Sentencia Contencioso-Administrativo 1522/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 426/2023 de 17 de diciembre del 2024

PRIMERO. - Objeto del recurso y postura de las partes.

Constituye el objeto de este recurso la Resolución 46/2023, de 23 de marzo, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, por la que se inadmite el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la "UTE Zamora" (constituida por Oms Sacede S.A,U -actualmente Remondis Agua SAU- y Cesmed Ambiental S.L) frente a la Resolución del Ayuntamiento de Zamora de 30 de diciembre de 2023 por la que se resuelve ordenar la continuidad del "Contrato de gestión y explotación del servicio municipal de depuración de aguas y saneamientos de la ciudad de Zamora en régimen de concesión administrativa".

El motivo de inadmisión es estimar que la orden de continuidad ha sido adoptada en el ámbito de un contrato al que es aplicable (a tenor de la Disposición Transitoria primera 2 de la LCSP) el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y el Decreto de 9 de enero de 1953, por el que se aprueba el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales; que el artículo 59 del Decreto prevé, bajo ciertas circunstancias, la continuación del servicio obligatoria para el contratista, y que la cláusula 42 del PCAP del contrato también establecía la obligación del concesionario de continuar el servicio hasta que se otorgue la nueva concesión y el nuevo contratista comience a prestar el servicio, por lo que, concluye, la orden de continuación del servicio no se produce en el procedimiento de preparación y adjudicación del contrato, sino en su fase de ejecución, no teniendo encaje en ninguno de los apartados del artículo 44.2 de la LCSP.

Por la parte actora se impugna la resolución del TARCYL con apoyo en los siguientes motivos:

En primer lugar estima que es improcedente la inadmisión del recurso especial en materia de contratación que acuerda la resolución recurrida.

Alega al respecto que la llamada "Orden de Continuidad" constituye una adjudicación directa encubierta de un nuevo contrato a UTE ZAMORA para que siga prestando el Servicio de forma indefinida y en contra de los postulados más esenciales de la legislación europea y nacional sobre contratación del Sector Público.

Al tratarse de un acto de adjudicación de un contrato o encomienda a UTE ZAMORA la Orden de Continuidad resultaba impugnable ante el TARCYL de modo que la Resolución TARCYL incurre en vicio de invalidez y debe necesariamente anularse, entrando esa Sala a conocer del fondo del asunto.

Y, en todo caso, examinar si la Orden de Continuidad constituye una adjudicación no admisible de un contrato público, es una pretensión impugnable vía recurso especial en materia de contratación (por todas, la Resolución del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público núm. 216/2019, de 26 de junio (recurso núm. N-2019-036).

En segundo lugar, que la Orden de continuidad es contraria a derecho. La Orden se emite transcurridos más de dos (2) años desde la finalización del Contrato, por tiempo indefinido, con sujeción a condiciones nuevas impuestas forzosa y unilateralmente por el Ayuntamiento, al margen del anterior Contrato e implica que se adjudique a UTE ZAMORA la prestación del Servicio de forma directa, sin ningún procedimiento que cumpla con las exigencias de publicidad, transparencia, igualdad de trato y libre concurrencia ( art. 132.2 de la LCSP) .

A ello añade que la Orden de Continuidad se demuestra arbitraria y fraudulenta, por cuanto no queda amparada por ninguna "razón imperiosa de interés general" que no se justifica ni menciona siquiera, así como tampoco por los propios actos del Ayuntamiento, al no haber iniciado ningún procedimiento tendente a la licitación y adjudicación del Servicio por los cauces debidos y adecuados al efecto.

Frente a dicho recurso se ha opuesto el Ayuntamiento de Zamora sosteniendo:

En primer lugar, que LCSP de 2017 -art. 288 a)-, en sede de ejecución del contrato de concesión de servicios y relativo a las obligaciones generales de la empresa concesionaria, dispone expresamente que la concesionaria debe seguir prestando el servicio en caso de extinción del contrato por cumplimiento del mismo, y si bien es cierto que las leyes de contratos anteriores a la LCSP no preveían específicamente la posibilidad de adoptar una orden de continuidad, también lo es que era posible que los órganos de contratación justificaran la continuidad en la prestación de un servicio público más allá de la fecha de finalización del contrato y por el periodo de tiempo necesario hasta la formalización del nuevo contrato.

En el presente supuesto tal posibilidad estaba prevista en el clausula 42 de los Pliegos que recogieron la licitación en la que se disponía que, dado el carácter público del servicio, el adjudicatario estaba obligado a continuar en su prestación, tanto en caso de rescisión o de resolución del contrato por cualquier causa, hasta que se haya otorgado una nueva concesión y contratista comience a prestar el servicio y en el artículo 128.1. 1º del Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, establece entre las obligaciones de las empresas que gestionen indirectamente servicios de competencia de las corporaciones locales mediante concesión la de "prestar el servicio del modo dispuesto en la concesión u ordenado posteriormente por la Corporación concedente". Se trata de una solución excepcional, que debe limitarse al plazo máximo que se estime conveniente para permitir la conclusión del expediente relativo a la adjudicación del nuevo contrato y de este modo impedir que el principio de libre concurrencia resulte vulnerado. Por tratarse de un servicio esencial para el municipio que no puede ser interrumpido, y en aras de la salvaguarda del interés público, la continuidad en su prestación debe prevalecer sobre la mera formalidad temporal y, de este modo, el Ayuntamiento puede acordar la continuidad del actual contratista.

La jurisprudencia ha admitido la legalidad de las ordenes de continuación o prorroga forzosa respecto de contratos regulados por leyes anteriores a la ley 9/2017 de 8 de noviembre de LCSP.

En segundo lugar, que la orden de ejecución, al dictarse en fase de ejecución de un contrato ya existente, no se identifica con una adjudicación de contrato lo que veda su acceso al recurso especial en materia de contratación del art. 44 de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

En tercer lugar, que el recurso especial en materia de contratación también debió de ser inadmitido por haberlo simultaneado con el recurso de reposición en vía administrativa.

En cuarto lugar, desviación procesal en la pretensión contenida en la demanda consistente en que "Declare el derecho de UTE ZAMORA a percibir indemnización por la diferencia entre lo ya cobrado hasta ahora por la prestación forzosa del Servicio y el precio que resulte de aplicar el coste de explotación del Servicio ofertado en su momento por UTE ZAMORA".

En quinto lugar, y subsidiariamente, que el acuerdo regula las obligaciones económicas ajustándose a la ley y a la doctrina legal en la materia.

SEGUNDO: Hechos relevantes para la decisión de este recurso.

Resultan del expediente administrativo los siguientes hechos:

.El 9 de junio de 2004, el Ayuntamiento de Zamora publicó el anuncio de licitación para la contratación de la gestión y explotación del servicio público municipal de depuración de aguas y saneamiento de la Ciudad de Zamora, en régimen de concesión, conforme a su pliego de cláusulas administrativa articulares ("PCAP") y el pliego de prescripciones técnicas ("PPT").

.El 9 de septiembre de 2004, el Pleno del Ayuntamiento de Zamora acordó adjudicar el contrato a la "UTE Zamora", constituida por Oms Sacede, S.A.U. (actualmente Remondis Agua, S.A.U.) y Cesmed Ambiental, S.L, ascendiendo el coste de explotación del servicio a 1.334.203,65 euros/año, siendo finalmente formalizado el 2 de noviembre de 2004.

.La duración inicial del contrato era de diez años,contados a partir del día siguiente de la formalización de este (cláusula 1 del contrato y 5 del PCAP), esto es, hasta el 3 de noviembre de 2014.Contemplándose su extensión mediante una prórroga ordinaria máxima de 5 años.

.El Pleno del Ayuntamiento, en fecha 30 de abril de 2014, acordó una primera prorroga por un plazo de dos años, hasta el 3 de noviembre de 2016, y luego otra segunda prorroga, mediante acuerdo de 27 de octubre de 2016, por un plazo de tres años, hasta el 3 de noviembre de 2019

.Mediante Acuerdo de Pleno del Ayuntamiento de Zamora de 30 de septiembre de 2019, se acuerda la continuación del contrato de prestación de "Gestión y Explotación del Servicio Municipal de Depuración de Aguas y Saneamiento de la Ciudad de Zamora" por el plazo razonable o necesario y, en todo caso por un periodo máximo de nueve meses,sin modificar las restantes condiciones del contrato, en tanto el Ayuntamiento licita, adjudica y formaliza un nuevo contrato para la gestión y explotación del servicio público. (30 de junio de 2020)

.La UTE ha seguido prestado el servicio municipal de depuración de aguas y saneamiento de la ciudad de Zamora durante los años 2020, 2021, y 2022.

.Por Resolución del Ayuntamiento de Zamora de 30 de diciembre de 2022, entre otras cuestiones, se resuelve:

Primero: Orden de continuidad.

Ordenar a "REMONDIS AGUA SAU y CESMED AMBIENTAL SL, UNIÓN TEMPORAL DEEMPRESAS, Ley 18/1982", abreviadamente "SANEAMIENTO ZAMORA UTE", la continuidad en la gestión del servicio de saneamiento y depuración, partiendo de las mismas condiciones económicas y de prestación de la gestión del servicio público durante la vigencia del contrato, hasta el momento de la formalización de un nuevo contrato. Segundo.- Compensación económica.

Para regular las obligaciones económicas entre las partes durante el periodo que dure la orden de continuidad "en el marco de las condiciones establecidas en el contrato de concesión finalizado, si bien adaptadas a las circunstancias que concurran durante este periodo", se compensaran a "SANEAMIETO ZAMORA UTE" todos los costes en que incurra derivados de las obligación de seguir gestionando el servicio.

Se seguirán aplicando las fórmulas establecidas en la documentación contractual (pliegos, contrato formalizado, modificaciones contractuales aprobadas) para determinar el precio del servicio y el resto de magnitudes económicas, de modo que se pueda compensar económicamente a la mercantil Saneamiento Zamora UTE durante el periodo de continuidad"

.La resolución de 30/12/2022, en lo relativo a la Orden de continuidad fue recurrida por la UTE ante el TARCYL, recurso que fue inadmitido a trámite por la resolución objeto de este recurso, y ante el Ayuntamiento de Zamora en lo relativo al calculo del precio del servicio para la anualidad 2021-2022 (considerando Tercero) y cálculo del canon variable para las anualidades 2019-2020 y 2020-2021 (considerando cuarto).

TERCERO.- Inadmisibilidad del recurso especial en materia de contratación

Debemos proceder en primer lugar a analizar la conformidad a derecho o no de la resolución del TARCYL impugnada en cuanto inadmite el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la UTE actora al considerar que lo impugnado ante el Tribunal de recursos contractuales es una prórroga del contrato acordada en el ámbito de su ejecución y por tanto no incluida entre los actos recurribles a que se refiere el art. 44 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

Considera el TARCYL que la resolución que impone la continuidad forzosa en la ejecución del servicio es un acto que no se refiere a la fase de adjudicación sino de ejecución del contrato, siendo este el motivo por el cual este supuesto no está incluido dentro de las categorías que establece el Art. 44 apartado 2 LCSP, y por tanto, en ningún caso es un acto susceptible de ser recurrido a través del mecanismo del recurso especial en materia de contratación.

Leemos en la resolución impugnada "...este Tribunal considera que la orden de continuación del servicio no se produce en el procedimiento de preparación y adjudicación del contrato, por lo que no puede ser objeto del recurso especial en materia de contratación, al no tener encaje dentro de ninguno de los apartados del artículo 44.2 LCSP . En este mismo sentido, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resoluciones 610/2020, de 14 de mayo y 685/2021, de 11 de junio, y, también, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, en su Resolución 417/2022, de 3 de noviembre, mantienen que estos acuerdos de prórroga se enmarcan en la fase de ejecución contractual, por lo que no sería susceptible del recurso especial."

Considera el TARCYL que la orden de continuidad en la prestación del servicio ha sido adoptada en el ámbito de un contrato al que es aplicable el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y el Decreto de 9 de enero de 1953, por el que se aprueba el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, que en su artículo 59 preveía, bajo ciertas circunstancias, la continuación del servicio obligatoria para el contratista, y cuya clausula 42 del PCAP preveía la obligación del concesionario de continuar el servicio hasta que se otorgue la nueva concesión y el nuevo contratista comience a prestar el servicio, por lo que concluye que la orden de continuación del servicio no se produce en el procedimiento de preparación y adjudicación del contrato, sino en su fase de ejecución por lo que no puede ser objeto del recurso especial en materia de contratación.

No compartimos esta argumentación.

Al adoptarse una orden de continuidad, bien al amparo del vigente art. 288 a) de la Ley 9/2017 o de la anterior normativa contractual (como ocurre en el supuesto presente) una de las consecuencias directas es la ausencia de convocatoria de licitación pública para adjudicar nuevamente el servicio, por lo que la resolución que acuerda la continuidad puede encubrir una nueva adjudicación efectuada irregularmente. Y de hecho, en el presente supuesto, la argumentación del recurrente en este recurso se mueve en ese sentido argumentando que, en realidad, se le está adjudicando un nuevo contrato vulnerando la normativa contractual.

Está expresamente previsto como un supuesto susceptible de recurso especial, en el apartado 2 del Art. 44 LCSP, el caso de que una modificación contractual no se ajuste a las normas legales y en su lugar fuese procedente una nueva adjudicación (d) Las modificaciones basadas en el incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 y 205 de la presente Ley , por entender que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación), supuesto análogo al aquí planteado en el que se cuestiona la irregularidad de la extensión contractual al proceder una nueva adjudicación.

Esta analogía entre los supuestos como justificadora de la apertura del recurso especial en materia de contratación a las órdenes de continuidad ha sido recogida en la Resolución nº 202/2022 del OARC Euskadi de 22 de diciembre de 2022 en la leemos:

"Tanto el recurrente como el poder adjudicador dudan si el acto impugnado está comprendido o no en el ámbito objetivo del recurso especial, tal y como se delimita en el artículo 44.2 de la LCSP . A juicio de este Órgano, de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11/1/2005, C-26/03 . ECLI: EU:C:2005:5 , apartados 33 y siguientes) se deduce una respuesta positiva a esta cuestión...

En este sentido, la decisión de no tramitar un procedimiento de adjudicación por entender que éste no es legalmente preceptivo es precisamente la primera decisión sujeta al control jurisdiccional."

En similares términos se ha pronunciado también la Resolución nº 382/2023 del TCCSP Catalunya de 14 de Junio de 2023, que valorando "todas las circunstancias concurrentes",califica la decisión de continuidad o prórroga excepcional de un contrato de servicios como un acto de adjudicación:

"A criterio de este Tribunal, la competencia para resolver el recurso, que viene determinada también por razón del acto impugnado, debe ser analizada en virtud de todas las circunstancias concurrentes y el interés legítimo de la empresa recurrente. En este sentido, si bien la decisión de continuidad de un servicio, o de prórroga excepcional o forzosa de un contrato, ciertamente, no viene recogida nominalmente como tal entre los actos objeto del recurso especial en el artículo 44.2 de la LCSP , como sea que, materialmente, incluye la adjudicación directa de un servicio -en el caso examinado, el de cafetería, comedor y explotación de máquinas de venta automática por el período comprendido entre el 1 de enero de 2023 y el 30 de junio de 2023 a favor de la empresa que era la contratista-, privando a otras empresas interesadas de la posibilidad de concurrir a una licitación pública, este Tribunal, tal y como ha tenido la ocasión de analizar en otros supuestos de continuidad en la prestación de servicios (en este sentido, las resoluciones 365/2023, 211/2020, 210/2020 y 216/2019), considera que la decisión impugnada se erige como un acto de adjudicación que, por tanto, es objeto del recurso especial, con arreglo al artículo 44.2 c) de la LCSP ."

Por tanto, en cuanto la resolución impugnada acuerda la inadmisión del recurso en contra de lo argumentado hasta este momento procede su revocación y análisis por este Tribunal del fondo del asunto.

Aunque previamente a ello debemos analizar otro motivo de inadmisión del recurso especial argumentado por el Ayuntamiento en su contestación a la demanda y consistente en que el recurrente ha impugnada en vía administrativa ante el Ayuntamiento el mismo acto administrativo que ha recurrido ante el TARCYL.

Esta alegación también debe ser desestimada el recurso en vía administrativa administrativo no procede cuando es un acto susceptible de recurso especial en materia de contratación (art. 44.5 "Contra las actuaciones mencionadas en el presente artículo como susceptibles de ser impugnadas mediante el recurso especial, no procederá la interposición de recursos administrativos ordinarios")de modo que lo que no puede simultanearse es el recurso contencioso administrativo y el recurso especial en materia de contratación que es potestativo (art. 44.7).

En el presente supuesto no se ha simultaneado el recurso contencioso-administrativo y el especial en materia de contratación sino que determinados pronunciamiento del acuerdo recurrido (orden de continuidad y compensación económica) han sido objeto de recurso especial en materia de contratación y otros (cálculo del precio del servicio para la anualidad 2021-2022 y cálculo del canon variable para las anualidades 2019-2020 y 2020-2021) han sido impugnados en vía administrativa ordinaria ante el Ayuntamiento y posteriormente en vía judicial ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo. Así se resolvió en la sentencia de esta Sala de 13-3-2024 ( Roj: STSJ CL 1095/2024 - ECLI:ES:TSJCL:2024:1095) en el recurso de apelación planteado contra el auto del Juzgado que acordó la suspensión del recurso contencioso-administrativo seguido ante el mismo hasta la resolución del presente recurso. En dicha resolución se estimó el recurso de apelación al entender que ambos recursos tenían distinto objeto.

CUARTO.- Fondo del asunto. Estimación sustancial del recurso.

El fundamento de la Orden de continuidad impugnada es la Clausula 42 de los Pliegos Administrativos que dispone "Dado el carácter público del Servicio, tanto en caso de rescisión o de resolución del contrato por cualquier causa, el adjudicatario vendrá obligado a continuar prestando los servicios, hasta que se haya otorgado una nueva concesión y el nuevo contratista comience a prestar el servicio, sin que el adjudicatario pueda variar las condiciones contractuales, técnicas y económicas del mismo."Y lo previsto en el artículo 128.1.1 a del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por el Decreto de 17 de junio de 1955 (en adelante, RSCL), que establece entre las obligaciones de las empresas que gestionen indirectamente servicios de competencia de las corporaciones locales mediante concesión la de "prestar el servicio del modo dispuesto en la concesión u ordenado posteriormente por la Corporación concedente, incluso en el caso de que circunstancias sobrevenidas e imprevisibles ocasionaren una subversión en la economía de la concesión, y sin más interrupciones que las que se habrían producido en el supuesto de gestión directa municipal o provincial".

Es cierto que conforme a esta normativa, y toda vez que la obligación de continuidad responde a la finalidad de garantizar la prestación del servicio de forma continuada más allá del plazo previsto en el contrato y hasta que se formalice uno nuevo en razón al interés público subyacente en las prestaciones que constituyen el objeto de los contratos de concesión de servicios que necesariamente han de tener continuidad en el tiempo (cfr. SRS 7263/1986, de 20 de diciembre), pueden adoptarse ordenes de continuidad pero ello no significa que puedan adoptarse sine die.

En el presente supuesto estamos ante un contrato ya extinguido en el que fue dictada una orden de continuidad el 30 de septiembre de 2019 por un plazo máximo de 9 meses en tanto se tramitaba un nuevo contrato para la gestión del servicio público afectado (tramitación que se acordaba urgente).

En diciembre de 2022 -fecha del acuerdo impugnado-, a pesar del tiempo transcurrido y superado ampliamente el plazo de 9 meses máximo previsto, el Ayuntamiento no ha iniciado los trámites para la licitación del servicio conforme a derecho -actuación únicamente a él imputable- y ha dictado una nueva orden de continuidad alterando las condiciones económicas.

La posibilidad de adoptar una orden de continuidad Y en esta situación no cabe sino calificar de nueva adjudicación la orden de continuidad impugnada ya que el plazo pactado (incluida la orden de continuidad) había finalizado y con ello la concesión habiendo continuado la empresa concesionaria "de facto" la prestación del servicio durante dos años más. La inactividad municipal no puede amparar situaciones como la presente ni tampoco la posibilidad de adoptar ordenes de continuidad puede ser utilizada como vía para prolongar el contrato y eludir la obligación de una nueva licitación y adjudicación del contrato, privando a otros potenciales licitadores de la posibilidad de concurrir para optar a la adjudicación del contrato.

Finamente no procede acceder a la pretensión de la situación jurídica individualizada que demanda la recurrente en su demanda y consistente en que se "Declare el derecho de UTE ZAMORA a percibir indemnización por la diferencia entre lo ya cobrado hasta ahora por la prestación forzosa del Servicio y el precio que resulte de aplicar el coste de explotación del Servicio ofertado en su momento por UTE ZAMORA"al no haberse acreditado los parámetros base para la indemnización que solicita, es decir, no consta ni lo que ha percibido por la prestación del servicio ni que lo percibido sea inferior al coste del servicio.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción y al estimarse el recurso, las costas se imponen a la parte demandada al no apreciar dudas de hecho o de derecho.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y a la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 1.500 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,