Última revisión
08/04/2025
Sentencia Contencioso-Administrativo 1523/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 143/2023 de 17 de diciembre del 2024
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Orden: Administrativo
Fecha: 17 de Diciembre de 2024
Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo
Ponente: MARIA DE LA ENCARNACION LUCAS LUCAS
Nº de sentencia: 1523/2024
Núm. Cendoj: 47186330012024100753
Núm. Ecli: ES:TSJCL:2024:5454
Núm. Roj: STSJ CL 5454:2024
Encabezamiento
Equipo/usuario: MSS
Modelo: N11600 SENTENCIA ART 67 Y SS LRJCA
C/ ANGUSTIAS S/N
ILMA. SRA. PRESIDENTA
Dª ANA Mª MARTINEZ OLALLA
ILMA/ILMOS. SRA/SRES. MAGISTRADA/OS
Dª ENCARNACION LUCAS LUCAS
D. FRANCISCO DE ASIS BARRIOS MANRIQUE DE LARA
En Valladolid, diecisiete de diciembre de dos mil veinticuatro
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso nº 143/2023 en el que se impugna:
La ORDEN MTD/1854/2022, de 16 de diciembre, por la que se resuelve el concurso público convocado mediante Orden FYM/1173/2020, de 29 de octubre, para el otorgamiento de 138 licencias de comunicación audiovisual para la prestación de servicios radiofónicos en ondas métricas con modulación de frecuencia de titularidad privada que realicen comunicaciones comerciales, en la Comunidad de Castilla y León (BOCYL de 23 de diciembre de 2022).
Son partes en este recurso:
Como recurrente: la mercantil AUDIODISEÑO PUBLICIDAD S.L.L., representada por la Procuradora Sra. Cardeñosa Calvo y asistida por la Letrada Sra. Ruiz Albi
Como demandadas: la ADMINISTRACION DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE CASTILLA Y LEON -CONSEJERIA DE MOVILIDAD Y TRANSFORMACION DIGITAL- representada y asistida por la Letrada de sus Servicios Jurídicos,
La mercantil ASOCIACION EMPLAZAMIENTOS Y COMUNICACIÓN NUEVA ESPERANZA representada por la Procuradora Sra. Rivas Farpon y asistida por la Letrada Sra. Romeo González.
La FUNDACION AMIGOS DE RADIO MARÍA, representada por el Procurador Sr. Llanos González y asistida por el Letrado Sr. Angulo Delgado.
La mercantil RADIO POPULAR S.A. COPE, representada por la procuradora Sra. Abril vega y asistida por el Letrado Sr. Angulo delgado,
El GRUPO DE COMUNICACION PROMECAL, representado por la Procuradora Sra. Cano Martínez y asistido por el Letrado Sr. Pérez Martin,
La mercantil MEDIATEL MULTIMEDIA SAU, representada por la Procuradora Sra. Cano Martínez y asistida por el Letrado Sr. Pérez Martin, y
El DIARIO DE AVILA Y NOTICIAS INDEPENDIENTES SORIA representado por la Procuradora Sra. Cano Martínez y asistido por el Letrado Sr. Pérez Martin,
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Encarnación Lucas Lucas
Antecedentes
Fundamentos
PRIMERO. - Constituye el objeto de este recurso la ORDEN MTD/1854/2022, de 16 de diciembre, por la que se resuelve el concurso público convocado mediante Orden FYM/1173/2020, de 29 de octubre, para el otorgamiento de 138 licencias de comunicación audiovisual para la prestación de servicios radiofónicos en ondas métricas con modulación de frecuencia de titularidad privada que realicen comunicaciones comerciales, en la Comunidad de Castilla y León (BOCYL de 23 de diciembre de 2022).
En dicha Orden figura la recurrente, AUDIODISEÑO PUBLICIDAD SLL, en el Anexo II -Ofertas desestimadas- con una puntuación de 91,75 puntos.
Por la parte actora se impugna dicha resolución al estimar que ha sido incorrectamente valorada debiendo corresponderle 10,25 puntos más.
Alega al respecto que la mesa de evaluación ha incurrido en diversos errores materiales al puntuar las características de la programación ofertada y las características técnicas y operativas del proyecto -adecuación técnica- (valoraciones efectuadas conforme a datos objetivos) y ha realizado una incorrecta baremación de los apartados correspondientes al Plan de calidad y continuidad del servicio y a la viabilidad económica y estructural del proyecto al haber introducido la mesa nuevos criterios (subcriterios) de valoración, no contemplados en las bases de la convocatoria, y haber puntuado incorrectamente el proyecto (valoración dependiente de un juicio de valor).
Frente a dicha pretensión se opone la Administración demandada remitiéndose al Informe de la Dirección General de Telecomunicaciones y Administración Digital que aporta.
SEGUNDO: PRECISIONES PREVIAS
Al concurso litigioso no resulta de aplicación la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
En la fecha de la convocatoria de dicho concurso estaba vigente la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, y conforme a lo dispuesto en el artículo 27.1
Por tanto, el régimen jurídico del procedimiento para el otorgamiento de licencias de comunicación audiovisual es propio y específico no resultando de aplicación el procedimiento general de contratación de las administraciones públicas.
Junto a ello conforme a la base 11 de la orden de convocatoria la
Esta mesa a su vez procedió al encargo al Servicio de Medios Audiovisuales y Régimen Jurídico de la Dirección General de Telecomunicaciones y Administración Digital la elaboración de los informes de evaluación en la sesión celebrada el 18 de junio de 2021, como refleja el punto nº2 del acta nº 5, conforme a la base 11 que disponía
Por tanto la valoración de cada oferta ha sido realizada por un órgano de carácter técnico, con la objetividad e imparcialidad que cabe en principio predicar de dichos órganos, y sobre cuestiones que por sus características, aun cuando se valoren en términos absolutamente objetivos, la puntuación que procede asignar descasa sobre cuestiones de carácter técnico.
Por ello es de plena aplicación al caso la doctrina sostenida por el Tribunal Supremo con respecto de la denominada discrecionalidad técnica de la Administración conforme a la cual el parecer técnico del órgano de contratación está dotado de una presunción de acierto y veracidad por la cualificación técnica de quienes lo emiten y adoptan y para desvirtuarlos es necesaria una prueba suficiente de que son erróneos o se han dictado en clara discriminación de los licitadores (recogida entre otras en sentencia del TS 23 de noviembre de 2007, Roj 8950/2007, o STS de 3 de julio de 2015, Roj 3391/2015) reproduciendo doctrina del TC.
TERCERO.- VALORACION DE LA OFERTA DE LA RECURRENTE. APARTADO CORRESPONDIENTE A LAS CARACTERÍSTICAS DE LA PROGRAMACIÓN OFERTADA Y LAS CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS Y OPERATIVAS DEL PROYECTO -ADECUACIÓN TÉCNICA- (VALORACIONES EFECTUADAS CONFORME A DATOS OBJETIVOS)
La recurrente impugna la puntuación que ha obtenido en diversos apartados. Siguiendo el orden de la demanda analizamos cada uno de ellos:
1.- CARACTERISTICAS DE LA PROGRAMACION OFERTADA:
1.1. DISTRIBUCION DE LA PROGRAMACION
Se alega en la demanda que su oferta ha sido valorada erróneamente al no tener en cuenta la mesa los porcentajes de distribución de su programación sino otros distintos y erróneos.
En la contestación a la demanda se justifica esta diferencia en haber tenido en cuenta -para el cálculo del porcentaje de distribución de la programación- 168 horas de emisión en lugar de las 132 computadas por la actora. Este computo de 168 horas de emisión, se explica, es debido a que si en determinadas horas no se emitía debería figurar en la oferta como excluidas del cómputo como de no emisión o de redifusión o programación grabada.
Frente a dicha justificación nada se opone ni se dice en el escrito de conclusiones por lo que debe ser desestimado este punto.
Dentro de este apartado y por lo que se refiere a la programación infantil y juvenil la demandante alega que no se han computado todas las horas que figuran en su oferta. Expone en su demanda que los programas Universo Infantil, Ciencia para Niños y Musical Kids, dan un total de 4 horas en sábado y 4 horas de emisión en domingo con lo que al otorgarse 1 punto por cada hora de emisión, le corresponderían 8 puntos pero como el límite fijado por el concurso con 4 puntos esos son los que deben asignarse a su oferta y no los 3 que se han atribuido por la mesa cada hora de información semanal al público infantil o juvenil.
Frente a ello en la contestación se justifica que siguiendo el criterio de valoración de lo que debe considerarse como programación infantil
Contraargumentación frente a la que nada se dice en conclusiones por lo que también procede su desestimación.
2. CARACTERISTICAS TECNICAS Y OPERATIVAS DEL PROYECTO
2.1. ADECUACION TECNICA E INNOVACION TECNICA
2.1.1 Concreción y adecuación técnica: por disponer de los estudios de emisión.
Alega la actora que posee local desde el que emite y dos cabinas de emisión por lo que le corresponden 3 puntos y no 1.
Por la demandada se contesta que la mención que se contine en la memoria de la oferta de la recurrente sobre la existencia del estudio de emisión no es cierta ya que se menciona el "centro emisor" ubicado en El Cerro del Águila y ese emplazamiento es un centro de transmisiones de radio existente en Valladolid pero no es un estudio de emisión como alegan que se describe en la memoria y dibujado en el anexo I de la misma. A ello añade que técnicamente los estudios de emisión no son el centro emisor, desde los estudios de la emisora se remite la señal de radio al centro emisor para que posteriormente sea redifundida a los receptores finales de la radio, los oyentes en sus aparatos de radio. Añadiendo que la descripción de los estudios de emisión que alegan en el plano del anexo I de su memoria se ha tenido en cuenta para la evaluación del siguiente apartado, pero no en este apartado pues nada se indica en la memoria sobre la ubicación de estudios mismo ni sobre la disponibilidad de los inmuebles pedida en la orden de la convocatoria.
Afirmación de la demandada que no ha sido desvirtuada por la actora que se ha limitado a reiterar que posee un estudio de emisión sin mayor justificación. También se desestima.
En cuanto a la cabina alega tener dos cabinas de emisión pero únicamente consta en la memoria una -tal y como se explica en la contestación a la demanda- por lo que tampoco tiene favorable acogida este apartado.
CUARTO.- VALORACION DE LA OFERTA DE LA RECURRENTE EN LOS APARTADOS RELATIVOS AL PLAN DE CALIDAD Y CONTINUIDAD DEL SERVICIO Y A LA VIABILIDAD ECONÓMICA Y ESTRUCTURAL DEL PROYECTO.
La actora alega, en primer lugar, que en estos apartados la mesa ha introducido subcriterios y factores de ponderación no contemplados en las bases, infringiendo así el principio de igualdad de trato discriminando a las pequeñas empresa (como es su caso) frente a los grandes holding más acostumbrados a licitar.
Esta alegación debe ser desestimada.
Los criterios de valoración para la adjudicación del concurso contenidos en el Pliego pueden ser objeto de desarrollo y concreción por la mesa siempre y cuando se respete el contenido de las mismas (cfr. STS, Contencioso sección 7 del 07 de julio de 2011 ( ROJ: STS 5431/2011 - ECLI:ES:TS:2011:5431 ).
En el presente supuesto la mesa no vino sino a concretar la generalidad de las bases en este punto determinado los aspectos a valorar (sin excederse de los previamente previstos) y su valoración o puntuación. La mesa de evaluación (como se aprecia al analizar los subcriterios que fijó y que relacionamos más adelante) ha atribuido un peso específico a elementos secundarios de un criterio de adjudicación establecido con antelación, procediendo a distribuir entre dichos elementos secundarios el número de puntos que la entidad adjudicadora previó para el criterio en cuestión en el momento en que elaboró la oferta y con tal decisión no ha modificado los criterios definidos en el pliego de condiciones - de hecho la parte no indica que aspectos de los desglosados o concretados por la mesa no están contemplados en las bases-, ni ha introducido elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habrían podido influir en tal preparación, por lo que su actuación no ha sido contraria a la bases.
La Sentencia del TJCE, Sala Segunda, de 24 de noviembre de 2005 (asunto C-331/04), entendió, conforme con el Derecho Comunitario que la mesa de contratación pudiera repartir la puntuación asignada a un criterio de adjudicación entre los elementos contenidos en él y que no habían sido previamente ponderados en el Pliego. Dijo en concreto el Alto Tribunal,
Pues bien, en el caso que nos concierne, la actuación de la mesa y del órgano de contratación se ajusta a los límites exigidos por la sentencia citada, al tratarse de un reparto puro y simple de puntos entre conceptos que, en este supuesto, no se ha puesto en cuestión de manera razonada y detallada que no se hallaban comprendidos en la previa definición del criterio de adjudicación que se reseñó. Tampoco consta que la distribución efectuada haya podido tener efecto discriminatorio en perjuicio de la recurrente.
En segundo lugar sostiene la recurrente que los criterios han sido valorados erróneamente, alegación que también debe ser desestimada por las razones que exponemos a continuación en cada uno de los apartados cuestionados.
2.2 CALIDAD Y CONTINUIDAD DEL SERVICIO: valoración del Plan de calidad y continuidad del servicio.
En las bases se indicaba que:
En las bases se disponía una valoración optima (6 puntos) /buena (3 puntos) /insuficiente (0 puntos).
Este extremo de las bases fue concretado por la mesa (previamente a la apertura de los sobres) del siguiente modo: Se valorará la exposición de los siguientes bloques:
1. Parámetros para proveer servicio de alta calidad: entre ellos se valorarán parámetros QoS (Quality of Service), parámetros SLA, parámetros relacionados con aspectos producción/ transporte/difusión. (hasta 2 puntos)
2. Parámetros y aspectos técnicos para garantizar la fiabilidad y continuidad: entre ellos se valorará la información relativa a redundancia de equipos, sistemas alternativos de suministro de energía, sistemas de detección y reenvío de alarmas, parámetros de fiabilidad de equipos. (hasta 2 puntos).
3. Planes de mantenimiento de las instalaciones: se valorarán entre otros los parámetros y detalles relacionados con los planes preventivo y correctivo. (hasta 2 puntos).
La valoración efectuada por la mesa de dicho apartado a la recurrente fue de 2.25, desglosados del siguiente modo:
1. Parámetros para proveer servicio de alta calidad: 0.5 puntos correspondientes a: parámetros QoS (Quality of Service) 0,5; parámetros SLA 0 puntos y parámetros relacionados con aspectos producción/transporte/difusión 0 puntos.
2.- Parámetros y aspectos técnicos para garantizar la fiabilidad y continuidad: 0,75 puntos desglosados en: redundancia de equipos 0,25; sistemas alternativos de suministro de energía 0,25; sistemas de detección y reenvío de alarmas 0,25; parámetros de fiabilidad de equipos 0 puntos.
3.- Planes de mantenimiento de las instalaciones 1 punto (no cuestionado)
En la demanda se mantiene que en su plan se encuentran recogidos todos los extremos de los requisitos establecidos en la base, con cierto grado de detalle, por lo que no se puede entender que la valoración sea insuficiente. Solicita sea evaluado con 1,25 puntos más (3,50 total).
Concretamente respecto del primero de los subapartados -Parámetros para proveer servicio de alta calidad- pretende obtener una mayor puntuación alegando que en la oferta se recogen con detalle los tiempos de respuesta, medios de respuesta y disponibilidad, así como se aportan los enlaces web de los equipos.
Frente a ello la Administración ha opuesto que en el informe técnico de valoración se razona la puntuación asignada indicando
En el escrito de conclusiones la actora reitera sus alegaciones de la demanda en cuanto al establecimiento por la mesa de subcriterios no recogidos en las bases y error en la valoración pero en modo alguno rebate o desvirtúa las consideraciones contenidas en el informe técnico.
Respecto del segundo de los subapartados considera la actora que los sistemas alternativos de suministro de energía deben ser valorados 0,50 puntos al igual que los sistemas de detección y reenvío de alarmas.
En la contestación a la demanda, con remisión al informe técnico, se justifica esta puntuación del siguiente modo
Consideraciones del informe técnico que no han sido desvirtuadas limitándose en conclusiones a su reiteración.
La valoración de criterios técnicos no puede ser corregida por este Tribunal salvo que aprecie defectos de motivación o errores palmarios de forma que, sin necesidad de conocimientos técnicos, pueda apreciarse un uso incorrecto de las potestades discrecionales, o, en otro caso, la presunción de certeza de que goza la Administración en el ámbito de la discrecionalidad resulte desvirtuada. Y no es ese el caso. La demandada ha motivado debidamente su decisión y la recurrente no detalla ni desde luego acredita que dicha valoración sea errónea.
3.- VIABILIDAD ECONOMICA Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO (Análisis del mercado y Plan económico financiero).
3.1 Análisis del mercado.
En las bases se disponía que
Este extremo también fue concretado por la mesa elaborando unas tablas de valoración:
1.- Análisis de la audiencia potencial de la zona de servicio, demanda existente: perspectiva de los oyentes ( 1 punto); perspectiva de los demandantes de servicios (1 punto)
2.- Análisis de la oferta: consistente en el estudio de la competencia directa de emisoras de radio FM ( 2 puntos).
3.- Coherencia entre oferta y demanda (1 punto).
La puntuación de la actora ha sido: 1.- Análisis de la audiencia potencial de la zona de servicio, demanda existente: perspectiva de los oyentes: 0,5 puntos; perspectiva de los demandantes de servicios: 1 punto; 2.- Análisis de la oferta 0,5 puntos; 3.- Coherencia entre oferta y demanda 0,5 puntos.
Alega la actora que en su oferta se efectúa un análisis de toda la competencia detalladamente, cualquier compañía que hace competencia directa con las fuentes de ingresos. No sólo las compañías del sector FM y que por ello se debería adicionar 1 punto más a los 2,5 puntos obtenidos.
En la contestación a la demanda se remite en este aspecto al Informe de Evaluación de la propuesta técnica en el que figuran las razones de la puntuación otorgada a la recurrente, y a las que también nos remitimos nosotros en este punto para evitar repeticiones innecesarias y toda vez que dichas consideraciones no son rebatidas en modo alguno en la demanda a las que ni siquiera se alude.
3.2. Plan Económico Financiero
En las bases se expone
Y su valoración hasta 8 puntos: optima (8 puntos), buena (4 puntos)/insuficiente (0 puntos).
Y la mesa de Evaluación concreto este aspecto diferenciando a la hora de valorar este apartado en:
1.- Fuentes de financiación para soportar las previsiones del plan financiero (2 puntos).
2.- Estimación de ingresos (2 puntos).
3.- Previsión de gastos ( 2 puntos).
4.- Instrumentos para asegurar la viabilidad económica y sostenibilidad de la licencia ( 1 punto).
5.- Coherencia de los apartados anteriores entre sí ( 1 punto ).
La puntuación de la actora fue, respectivamente: 1,5 puntos; 0,5 puntos; 0,5 puntos; 0,25 puntos y 0,5 puntos. Total 3,25 puntos.
En la demanda se discrepa de la puntuación obtenida por estimación de ingresos respecto de lo que considera se debería adicionar 1 punto ya que se presenta una descripción detallada de los ingresos, tanto en el número como en el importe, se disgrega la totalidad de los ingresos por publicidad, (cuñas, menciones, microespacios) y precio para cada uno de ellos. En relación con la previsión de gastos también estima que debe añadirse 0,5 puntos pues se detalla la previsión para los 10 años de los ingresos y gastos, especificando los gastos de marketing, de producción, personal etc. Y la coherencia del plan también debería valorada con 1 punto puesto que se encuentra desglosado, detallado en un cuadro toda la previsión de gastos e ingresos.
En la contestación a la demanda se combaten estas alegaciones con remisión al Informe Técnico de Evaluación en el que se indica que en cuanto a la estimación de ingresos
Consideraciones del informe técnico que no han sido desvirtuadas por la actora más allá de ofrecer su particular versión sobre su propuesta que no puede prevalecer en modo alguno respecto de la opinión técnica y sin duda más objetiva dada por los técnicos informantes en este asunto.
Por todo lo expuesto el recurso debe ser desestimado.
QUINTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción y al desestimarse el recurso, las costas de la Administración demandada se imponen a la parte recurrente al no apreciar dudas de hecho o de derecho, debiendo el resto de codemandadas hacerse cargo de sus propias costas procesales.
En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y a la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos por la Administración demandada, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 1000 euros.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
PRIMERO: Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo nº 143/2023 interpuesto por la mercantil AUDIODISEÑO PUBLICIDAD S.L.L., representada por la Procuradora Sra. Cardeñosa Calvo contra la ORDEN MTD/1854/2022, de 16 de diciembre, por la que se resuelve el concurso público convocado mediante Orden FYM/1173/2020, de 29 de octubre, para el otorgamiento de 138 licencias de comunicación audiovisual para la prestación de servicios radiofónicos en ondas métricas con modulación de frecuencia de titularidad privada que realicen comunicaciones comerciales, en la Comunidad de Castilla y León (BOCYL de 23 de diciembre de 2022).
SEGUNDO: Las costas se imponen a la parte demandante en los términos y con el límite fijado en el último Fundamento de Derecho.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

