 y 7 junio 2001 , entre otras muchas).

Siendo por lo demás la obligación de la medicina asistencial y, por extensión, de los servicios públicos que la prestan, de medios y no de resultados ( ss. 14 octubre 2002 , 10 junio 2003 y 19 octubre 2004 ), no siempre la falta de consecución de éstos o la derivación de resultados indeseados son por sí solas indicativas de una deficiente o inadecuada prestación sanitaria, que en todo caso ha de enjuiciarse atendiendo a la actividad desplegada y su adecuación a la lex artis ad hoc..."

Se ha de citar también st dictada por esta Sala en el rollo 441/2018 según la cual:

Y, ¿qué se ha de entender comprendido en el axioma latino por lex artis ad hoc? Es el criterio valorativo de la corrección del acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y en su caso de la influencia en otros factores endógenos. Como tal "lex" implica una regla de medición de una conducta, a tenor de unos baremos, que valoran la citada conducta:

2) Objetivo: valorar la corrección o no del resultado de dicha conducta, o su conformidad con la técnica normal requerida, o sea, que esa actuación médica sea adecuada o se corresponda con la generalidad de conductas profesionales ante casos análogos.

3) Técnica: los principios o normas de la profesión médica en cuanto ciencia se proyectan al exterior a través de una técnica y según el arte personal de su autor o profesionalidad: el autor o afectado por la "lex" es un profesional de la medicina.

4) El objeto sobre que recae. Especie de acto (clase de intervención, medios asistenciales, estado del enfermo, gravedad o no, dificultad de ejecución).

5) Concreción de cada acto médico o presupuestos "ad hoc": tal vez sea este el aporte que individualiza a dicha "lex artis": así como en toda profesión rige una "lex artis" que condiciona la corrección de su ejercicio, en la médica esa "lex", aunque tenga un sentido general, responde a las peculiares de cada actor, en donde influirán en un sentido u otro los factores antes vistos. (..)".

La juez de instancia rechaza que fuera inadecuado el tratamiento quirúrgico propuesto al paciente, en tanto si se realizó un TAC, que si bien no fue de tórax y abdomen sino de abdomen y pelvis, prueba diagnóstica queofreció información que no contraindicaba la operación, puesto que no se objetivaron ni metástasis, ni aumento de los ganglios, ni grandes adenopatías, por lo que no se consideró necesario su tratamiento previo con quimioterapia.

Así mismo descarta la juzgadora que se produjera infracción de la lex artis durante la cirugía, puesto que la lesión vascular está descrita como uno de los riesgos de la linfadenectomía a la que se sometió al paciente.

Finalmente, tampoco aprecia error en el diagnóstico y revascularización de la pierna. Siguiendo al Dr Argimiro, la sentencia señala que la colocación de medias compresoras es habitual para evitar la formación de trombos y que no enmascara los síntomas de la isquemia pues permite comprobar los pulsos y la presencia de sudoración. El catéter se colocó para suministrar analgesia. Así mismo y desde que se presentó el dolor, sobre las 15:07 horas, se comprobaron los síntomas posteriores de isquemia y se intervino de urgencia al paciente a las 21:00 horas, no habían transcurrido las seis horas que se recomiendan como plazo de actuación.

La juez tiene en cuenta, para aceptar las conclusiones de los peritos propuestos por las demandadas, la especialización de ambos, en cirugía vascular y urología, de la que carece el perito propuesto por la parte actora que, especializado en valoración del daño corporal.

Frente a la sentencia, los apelantes señalan que como indica el Dr Oscar, perito de PROEMEDE, especialista en urología, es imprescindible, antes de realizar una cistectomía, la programación de un TAC toraco abdominal para evaluar la existencia de afectación ganglionar o de metástasis a distancia. En este caso no se realizó tal prueba, sin que pueda considerarse suficiente n la realización del TAC pélvico abdominal en tanto esta prueba no se describe en las guías como suficiente en este tipo de enfermedades. A su juicio, y como señala el perito Sr Cipriano era necesario conocer la zona torácica para comprobar si existían o no adenopatías ilíacas que aconsejasen el suministro de tratamiento quimioterápico previo a la extirpación del tumor. En este caso, la ausencia del TAC adecuado, supuso que las grandes adenopatías que presentaba en la vena ilíaca derecha el Sr Jose Enrique, no se detectaron y se optó por la intervención quirúrgica en lugar de por el tratamiento previo de quimioterapia en aras a reducir el tumor.

Así mismo la presencia de dichas adenopatías, a la vista de su tamaño, debieron conllevar la no continuación de la operación para aplicar el tratamiento de quimioterapia, pero lejos de ello, el cirujano continuó con la misma, lo que desembocó, al intentar diseccionarlas, con el desagarro o lesión de la vena ilíaca derecha.

Una vez producido el daño, la reparación venosa también fue defectuosa, pues se produjo una obstrucción que dejó sin circulación sanguínea la pierna derecha del Sr Jose Enrique. Y esta obstrucción tardó en ser detectada por la colocación indebida de un vendaje compresivo y de un catéter epidural. El vendaje dificultó el retorno venoso y el suministro de analgésicos enmascaró la isquemia que a las 21:00 horas ya era aguda y precisó una operación de urgencia que no se detectó hasta las 19:49 horas a pesar de que el paciente presentaba dolor desde las 15:00 horas. Por todo ello aprecian vulneración de la lex artis que debe dar lugar a la estimación de su pretensión indemnizatoria.

Bien, lo cierto es que no apreciamos error en la valoración de la prueba que hace la juez de instancia sobre los extremos indicados.

En primer lugar, compartimos las apreciaciones sobre la prueba pericial aportada por las demandadas, en tanto la especialidad de los expertos (en cirugía vascular y urología), aporta más datos para resolver las cuestiones controvertidas que el perito propuesto por la parte actora, especializado en valoración del daño corporal.

Sentado lo anterior, sobre la práctica del TAC toraco abdominal, es verdad que se trata de una prueba diagnóstica precisa para conocer la extensión del tumor, según indican los peritos. Es cierto también que las guías recomiendan la realización de un TAC de tórax y de abdomen y que en este caso el TAC que se hizo el 20 de marzo de 2019 al Sr Jose Enrique fue de pelvis y abdomen pero en tanto el realizado abarcó desde el diafragma hasta el suelo pélvico, estudió toda la zona afectada por el tumor de vejiga que presentaba el paciente y por tanto , ofreció información suficiente sobre el estado del tumor en orden a la indicación directa de cirugía sin quimioterapia previa . El informe que emite el radiólogo obra al folio 743 del EA y literalmente concluye:

"Diagnóstico clínico: pT1c vesical (cuello vesical y uretra prostática). ap PREVIA SIN TUMO,POSIBLE RECIIVA. iq EL DÍA 12. URO TAC

Descripción: En el LHD, en el segmento VI se observa una lesión hipodensa, con un diámetro de 2,8 cm, que se rellena de contraste de forma centrípeta y se mantiene fase tardía, compatible con hemangioma hepático, sin cambios significativos. Bazo, páncreas y suprarrenal derecha presentan morfología y densidad dentro límites normales. En suprarrenal izquierda se observa una imagen nodular milimétrica, sin cambios significativos. Riñones de tamaño y función conservada. No dilatación pielocalicial. Uréteres permeables. Vejiga media repleción, apreciándose un engrosamiento irregular en cara anterior vesical, que se realza tras administración de CIV, con estriación de la grasa de la grasa perivesical compatible como primera posibilidad con proceso neoformativo. No se observan imágenes ganglionares locorregionales de tamaño significativamente aumentado No aorta abdominal de calibre normal. Imágenes ganglionares retroperitoneales de tamaño milimétrico. Moderados signos espondiloartrosis lumbar. Lesión con bordes esclerosos, ni signos de agresividad en ilíaco derecho sin cambios significativos. Bases pulmonares sin hallazgos significativos. Cavidades pleurales libres

Conclusión: Engrosamiento irregular de la cara anterior vesical, con captación de contraste, compatible con proceso neoformativo. Lesión hepática sin cambios significativos. Nódulo milimétrico en suprarrenal izquierda, similar a estudio previo".

De lo que se desprende no se objetivaron ni metástasis, ni aumento de los ganglios, ni grandes adenopatías que precisasen ser reducidas con tratamiento quimioterápico previo a la extirpación .

Sentado lo anterior, es también preciso aclarar que la lesión en la vena íliaca derecha, está descrita como una de las complicaciones habituales de este tipo de intervenciones, - hasta un 6%-, como señalan los Drs Oscar y Argimiro. En concreto ambos expertos en términos muy semejantes afirmaron que esta lesión iatrogénica se produce siempre en la ejecución de la linfadenectomía y es más frecuente en los pacientes que presentan invasión de los ganglios linfáticos. En todo caso no contamos con prueba que acredite que esta lesión iatrogénica fuese debida a una mala praxis, sino que es consecuencia de la técnica seguida para la extirpación del tumor. Así mismo y como se desprende del informe de la intervención, en este caso, en cuanto se detectó el desgarro de la vena ilíaca, se procedió de manera inmediata a la reparación del daño vascular causado sin que tampoco podamos apreciar infracción de la lex artis al no parar la operación, pues no consta prueba relativa a la imposibilidad de extirpar los ganglios afectados o a la no posibilidad de proceder a la revascularización.

Tampoco se aprecia error en la valoración de la prueba con respecto al tratamiento instaurado tras la intervención quirúrgica, en relación a la colocación del vendaje y del catéter epidural. En relación a la media de compresión, convienen los peritos que es medida habitual en este tipo de cirugías, de gran afectación orgánica, para evitar trombosis, que es un riesgo asociado. Es cierto que el Dr Argimiro señaló en su informe que el vendaje pudo afectar al retorno venoso, pero no existe prueba de que tuviera incidencia directa en la isquemia que finalmente sufrió el Sr Jose Enrique- ninguno de los peritos lo indican así. Además, fue retirado en aproximadamente una hora desde la conclusión de la operación, y en todo caso no impidió el diagnóstico de la isquemia, pues no afectó a la comprobación de la presencia de pulsos tibial y pedial ni de otros síntomas como la coloración de la extremidad o la sudoración profusa que acompañan las isquemias. De hecho, y si bien es cierto que el paciente, según refiere la testigo y consta anotado en el historial de URPA, refería dolor desde las 15:07 horas, en ese momento presentaba pulso periférico y no tenía otros síntomas propios de las isquemias. Tampoco podemos afirmar a la vista de la prueba practicada que la colocación del catéter epidural para el suministro de analgesia dificultase el diagnóstico de la isquemia, puesto que junto al dolor, que podía obedecer a la propia operación, el paciente no presentaba inicialmente los síntomas propios que si se apreciaron pocas horas después, como la falta de pulso, la falta de sensibilidad y la frialdad de la extremidad derecha.

Finalmente tampococonsideramos errónea la valoración de la prueba sobre el retraso y tratamiento de la isquemia, puesto que desde la presentación del dolor, aunque inicialmente el paciente presentara pulso, hasta la constatación de la obstrucción venosa mediante angio TAC e intervención quirúrgica, transcurrieron menos de seis horas, que es el plazo máximo que se establecen en las guías para proceder a la revascularización.

En definitiva, no apreciamos error en la valoración de la prueba realizada por la juez de instancia en relación a la falta de infracción de la lex artis en relación a la asistencia médica prestada al Sr Jose Enrique.

SEXTO.-Sobre la infracción de la lex artis en relación al consentimiento informado .

Tenemos dicho en la sentencia 342/2020 de 11 de diciembre, APL 365/2020 :

OCTAVO.-Alcance del consentimiento informado primera intervención. -

Dados los términos en que se ha planteado el presente debate, merece un examen independiente la cuestión del consentimiento informado.

Alegaba la apelante, error manifiesto en la valoración de los hechos probados en el aspecto consentimiento informado

Ciertamente examinado el documento de consentimiento informado como dice la apelante se trata, de un modelo genérico sin especificación de : tipo de prótesis a implantar , ni sobre especificidad de la prótesis de par cerámica - cerámica, y cuando se abordan las complicaciones , no se indica posible rotura de la prótesis ni las consecuencias que dicha rotura tiene o puede tener en el paciente, y el apartado de puntos suspensivos previsto se entiende para indicar riesgos concretos del caso concreto, está en blanco.

En la sentencia la juez a quo afirma que, informado de la primera intervención quirúrgica, es incontrovertido que en el mismo no figuraba el riesgo de rotura o estallido de la prótesis (sic), pero, como dicen los peritos, se trata de un riesgo excepcional y raro, o, en su caso, se podría entender comprendido en otros riesgos sí detallados en el consentimiento informado, así "luxación o aflojamiento de prótesis".

Esta Sala no acepta esta afirmación; no se puede entender comprendido en otros riesgos tales como luxación o aflojamiento de prótesis porque, tal y como se infiere de los informes periciales sin ningún género de duda, se trata de riesgos distintos, en este aspecto es muy rotundo el perito parte actora, Dr. Joaquín en la comparecencia para aclaraciones, juico no asumido por la juez a quo, lo que pone de manifiesto una valoración de la prueba ilógica e irrazonable; y segundo, por el hecho de que el riesgo sea infrecuente, no se debe omitir su mención, porque, tal y como afirman todos los peritos, también el Dr. Augusto, el riesgo es posible, es conocido por la literatura científica y es típico; tan posible es que se ha producido. Y a ello no obsta la afirmación de la juez a quo en línea con la Ley reguladora de la Autonomía del Paciente y a la jurisprudencia del TS, referidas a que un detalle exhaustivo incluso de riesgos infrecuentes pueda generar frustración y temor al paciente o grave distorsión servicio sanitario. Precisamente, al albur de la Ley citada y de la doctrina del TS la conclusión ha de ser otra; pues esta doctrina se ha de poner en relación con la libertad o autonomía del paciente y ponderarla según las circunstancias del caso concreto; de aplicarse en la forma que apunta la juez, ¿dónde queda la facultad del propio paciente en ejercicio de su autonomía, de poder elegir otra técnica, posible conforme a la ciencia, si no se le da toda la información precisa?' La tesis de la juzgadora en línea con la de la Administración se separan del criterio sentado por la jurisprudencia, tanto de esta Sala como del TS.

Se ha dicho en la sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada --puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente-- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica --no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión--, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario. Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración).

QUINTO. - Y una constante jurisprudencia ( sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario. No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales como aquí se invoca respecto a la primera intervención. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar. Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad, aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Lo que falta en el primer documento es la ausencia de esa eventual complicación (apertura vesical) de la intervención con su subsiguiente secuela para que el paciente, ejerciendo su derecho a la toma de decisiones, hubiera decidido aceptar o no la intervención a la vista de una posible consecuencia lesiva grave, aunque fuere de acaecimiento infrecuente pero no improbable. El contenido del consentimiento informado comprende transmitir al paciente, es decir a la persona que requiere asistencia sanitaria todos los riesgos a los que se expone en una intervención quirúrgica precisando de forma detallada las posibilidades, conocidas, de resultados con complicaciones. De esa manera se refuerza el derecho a la autonomía del paciente.

Traemos asimismo a colación por su interés para el caso , la STS antes citada de 9 de mayo de 2017 según la cual: " Ciertamente la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, exige que toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso. Pues bien, la forma, con carácter general, para prestar dicho consentimiento, ex artículo 8.2 de la citada Ley 41/2002 , es la verbal. Ahora bien, esta norma general tiene excepciones, cuando se trate de una intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Siempre dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos. ....Además, hemos añadido, en Sentencia de 4 de abril de 2006 (recurso de casación nº 3409 / 2002 ), que " No obstante, tal y como se recoge en sentencia de 26 de febrero de 2004 , "aun cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no lo es menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de 26 de marzo de 2002 que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que se afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad>">.

También citamos STSJ Castilla la Mancha de 31 julio 2019 que recoge doctrina ya sentad por esta misma Sala según la cual :" supone una vulneración del artículo 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que exige que el consentimiento se prestara por escrito, entre otros casos, en las intervenciones quirúrgicas, y, como ha entendido el Tribunal Constitucional en Sentencia de 28 de marzo de 2011 : "(...) el consentimiento del paciente a cualquier intervención sobre su persona es algo inherente, entre otros, a su derecho fundamental a la integridad física, a la facultad que éste supone de impedir toda intervención no consentida sobre el propio cuerpo, que no puede verse limitada de manera injustificada como consecuencia de una situación de enfermedad. Se trata de una facultad de autodeterminación que legitima al paciente, en uso de su autonomía de la voluntad para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y tratamientos que puedan afectar a su integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo su práctica o rechazándolas. Esta es precisamente la manifestación más importante de los derechos fundamentales que pueden resultar afectados por una intervención médica: la de decidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, posibilidad que ha sido admitida por el TEDH, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal...". Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( STS de 2/10/2 .012, con cita de otras muchas).

En este mismo sentido se ha pronunciado esta misma Sala en st nº 21/2019, de 31 de enero citada en autos, según la cual :" Por lo que se refiere al consentimiento informado, el Tribunal Supremo recuerda en la STS de 16 de mayo de 2012, (RC 1777/2010 ) que: "el derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la intervención o tratamiento se configura en el actual orden normativo - constituido por la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica- como una faceta integrante del derecho fundamental a la vida, en su vertiente de autodisposición sobre el propio cuerpo, reconocido como tal incluso en la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea , conforme a la cual el Derecho fundamental a la integridad de la persona comprende, en el marco de la medicina, el consentimiento libre e informado, de manera que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente constituye en sí misma una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan, y que como tal causa un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente" así recientemente nuestra Sentencia de 2 de enero de 2012, recurso 6710/2010 ; en igual sentido Sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo , 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011 ). La prestación de la información suficiente ha de permitir al paciente formar libremente una decisión sobre las distintas alternativas, en definitiva consentir a la finalmente elegida en atención a los riesgos que cada una de ellas comporta, pero no tiene como finalidad ni objeto la asunción de la actuación incorrecta de la prestación de medios que es exigible a la Administración sanitaria, que la ciencia pone razonablemente en el momento a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales, conforme declaró este Tribunal en Sentencia de 10 de octubre de 2000 (recurso 5078/1997 ), pues la inadecuación de la prestación médica "...puede producirse no sólo por la inexistencia de consentimiento informado , sino también por incumplimiento de la lex artis ad hoc o por defecto, insuficiencia o falta de coordinación objetiva del servicio, de donde se desprende que, en contra de lo que parece suponer la parte recurrente, la existencia de consentimiento informado no obliga al paciente a asumir cualesquiera riesgos derivados de una prestación asistencial inadecuada." ., y esto es así por cuanto el de información es un deber autónomo, que ha de ser cumplido a la par que la obligación de la actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria, sin solapamiento de uno por la otra, conforme ahora también consta en el artículo 2.6 de la Ley 41/2002 citada, por el que "Todo profesional que interviene en la actividad asistencial está obligado no sólo a la correcta prestación de sus técnicas, sino al cumplimiento de los deberes de información y de documentación clínica, y al respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente.", esto es, que la obligación de medios de la prestación sanitaria comprende tanto una como la otra".

Y también citamos sentencia de esta Sala nº 673/2007 en la que redundando en lo anterior se dice también que " la excepcionalidad de la lesión, o riesgo, no permite trasladar al mismo (al paciente) la necesidad de solicitar información sobre un especifico riesgo que de la operación se pueda derivar."

En todo caso y más a más, en lo que se refiere a la infrecuencia del riesgo producido y su omisión en el documento de consentimiento informado , hay que traer a colación STS ( Sala de lo Civil ) de 30 junio 2009 según la cual : la sentencia recurrida infringió el art. 10.5 de la Ley General de Sanidad , en relación con el art. 1902 CC , al considerar ""imprevisible"" una complicación descrita en la literatura científica con una estimación de frecuencia del 3,5%, confundiendo por tanto el tribunal sentenciador frecuencia con previsibilidad, como alega la parte recurrente, ya que la circunstancia de que el riesgo de una intervención sea poco probable no exime, si es conocido por el médico o debe serlo, de informar al paciente acerca del mismo. Y como quiera que en el presente caso no hubo información alguna del riesgo típico de la lesión del nervio ciático, según se desprende de la motivación de la sentencia recurrida e incluso de lo alegado por el propio cirujano demandado al contestar a la demanda y tal lesión efectivamente se produjo, la conclusión no puede ser otra que la de la responsabilidad del referido cirujano por no haber dado a su paciente la oportunidad de evitar esa lesión no consintiendo la intervención, de consultar otras opiniones o de, sopesando el riesgo, confiar la intervención a un determinado especialista o decidir que se hiciera en un determinado centro hospitalario(...)

El riesgo típico no puede desempeñar una doble función exculpatoria: del mal resultado de la intervención, por ser típico, y de la omisión o insuficiencia de la información al paciente por ser poco frecuente e imprevisible, pues tipicidad e imprevisibilidad son conceptos excluyentes en un juicio sobre la responsabilidad del profesional médico....

En nuestro caso , en el documento genérico que obra en autos y que esta Sala ha podido examinar , se indica apenas que el firmante ha recibido información verbal, pero en todo caso no se especifica de que concretos riesgos y no sabemos en qué consistió aquella información verbal, cuando además , como hemos dicho , en este caso al tratarse de intervención quirúrgica la norma exige que la información al paciente revista la forma escrita. Lo mismo se puede decir respecto de las deficiencias del consentimiento informado referido a la segunda de las intervenciones.

Así entonces, tal y como señala la parte apelante no se puede confundir como hace la sentencia recurrida la excepcionalidad del riesgo con la obligación de informar siendo como era un riesgo conocido y descrito por la literatura científica, tal y como han reconocido, no solo los peritos de la parte actora sino los peritos de la demandada, Dr. Augusto, y Dr. Carlos Jesús, de la aseguradora. Tan es así que los autores del artículo mencionado, uno de ellos, participantes en la intervención quirúrgica, consideran necesario informar del mismo al paciente que se vaya a someter a un implante de prótesis de cadera por cerámica.

En conclusión, procede declarar que la falta de consentimiento informado suficiente sobre el riesgo de rotura de prótesis de cadera, tiene una entidad autónoma y origina unos daños que merecen ser resarcidos.

En todo caso, la apelante según se infiere del escrito de apelación pág. 45, la indemnización reclamada ya comprende todos los daños producidos, tales como físicos, morales y psicológicos, de lo que cabe concluir que ya está comprendido asimismo (en la cuantía total) el perjuicio causado por la falta de consentimiento informado indicado. Volveremos sobre ello más adelante.

Recordemos que los apelantes defienden que el consentimiento informado que firmó el Sr Jose Enrique es generalista, y sólo alude al riesgo de hemorragia que presenta la cistectomía radical, sin hacer referencia alguna a la posibilidad de daños en arterias o grandes vasos vasculares, a pesar de que sucede en un 6% de las indicadas operaciones. Señalan que en otros consentimientos informados para esta técnica quirúrgica, se recoge expresamente el riesgo de complicaciones vasculares como la lesión de grandes vasos que pueden provocar hemorragias.

La sentencia si bien admite que el consentimiento firmado no recoge entre los riesgos el de daño vascular, entiende que es suficiente con que se citase el riesgo de hemorragia, siendo innecesario que se precise que concreta estructura vascular se puede ver afectada. Indica la juez que el modelo utilizado es el publicado por la Sociedad de urología.

Bien, el consentimiento informado firmado obra al folio 143 del Expediente administrativo y señala como riesgo más grave de las cistectomías radicales el de la hemorragia, literalmente dice: "la complicación inmediata más frecuente y grave (incluso mortal ) es la hemorragia durante o tras la operación que obligaría a transfusiones sanguíneas incluso a reoperarle."No se hace referencia alguna a las posibles lesiones vasculares.

El Dr Argimiro, perito de PROEMEDE sobre esta cuestión afirmó que:

"Dentro de las complicaciones y centrándonos en las vasculares, tanto de la arterias como de la venas ilíacas que se producen durante la intervención quirúrgica ,se estima en la literatura que ocurren hasta en un 6% y suelen producirse durante la realización de la linfadenectomía, especialmente cuando existe invasión de los ganglios linfáticos"

A la vista de lo expuesto la Sala entiende que la referencia al riesgo general de hemorragias del consentimiento firmado no engloba el riesgo tan específico de que una arteria o vaso sanguíneo principal sea lesionado en el transcurso de la intervención quirúrgica. El riesgo de hemorragias puede ser consustancial a cualquier operación, pero en este caso la cistectomía radical, acompaña un riesgo objetivado, concreto y probable (de un 6%) de lesión vascular, fundamentalmente en el momento de extirpar los ganglios afectados por la enfermedad, según señala en su informe el Dr Oscar, especialista en cirugía vascular. No puede entenderse englobado este riesgo individualizado y propio de la técnica quirúrgica a seguir, en el general de hemorragias, por lo que efectivamente, el consentimiento informado que se prestó adolecía de esta información. No se trata de precisar la concreta estructura vascular que puede causar la hemorragia, como dice la sentencia apelada, sino de diferenciar el riesgo general de hemorragias, cualquiera que sea la causa que las produzca, del riesgo específico de que se produzca una lesión en una arteria o vaso sanguíneo principal que acompaña otras consecuencias.

Se indica en la sentencia apelada que se ofreció información verbal complementaria pero en todo caso, al tratarse de una intervención quirúrgica debió estar por escrito.

Así mismo se alude a que el modelo utilizado es el recomendado por la Sociedad Española de urología comprobación que a la vista de la documental aportada, esta Sala no ha podido realizar. Por el contrario, si se ha podido comprobar que en otras CCAA - como las citadas en apelación-, el consentimiento informado que se presenta para las cistectomías radicales diferencia por un lado el riesgo de padecer una hemorragia del riesgo de resultar dañada una arteria o vena principales.

Todo ello nos lleva concluir que el consentimiento informado firmado no resulta ajustado a la Lex artis lo que nos lleva a plantearnos la posibilidad de su indemnización para lo que es preciso recordar la doctrina jurisprudencial que entre otras se fija en la reciente sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección 5ª, de 4 de febrero de 2021, Rec. 3935/2019, se examinan, en primer término, las características y contenido del consentimiento informado, es decir, la información en que se sustenta y la forma en que debe documentarse, y, en segundo lugar, si la ausencia de una determinada información -en el caso, el riesgo de posible infección hospitalaria en caso de intervención quirúrgica- supone una infracción de la lex artis determinante de indemnización.

Sobre esta cuestión el Alto Tribunal argumenta lo siguiente:

"CUARTO.- El auto de admisión del recurso plantea, en segundo lugar y como consecuencia de la respuesta al primer aspecto que acabamos de examinar, si la ausencia de tal información supone una infracción de la lex artis, determinante de la correspondiente indemnización.

Tal cuestión ha sido examinada y resuelta por esta Sala en numerosas sentencias en sentido afirmativo, tal es el caso de la sentencia de 29 de junio de 2010 (rec. 4637/2008 ), según la cual, "una constante jurisprudencia ( sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario."

Añade dicha sentencia que: "No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales como aquí se invoca respecto a la primera intervención. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar."

Por lo demás, tal planteamiento resulta de la propia regulación legal del derecho a la información y de la autonomía del paciente manifestada en el consentimiento informado, regulación que se ha examinado en el anterior fundamento de derecho, y que sujeta toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente al consentimiento libre y voluntario del mismo, previa la correspondiente y adecuada información que le permita adoptar su decisión fundadamente.

En consecuencia, ha de responderse a la cuestión planteada en el auto de admisión, que la ausencia de la referida información constituye una infracción de la lex artis.

En cuanto a la determinación de la indemnización, conviene señalar que tal infracción de la lex artis tiene autonomía propia, en cuanto incide sobre el derecho del paciente a decidir, libremente y con la información adecuada, sobre su sometimiento a la actuación sanitaria, privándole de la oportunidad de optar por el sometimiento o no a la intervención y, en su caso, aquella modalidad que entienda asumible, lo que puede traducirse en una lesión de carácter moral, al margen y con independencia del daño que pueda resultar de la infracción de la lex artis en la realización del acto médico. En este sentido, la sentencia de 2 de enero de 2012 (rec. 6710/2010 ) se refiere a la Jurisprudencia ya consolidada "relativa a la naturaleza autónoma y, por tanto, relevante por sí misma, de la infracción del derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la intervención o tratamiento. Podemos citar la reciente sentencia de esta Sala y Sección de dos de noviembre de dos mil once, recurso de casación 3833/2009 , en la que se reitera esta Jurisprudencia:

"b) Que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente (a tener por cierta en el caso de autos ante la duda no despejada sobre el cabal cumplimiento de aquella obligación) constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo , 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011 ).""

En el mismo sentido, la ya citada sentencia de 29 de junio de 2010 señala que "esta Sala viene admitiendo (por todas Sentencia 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008 , con cita de otras anteriores, reiterada en la de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) que en determinadas circunstancias la antedicha infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir.

También reitera esta Sala que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo, atendiendo a las circunstancias concurrentes."

En consecuencia y para completar la respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso, ha de entenderse que dicha infracción de la lex artis es susceptible de determinar el dere lex artischo a la correspondiente indemnización por el daño moral que supone la privación al paciente de la capacidad de decidir fundadamente.

QUINTO.- De acuerdo con todo lo expuesto y dando respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión del recurso, ha de entenderse que: la falta de información al paciente que va a ser intervenido quirúrgicamente del posible riesgo de infección hospitalaria, supone el incumplimiento del deber de obtener el consentimiento informado en las condiciones legalmente establecidas, que la ausencia de la referida información constituye una infracción de la lex artis, que es susceptible de determinar el derecho a la correspondiente indemnización por el daño moral que supone la privación al paciente de la capacidad de decidir fundadamente."

La interpretación de las normas que se acaba de establecer, conduce a la estimación de este recurso en cuanto la sentencia de instancia, no se ajusta a tal interpretación, al no apreciar la existencia de infracción de la lex artis por deficiencias en el consentimiento informado, a pesar de haberse justificado y resultar incontrovertido que no se informó al paciente del riesgo de lesión de grandes vasos vasculares que posteriormente se produjo y que contribuyó, según la propia sentencia, al resultado. La sentencia, por tanto, se revoca en tal aspecto, manteniéndose en lo demás.

Como consecuencia de tal infracción, procede, como se ha indicado antes, reconocer la correspondiente indemnización en concepto de daño moral por la privación del ejercicio de la autonomía del paciente, en tanto al no ofrecérsele una información concreta sobre un riesgo cierto , objetivo y probable de la intervención a la que se iba a someter no pudo tomar con plenitud de conocimiento la decisión de someterse a la misma u optar por otras técnicas terapéuticas como el tratamiento de quimioterapia al que también se alude en el documento firmado.

La lesión de la vena ilíaca derecha se produjo con ocasión de la cistectomía radical practicada, por lo que se aprecia relación de causalidad, con el fatal desenlace, y en razón de razón de tal apreciación fijamos la indemnización a favor de los recurrentes, esposa e hijos del paciente fallecido, respectivamente, en las cantidades de 4000 euros para la esposa y 2000 euros para cada uno de los hijos .

SÉPTIMO.-Conclusión.

En conclusión, procede estimar el recurso de apelación contra la sentencia 166/2024 de 2 de septiembre del JCA nº 1 que se anula. Así mismo estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo contra la resolución 1022/2022 del Director Gerente del Servicio Navarro de Salud que se anula condenando al SNS - O y a SEGURCAIXA al abono de la cantidad de 4000 euros, a favor de DÑA. Carmela, de 2000 euros a D. Jenaro y de 2000 euros a DÑA. Nicolasa junto con los intereses devengados.

OCTAVO .-Costas Procesales.

En cuanto a las costas el artículo 139. 1. de la LJCA 1998 establece que: "1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición."

En este caso, dada la estimación de la apelación no procede condena en costas.

Al estimarse parcialmente el recurso contencioso administrativo, tampoco procede condena en costas en la primera instancia.