Sentencia Contencioso-Administrativo 165/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 250/2023 de 17 de junio del 2024

PRIMERO.Disposición recurrida.Resumen motivos de demanda

Se impugna ante este órgano jurisdiccional por FEDERACION ESPAÑOLA DE ORTESISTAS PROTESISTAS (FEDOP) el DECRETO FORAL 33/2023, de 29 de marzo, por el que se regula la prestación ortoprotésica, en su modalidad de ortoprótesis externas, y se crea el Registro de Establecimientos Colaboradores en la gestión de la prestación ortoprotésica de Navarra y cuya publicación se efectuó en el Boletín Oficial de Navarra de 20 de abril de 2.023.

La demandante circunscribe su discrepancia a seis concretas cuestiones, una, de índole procedimental, que identifica en el apartado d) y el resto afectantes a diversos preceptos de la disposición general recurrida, comprendidas en los apartados:

a) Diferenciación entre la adaptación individualizada y el ajuste básico, así como sus consecuencias.

b) Contenido económico de la prestación ortoprotésica: ayuda económica, subvención o facilitación de la misma.

c) Concepto del Importe Máximo de Financiación. Infracción de los principios de reserva de ley y de libre mercado.

e) Infracción del principio de igualdad por discriminatorio de lo establecido en el artículo 11.3.d.

f) La entrega de información escrita existiendo un registro público, atenta contra el principio de igualdad y de libre elección de establecimiento (art. 18), terminando en SUPLICA de que se declare no ajustada a derecho la resolución impugnada, declarando su nulidad total por entender que la misma no puede sobrevivir, en cuanto a la regulación de la prestación ortoprotésica se refiere, sin los aspectos señalados en el cuerpo de este escrito, o bien, subsidiariamente, declare la nulidad de dichos aspectos concretos impugnados, todo ello con expresa imposición de costas a la administración demandada.

La Administración foral se opone a la demanda, en base a las alegaciones contenidas en el escrito presentado ante esta Sala que damos por reproducidas, y que se van a analizar seguidamente al socaire del examen de cada uno de los motivos de impugnación.

SEGUNDO.Antecedentes relevantes para la resolución del caso.

Mediante Orden Foral 44E/2021, de 2 de marzo, de la Consejera de Salud, se inicia el procedimiento para la elaboración del proyecto por el que se regula la prestación ortoprotésica, en su modalidad de ortoprótesis externas, y se crea el Registro de establecimientos colaboradores en la gestión de la prestación ortoprotésica de Navarra (folios 2 y 3 del expediente administrativo) En relación con dicho proyecto, se elaboran las correspondientes memorias, justificativa y económica por el Subdirector de Farmacia y Prestaciones y el Jefe de sección de Prestaciones y Transporte Sanitario del Servicio Navarro de Salud- Osasunbidea, con fecha 21 de diciembre de 2021, así como actualización de las mismas, con fecha 2 de febrero de 2023 (folios 6 a 24), memoria organizativa, con fecha 11 de abril de 2022 (folio 5), estudio de cargas administrativas, de fecha 12 de abril de 2022 (folios 108 a 110) y memoria normativa, de fecha 20 de enero de 2023 (folios 111 a 114).

Asimismo, se emiten los preceptivos informes de impacto por razón de género, de fecha 14 de febrero de 2022 (folios 87 y 88), de impacto sobre accesibilidad, de fecha 12 de abril de 2022 (folios 102 a 104), de impacto por razón de orientación sexual, expresión de género e identidad sexual o de género, de fecha 12 de abril de 2022 y 1 de febrero de 2023 (folios 97 a 100) y de impacto climático, de fecha 18 de enero de 2023 (folios 106 a 107).

Por otro lado, el proyecto cuenta con el informe favorable de la Dirección general de Función Pública, de fecha 20 de enero de 2023 (folios 83 a 86) y de la Dirección General de Presupuestos, de fecha 16 de febrero de 2022 (folios 95 y 96), así como con los informes del Instituto Navarro para la Igualdad, de fecha 2 de septiembre de 2022 (folios 89 a 91) y 1 de febrero de 2023 (folio 101).

Por lo que se refiere a la participación e información pública, se efectuó consulta pública previa a la elaboración del proyecto, para lo que se abrió plazo de sugerencias y aportaciones desde el 20 de marzo al 23 de abril de 2018 (folio 1), publicándose el proyecto en el Portal de Gobierno Abierto desde el 8 al 29 de marzo de 2021 (folio 4). En dicho trámite se realizaron aportaciones por parte de Asociación de Técnicos y Técnicas Audioprotesistas de Navarra (ANATA), Asociación Navarra de Ortesistas Protesistas (ANDOP), Comité de Entidades representantes de Personas con Discapacidad de Navarra (CERMIN) y Colegio Oficial de Farmacéuticos de Navarra (COFNA), respecto de las cuales se emitió informe de fecha 17 de agosto de 2021, dando respuesta a las mismas (folios 25 a 81).

Finalmente, se emitieron los correspondientes informes jurídicos por la Secretaría General Técnica del Departamento de Salud, con fecha 2 de febrero de 2023 (folios 115 a 123) y por el Servicio de Secretariado de Gobierno y Acción Normativa, con fecha 17 de febrero de 2023 (folios 131 a 134), que vinieron a avalar su corrección.

Culminado el procedimiento, se aprobó el Decreto Foral 33/2023, de 29 de marzo, por el que se regula la prestación ortoprotésica, en su modalidad de ortoprótesis externas, y se crea el Registro de establecimientos colaboradores en la gestión de la prestación ortoprotésica de Navarra, que fue objeto de publicación en el Boletín Oficial de Navarra nº 81, de 20 de abril de 2023 (folios 135 a 264).

TERCERO.Sobre la disposición general recurrida.

La Exposición de Motivos del DF recurrido, tras exponer el marco jurídico regulatorio de las prestaciones ortoprotésica, y definir qué se entiende por prestación ortoprotésica conforme a lo establecido en el art 17 de la Ley 1672003 ( la utilización de productos sanitarios implantables o no, cuya finalidad es sustituir total o parcialmente una estructura corporal o bien modificar, corregir o facilitar su función y que la misma se facilitara por los servicios de salud o dar alga a ayudas económicas en los caso y de acuerdo con las normas que reglamentariamente se establezcan) señala que el mismo tiene por objeto, por un lado, la actualización en el territorio foral del catálogo de prestaciones ortoprotésicas, y, por otro, el establecimiento de la posibilidad de que el acceso a las prestaciones ortoprotésicas pueda facilitarse directamente, y expedirse por los establecimientos sanitarios autorizados que voluntariamente se inscriban en el Registro de establecimientos colaboradores en la gestión de la prestación ortoprotésica de Navarra, que se crea a través de la reseñada disposición. De este modo, se pretende avanzar en la igualdad en el acceso a la prestación ortoprotésica,en ocasiones condicionada por aspectos económicos, ya que con la nueva regulación las personas usuarias afectadas podrán evitar el sistema de reintegro de gastos, que implica el pago de la prestación y la posterior solicitud de reintegro a la Administración sanitaria. La forma de abono de la prestación se configura como una decisión de la persona usuaria, que podrá optar por cualquiera de los procedimientos de abono que se regulan en dicho Decreto Foral. Por lo tanto, se simplifica el procedimiento y los requisitos para acceder a la prestación, uno de los objetivos fundamentales de esta disposición, para lo que se hace preciso habilitar una modalidad de pago directo a los establecimientos sanitarios autorizados que se adhieran al procedimiento de pago directo, sin perjuicio del mantenimiento del proceso de reintegro de gastos que, progresivamente, adquirirá carácter residual.

En posteriores fundamentos completaremos la cuestión.

CUARTO.Sobre la cuestión de índole procedimental.

Abordaremos en primer lugar la cuestión de índole procedimental que la actora articula en el apartado D) de su demanda.

Se arguye por la parte actora que siendo que la norma recurrida comenzó tramitándose como Orden Foral, haciéndose las oportunas alegaciones, posteriormente se pasó a tramitar como decreto foral, sin que exista justificación alguna en el expediente, salvedad hecha del informe jurídico de la Secretaria General Técnica, y es un cambio de tal entidad y la norma tiene tal impacto significativo, que hubiera exigido que se iniciara un nuevo trámite de información pública infringiéndose entonces el art 133.6 de la LF 11/2019.

Se opone el Gobierno de Navarra porque a los efectos de lo dispuesto en arts. 132 y 133 de la citada LF, se han seguido todos los trámites necesarios para la aprobación de un decreto foral.

Un apunte. La actora no hace mención alguna a esta cuestión en el escrito de conclusiones.

Procede la desestimación de este motivo de impugnación.

Es cierto, tal y como señala la Administración demandada, que la norma comenzó su tramitación como proyecto de orden foral y que posteriormente se pasó a tramitar como decreto foral. Sin embargo, resulta igualmente cierto que en su tramitación se siguieron todos los trámites necesarios para la aprobación de un decreto foral y no otra cosa se desprende del expediente administrativo.

Veamos; el artículo 132 de la Ley Foral 11/2019, de 11 de marzo, de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y del Sector Público Institucional Foral, regula el procedimiento de elaboración de anteproyectos de ley foral y proyectos de decretos forales, disponiendo en su punto 1 que el procedimiento de elaboración se inicia en el Departamento competente por razón de la materia mediante la redacción del texto de la propuesta de disposición.

En lo que afecta al contenido del expediente administrativo referido a la disposición general, el artículo 132.3 de la citada ley foral señala que, sin perjuicio de la preceptiva justificación que deba figurar en la exposición de motivos de la norma, el proyecto se acompañará de los documentos que acrediten la oportunidad de la norma, la consulta a los Departamentos directamente afectados, la identificación del título competencial prevalente, el marco normativo en el que se encuadra, su adecuación al ordenamiento jurídico, el listado de las normas que quedan derogadas, su afectación a la estructura orgánica, el impacto por razón de género, el impacto por razón de accesibilidad y discapacidad, así como otros impactos detectados que se juzguen relevantes, la descripción de la tramitación y consultas, audiencias e información pública realizadas, y todos aquellos informes de Consejos u otros órganos que sean preceptivos.

Asimismo, el artículo 133 de la Ley Foral 11/2019 prevé, para los proyectos reglamentarios, con carácter previo a la elaboración del proyecto, una consulta pública, a través del Portal del Gobierno Abierto de Navarra, en la que se recabará la opinión de los sujetos y de las organizaciones más representativas potencialmente afectados por la futura norma, así como un trámite de información pública, igualmente a través del Portal del Gobierno Abierto de Navarra.

Además, hay ciertos informes que vienen exigidos en legislación no relacionada directamente con la producción normativa, como son el informe sobre su impacto por razón de orientación sexual, expresión de género e identidad sexual o de género ( artículo 47.2 de la Ley Foral 8/2017, de 19 de junio, para la igualdad social de las personas LGTBI+) y el informe de impacto climático ( artículo 16.1 de la Ley Foral 4/2022, de 22 de marzo, de Cambio Climático y Transición Energética).

Pues bien, el expediente administrativo documenta el cumplimiento de todos y cada uno de dichos trámites: iniciación por la Consejera de Salud, memorias justificativa, económica, organizativa y normativa, estudio de cargas administrativas, informes de impacto por razón de género, de impacto por razón de orientación sexual, expresión de género e identidad sexual o de género, y de impacto climático, informes de la Dirección General de Función Pública, de la Dirección General de Presupuestos y del Instituto Navarro para la Igualdad, trámites de consulta pública previa e información pública, e informes jurídicos de la Secretaría General Técnica del Departamento de Salud y del Servicio de Secretariado de Gobierno y Acción Normativa y ninguna consecuencia tiene, en el sentido pretendido, la elevación del rango formal de orden foral a decreto foral, en lo relativo a la formulación de alegaciones al texto normativo, toda vez que tal modificación en modo alguno ha podido influir en su presentación, ni ha podido determinar que los interesados hayan dejado de presentar alegaciones o que las hayan formulado de otra manera, no pudiéndose entender que el rango formal de la disposición tenga alguna incidencia en el trámite de información pública, siendo lo relevante que dicho trámite se haya llevado a cabo, como es el caso. En tal sentido se expresó el informe jurídico emitido por la Secretaria General Técnica del Departamento de Salud, de fecha 2 de febrero de 2023, en el que se explica que, en un primer momento, y en los borradores previos, el proyecto de norma se calificaba como orden foral, por entenderse que era el rango idóneo, en cuanto desarrollo del reglamento estatal. Sin embargo, la necesidad de derogación del hasta entonces vigente Decreto Foral 17/1998, de 26 de enero, regulador de la prestación ortoprotésica, así como la consideración de que iba a constituir la principal regulación a nivel reglamentario de la materia aprobada en la Comunidad Foral de Navarra, aconsejaron su elevación a decreto foral. No obstante, como se justifica en dicho informe jurídico, ello no invalidó los informes emitidos al proyecto de norma como orden foral, igualmente válidos para su tramitación como decreto foral, en tanto que los objetivos que se buscan y las garantías que se establecen al emitir estos informes se cumplen de igual manera, independientemente de que las menciones se hicieran a un decreto foral o a una orden foral.

Por lo demás, tal y como señala la Administración demandada, la conservación de dichos trámites resulta acorde con los principios de racionalización, agilidad y eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos, que han de regir la actuación administrativa, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y artículo 6 de la Ley Foral 11/2019, de 11 de marzo, de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y el Sector Público Institucional Foral. En consecuencia, la elevación del rango de la norma, de orden foral a decreto foral, no exigía la apertura de un nuevo trámite de información pública, que no hubiera modificado, en modo alguno, las alegaciones presentadas. Nótese que la recurrente no da razón alguna de la incidencia de tal circunstancia en el referido trámite de alegaciones, pudiendo haberlo hecho. Se cita por la parte actora el apartado 6 del art 133 de la Ley Foral 11/2019, según el cual: "6. En el caso de proyectos reglamentarios podrá omitirse la consulta previa cuando no tenga un impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios, regule aspectos parciales de una materia o si la normativa reguladora de la potestad reglamentaria prevé la tramitación urgente, en este caso se estará a lo previsto en la misma que".

Pues bien, tal y como se señala por la Administración, esta cita no viene al caso, por que sí ha habido consulta previa. Y así se hizo conforme al artículo 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas, y el artículo 44 de la Ley Foral 11/2012, de 21 de junio, de la Transparencia y del Gobierno Abierto, esta Administración Página 3 de 57 Página 4 de 57 promovió consulta pública a través del Portal del Gobierno Abierto de Navarra, a los efectos de recabar la opinión de la ciudadanía acerca de las siguientes cuestiones:

- Los problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa; - La necesidad y oportunidad de su aprobación;

- Los objetivos de la norma,

y - Las posibles soluciones alternativas regulatorias o no regulatorias.

Y transcurrido el plazo establecido en la norma para su evacuación, se han recabado alegaciones, que se incorporan a continuación, de las siguientes cuatro entidades: Asociación de Técnicos y Técnicas Audioprotesistas de Navarra (ANATA), Asociación Navarra de Ortesistas Protesistas (ANDOP), Comité de Entidades representantes de Personas con Discapacidad de Navarra (CERMIN) y Colegio Oficial de Farmacéuticos de Navarra (COFNA). Como ya se ha anticipado más arriba, la actora no hizo aportación alguna en aquel tramite.

Por lo expuesto el pretendido vicio procedimental no tiene encaje en este caso, debiendo ser desestimado.

QUINTO.Marco jurídico regulatoria; algunas consideraciones generales. Cartera de servicios comunes. Adaptación individualizada productos y ajuste básico.

Con carácter previo, haremos algunas consideraciones en cuanto al marco jurídico regulatorio en esta materia.

Partiremos del concepto constitucional de bases en materia de sanidad, cuyo establecimiento corresponde al Estado. La doctrina del Tribunal Constitucional es clara y tajante al respecto, habiendo señalado en su Sentencia 98/2004, de 25 de mayo de 2004: "Partiendo del carácter básico de la materia en cuestión dentro del marco normativo que regula la sanidad, forzosamente se ha de afirmar que es al Estado al que corresponde su regulación, en tanto que el art. 149.1.16 le otorga la competencia exclusiva sobre las «bases y coordinación general de la sanidad".

El artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, ha modificado el artículo 8 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, para distinguir en la cartera común de servicios del Sistema Nacional de Salud tres modalidades: la cartera común básica de servicios asistenciales; la cartera común suplementaria; y la cartera común de servicios accesorios.

La cartera común suplementaria del Sistema Nacional de Salud, regulada en el artículo 8 terde la Ley 16/2003 introducido por el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2012, incluye todas aquellas prestaciones cuya provisión se realiza mediante dispensación ambulatoria y están sujetas a aportación del usuario, e incluye las siguientes prestaciones: prestación farmacéutica, prestación ortoprotésica y prestación de productos dietéticos. También gozará de esta consideración el transporte sanitario no urgente, sujeto a prescripción facultativa, por razones clínicas y con un nivel de aportación del usuario acorde al determinado para la prestación farmacéutica.

Para estas prestaciones, a excepción de la prestación farmacéutica que se regirá por su normativa, señala el citado artículo 8 terde la Ley 16/2003 , que "se aprobarán por Orden de la persona titular del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, a propuesta de la Comisión de prestaciones, aseguramiento y financiación, la actualización del catálogo de prestaciones, los importes máximos de financiación y los coeficientes de corrección a aplicar para determinar la facturación definitiva a los servicios autonómicos de salud por parte de los proveedores, que tendrá la consideración de precio final". El "porcentaje de aportación del usuario se regirá por las mismas normas que regulan la prestación farmacéutica, tomando como base de cálculo para ello el precio final del producto y sin que se aplique el mismo límite de cuantía a esta aportación".

Y la Orden SCB/45/2019, de 22 de enero, por la que se modifica el anexo VI del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización, se regula el procedimiento de inclusión, alteración y exclusión de la oferta de productos ortoprotésica y se determinan los coeficientes de corrección

Sentado lo anterior, continuaremos con el análisis del motivo identificado en la demanda en el apartado a) Y lo titula así "adaptación individualizada /ajuste básico."Y se impugna en concreto el art 2.2 en relación con el art 6.2 del DF en cuestión, al entender que infringen la Orden SCB/45/2019, de 22 de enero, por la que se modifica el anexo VI del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización, se regula el procedimiento de inclusión, alteración y exclusión de la oferta de productos ortoprotésicos y se determinan los coeficientes de corrección.

Pues bien, son dos aspectos a examinar.

I/ Por un lado, sostiene la parte actora que, para determinar los precios de Oferta de las ortoprótesis externas, se han de considerar los costes de adaptación o elaboración individualizada de los productos, dividiendo a dichos efectos los grados de complejidad de la adaptación individualizada en ajuste básico, complejidad baja, complejidad media y complejidad alta, pero todo dentro del concepto de adaptación individualizada. Sin embargo en el DF en cuestión, la diferenciación que se hace entre adaptación individualizada y ajuste básico, carece de fundamento, entendiendo que la diferenciación correcta es elaboración individualiza o adaptación individualizada, esta última con sus diversos grados de complejidad. En fin, que en la norma reglamentaria foral se van a definir de forma diferente lo que sean las ortoprótesis externas señalando en su artículo 2.2 que aquellas "son productos sanitarios no implantables que requieren una elaboración o adaptación individualizada a la persona usuaria o un ajuste básico...",mientras que en el Anexo VI del Real Decreto 1030/2006 cuando habla del catálogo en su apartado 1.4. 1º solo distingue entre si es de elaboración individualizada o requiere adaptación con su respectivo grado de complejidad.

II/ Por otro lado, se discrepa también en que se deja fuera de la necesidad de las autorizaciones a las oficinas de farmacia, lo que no se ajusta a la legalidad vigente pues todo establecimiento dispensador de la prestación ortoprotésica, sea de productos elaborados a medida o con adaptación individualizada, debe contar con las licencias correspondientes.

Se opone el Gobierno de Navarra, respecto del primero de los aspectos mencionados, porque no se infringe se han recabado alegaciones, que se incorporan al expediente administrativo de varias entidades: Asociación de Técnicos y Técnicas Audioprotesistas de Navarra (ANATA), Asociación Navarra de Ortesistas Protesistas (ANDOP), Comité de Entidades representantes de Personas con Discapacidad de Navarra (CERMIN) y Colegio Oficial de Farmacéuticos de Navarra (COFNA).

La demanda en este punto tampoco puede prosperar.

En relación con el primero de los aspectos. El art 2.2 del DF impugnado a la hora de definir las ortoprótesis externas alude a productos sanitarios no implantable que requieren una elaboración o adaptación individualizada a la persona usuaria o un ajuste básico, así que, si, se introduce distinción entre adaptación individualizada y ajuste básico, y dice textualmente:

"Artículo 2. Contenido de la prestación ortoprotésica externa de dispensación ambulatoria.

1. El Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea prestará todo el catálogo de productos ortoprotésicas externos de dispensación ambulatoria contenido en la cartera común suplementaria del Sistema Nacional de Salud y aquellos otros incorporados para su financiación por el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, y que se recogen en el anexo de este decreto foral.

2. Las ortoprótesis externas son productos sanitarios no implantables que requieren una elabora-don o adaptación individualizada a la persona usuaria o un ajuste básico, y comprenden los siguientes apartados:

a) Prótesis externa: ortoprótesis externa dirigida a sustituir total o parcialmente un órgano o una estructura corporal o su función.

b) Silla de ruedas: ortoprótesis externa con la consideración de vehículo individual que permite el traslado de una persona que haya perdido de forma permanente la capacidad funcional, adecuado a su grado de discapacidad.

c) Ortesis: ortoprótesis externa que va destinada a modificar las condiciones estructurales o funcionales del sistema neuromuscular o del esqueleto.

d) Ortoprótesis especial: ortoprótesis externa que modifica o sustituye una función corporal o facilita la deambulación de personas con movilidad reducida de forma permanente, sin que pueda considerarse incluida en los apartados anteriores"

La Orden Ministerial SCB/45/2019, de 22 de enero, por la que se modifica el anexo VI del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización, se regula el procedimiento de inclusión, alteración y exclusión de la oferta de productos ortoprotésicos y se determinan los coeficientes de corrección, establece en su artículo 12.1, que:

"1. De acuerdo con lo indicado en el artículo 2.8 del Real Decreto 1506/2012, de 2 de noviembre , para determinar los precios de Oferta de las ortoprótesis externas se han de considerar los costes de adaptación o elaboración individualizada de los productos, por lo que exclusivamente a estos efectos:

a) La adaptación de un producto puede tener diferente grado de complejidad:

1.º Ajuste básico: Actuación no compleja que realiza el establecimiento sanitario dispensador sobre un producto ortoprotésico elaborado según métodos de fabricación continua o en serie para proporcionarlo al usuario.

2.º Adaptación individualizada: Actuación que realiza el establecimiento sanitario dispensador y adaptador que implica llevar a cabo modificaciones de diferente grado de complejidad en un producto ortoprotésico para adecuarlo a indicaciones concretas del prescriptor o a las características específicas del usuario al que va destinado. En función del tiempo y de las actuaciones que requiere la adaptación individualizada del producto a los usuarios, se subdivide en complejidad baja, complejidad media y complejidad alta. Cuando se trata de componentes, accesorios y recambios, que son elementos constituyentes de una ortoprótesis externa o que han de ser incorporados a la misma para adecuarla a las necesidades de un determinado usuario, la adaptación de los mismos a la ortoprótesis tiene un grado variable de complejidad, por lo que se diferencian en complejidad baja, complejidad media y complejidad alta."

Es decir, la norma estatal también establece esta distinción y diferencia claramente entre ajuste básico y adaptación individualizada. En fin, pudiendo haber una adaptación y una elaboración de un producto ortoprotésico, cuando estamos ante una adaptación, esta se divide en ajuste básico o en adaptación individualizada, subdividiéndose esta última en los ya mencionados tres grados (complejidad baja, alta y media).

Se nos dice también por la actora que según se infiere de artículo 2.7 del Real Decreto 1506/2012, de 2 de noviembre y al artículo 24.5 del Real Decreto 192/2023, de 21 de marzo, se incluye el concepto genérico de adaptación individualizada. Cierto es que los mismos se refieren a la adaptación individualizada, pero no incluyen en la misma la categoría de ajuste básico que, como decimos, queda fuera, según lo dispuesto en la Orden SCB/45/2019, de 22 de enero.

No se constata entonces infracción de la normativa estatal aplicable en Navarra o dicho de otro modo, el artículo 2.2, en relación con lo dispuesto en el artículo 6.2, del Decreto Foral recurrido, no contradice lo dispuesto en la Orden SCB/45/2019, de 22 de enero, ni ninguna otra norma vigente en la materia y aplicable en Navarra.

En lo que respecta al segundo aspecto, es decir, a la posibilidad de que las oficinas de farmacia puedan dispensar productos ortoprotésicos, y aunque, sorprendentemente guarda la administración foral silencio sobre esta cuestión, se ha de decir que no asiste razón a la parte actora.

El art 6 señalado prevé lo siguiente:

"Articulo 6. Dispensación.

"1. La dispensación de los productos ortoprotésicos se realizará en los establecimientos sanitarios autorizados por el Departamento de Salud del Gobierno de Navarra, de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, por el que se establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios y en el Decreto Foral 214/1997, de 1 de septiembre, por el que se regulan las autorizaciones para la creación, modificación, traslado y funcionamiento de centros, servicios y establecimientos sanitarios.

2. La dispensación de los productos ortoprotésicos de ajuste básico, de acuerdo al Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre, por el que se regulan los productos sanitarios, podrá realizarse tanto en las oficinas de farmacia como en los establecimientos de ortopedia. La dispensación de productos ortoprotésicos que requieran adaptación individualizada o fabricación a medida sólo podrá ser realizada en establecimientos de ortopedia autorizados que reúnan los requisitos establecidos en la Orden Foral 86/1999, de 16 de marzo, del Consejero de Salud, por la que se establecen los requisitos técnico-sanitarios mínimos para la obtención de la autorización administrativa previa de los establecimientos de ortopedia u otra normativa que la sustituya"

Referente a la dispensación, estarán facultados todos aquellos establecimientos sanitarios autorizados por la normativa vigente (ortopedias, ópticas, establecimientos de audioprótesis, oficinas de farmacia, etc.) según los productos del Catálogo que estén autorizados a dispensar y adaptar, en su caso; cuando el usuario se acoja a la modalidad de pago directo, deberán figurar, además, inscritos en el Registro de entidades colaboradoras que se creará a tal efecto. El precepto hay que cohonestarlo con el art 2.2, de modo que , siendo que para dispensar prestaciones ortoprotésicas, todos, deben contar con la pertinente autorización del Departamento de Salud del Gobierno de Navarra, como establecimiento sanitario, y las farmacias también lo son, se ha querido diferenciar, a efectos de dispensación, en función de la mayor o menor envergadura ,complejidad, e impacto del producto ortoprotésico, entre farmacias y establecimientos de ortopedia, siendo solo estos últimos, los que pueden dispensar productos de adaptación, sin que quepa colegir de la orden estatal comentada, que no quepa atribuir a oficinas de farmacia autorizadas como tales establecimientos sanitarios la dispensación de productos de ajuste básico. y ello sin perjuicio de las obligaciones que a todo dispensador competen, sobre precintos consignación de datos de serie, lote etc. En fin, de la regulación estatal no se desprende que la dispensación de productos ortoprotésicos se restrinja a establecimientos de ortopedia, la limitación se circunscribe a que el establecimiento sanitario dispensador cuenta con la oportuna autorización, y naturalmente sujeto a las obligaciones atinentes a trazabilidad productos, seguridad etc.

SEXTO. -Sobre el contenido económico de la prestación ortoprotésica: ayuda económica, subvención o facilitación de la misma. Sobre el concepto de importe máximo de financiación. Libertad de precios. Mínimo básico estatal.

Prevé el artículo 8 del DF impugnado: "Modalidades de abono de la prestación", lo siguiente:

"1. La prestación ortoprotésica, en la modalidad de ortoprótesis externas, podrá ser abonada por el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea de la siguiente forma:

a) Mediante abono directo al establecimiento dispensador, según lo establecido en el artículo 9 del presente decreto foral.

b) Mediante abono al paciente previa tramitación del procedimiento de reintegro de gastos establecido en el artículo 10 del presente decreto foral.

c) Mediante pago al proveedor seleccionado, en el supuesto de contratos formalizados por el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea.

2. Los establecimientos sanitarios dispensadores y adaptadores de productos ortoprotésicos que opten por dispensar productos a cargo del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, asumirán todas las condiciones establecidas y no podrán cobrar a la persona usuaria cantidades adicionales a la aportación que en su caso le pudiera corresponder en función del tipo de producto."

Se aduce por la demandante la infracción por el citado precepto del art 17 de la Ley 16/2003, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, por entender que realiza una fijación de precios para el sistema de abono directo al establecimiento dispensador, distinto al sistema de reintegro de gastos , que no tiene amparo legal y que discrimina respecto de los usuarios que opten por el sistema de reintegro de gastos; y es que, en el primer sistema, se prohíbe a los establecimientos cobrar cantidad alguna a mayores de lo establecido como Importe Máximo de Financiación (descontando claro está la aportación del usuario), estableciendo de esta forma una equiparación entre IMF y PVP, cosa que no ocurre en el sistema de reintegro de gastos, se factura también a usuario como máximo el IMF ( importe máximo de financiación ) descontado también la aportación, pero el precio del producto puede haber sido mayor y aquí, siendo la misma prestación, no se establece limitación alguna al PVP. Plantea la demandante que pueden existir productos de mejor calidad o de mayor eficacia que el financiado, que en el sistema de reintegro sí se podrá adquirir mientras que el de abono directo, no será posible; es decir, con el sistema de pago directo , lo que hace el SNS es establecer un PVP del producto ortopédico, mientras que con el sistema de reintegro de gastos se está ante una ayuda económica o una subvención lo que, dice, no es de recibo, pues es discriminatoria tanto para el usuario como para el establecimiento dispensador, y aunque el servicio de salud vaa abonar la misma cantidad en ambos supuestos, lo hace con un "distinto concepto " y que resulta discriminatorio respecto de los usuarios que opten por el sistema de reintegro de gastos. Se equipará el IMF a PVP, lo que se evidencia cuando en su nota informativa para pacientes se señala algo que no regula el DF, y es que, si el producto adquirido tiene un coste superior al IMF no se financiara cantidad alguna.

Se establecen entonces limitaciones al libre mercado y la libre competencia, y las limitaciones en todo caso deben venir amparadas por el principio de reserva de ley, que aquí no existe. Y se remite al art 17 de la Ley 16/2003 de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud.

La Administración se opone, citando diversa jurisprudencia, al entender que no se vulnera el principio de libertad de precios, y el usuario se encuentra en igual situación opte por el sistema de pago directo o por el de reintegro de gastos, siendo en ambos casos igual la cantidad a financiar por el sistema sanitario público, de modo que no hay ninguna discriminación.

Con carácter previo, haremos las siguientes puntualizaciones, en línea con lo ya avanzado más arriba, en orden a la precisa delimitación de las competencias estatales y de las CCAA, pues, aunque no se discute en este pleito sobre cuestiones competenciales, sí se han de tomar en consideración a los efectos de dar correcta respuesta jurídica a la cuestión suscitada. Pues bien, tal y como declara la STC SENTENCIA 99/2017, de 20 de julio: "(...) con el fin de proporcionar una prestación más racional, equitativa y eficiente a los usuarios del Sistema Nacional de Salud el Real Decreto 1506/2012 establece el llamado "importe máximo de financiación", para cada tipo de producto incluido en la prestación ortoprotésica que define el artículo 2.7 como la "cuantía máxima fijada para cada tipo de producto a efectos de su financiación por el Sistema Nacional de Salud, incluyendo en su caso, la aportación del usuario".

De acuerdo con lo establecido en el artículo 8 ter.4 de la Ley 16/2003 , el artículo 5 del Real Decreto 1506/2012 atribuye al Ministro de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, a propuesta del comité asesor para la prestación ortoprotésica, y previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, la competencia para establecer el importe máximo de financiación correspondiente a cada uno de los tipos de productos ortoprotésicos susceptibles de financiación por el Sistema Nacional de Salud.

Partiendo de esos importes máximos de financiación, las adquisiciones de productos ortoprotésicos se llevarán a cabo de entre aquellos que se incluyan en la llamada "oferta de productos ortoprotésicos del Sistema Nacional de Salud".

Tal "oferta", que será gestionada por la Dirección General de Cartera Básica de Servicios del Sistema Nacional de Salud y Farmacia (art. 4.2), es la relación de todos los productos ortoprotésicos (por sus marcas comerciales) susceptibles de ser financiados por el Sistema Nacional de Salud -con los importes máximos de financiación de cada uno-.

Los proveedores formularán sus ofertas con su correspondiente "precio de oferta", que es el "propuesto por la empresa y aceptado por el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad para cada producto ortoprotésico ofertado al Sistema Nacional de Salud, que ha de ser igual o inferior al importe máximo de financiación. Incluye impuestos y, en el caso de la prestación ortoprotésica suplementaria, también los márgenes de distribución y de los establecimientos dispensadores, así como costes de adaptación o elaboración individualizada" (artículo 2.8).

Sin perjuicio de la relación común de productos ortoprotésicos adquiribles que apruebe la Administración del Estado -artículo 3.1-, las Comunidades Autónomas y las mutualidades de funcionarios podrán añadir otros (artículo 3.5), si bien se exige que aquellas establezcan los recursos adicionales necesarios para atender su adquisición y garanticen la suficiencia financiera en el marco del cumplimiento de los criterios de estabilidad presupuestaria; las Comunidades Autónomas deberán además informar al Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud motivadamente con anterioridad a la incorporación de nuevos productos.

Y seguía diciendo el TC: "Expuesto el contenido del Real Decreto y el alcance de la impugnación que se dirige contra determinados preceptos, debemos señalar que, las SSTC 139/2016, de 21 de julio ; 183/2016, de 3 de noviembre ; 33/2017, de 1 de marzo ; 64/2017, de 25 de mayo , y 63/2017, de 25 de mayo , han resuelto diversos recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra el Real Decreto-ley 16/2012. Por esta razón, se da aquí por reproducido el encuadramiento competencial recogido en dichas resoluciones, que enmarca en sus propios términos el enjuiciamiento de la controversia trabada ahora en torno a su desarrollo reglamentario"Partiendo del contenido de los preceptos impugnados y atendiendo a la doctrina de este Tribunal (SSTC 98/2004, FFJJ 5 y 9; 136/2012, FJ 3; 211/2014, de 18 de diciembre, FJ 4, y 64/2017, de 25 de mayo, FJ 3, por todas), debemos concluir que el ámbito material más estrechamente relacionado con la presente controversia competencial es el correspondiente a la sanidad ( art. 149.1.16 CE) . En tanto que la fijación de importes máximos de financiación de las prestaciones ortoprotésicas afecta al régimen jurídico de una de las prestaciones proporcionadas por el Sistema Nacional de Salud, la materia regulada es la sanidad, sobre la que el Estado tiene la competencia sobre las bases y la coordinación general ( art. 149.1.16 CE) .

Ello es así en cuanto "el Sistema Nacional de Salud tiene por objeto y finalidad garantizar la protección de la salud de los ciudadanos, cometido que se instrumentaliza a través de un conjunto de servicios y prestaciones sanitarias de carácter preventivo, terapéutico, de diagnóstico, de rehabilitación, así como de promoción y mantenimiento de la salud. De este modo, proporciona a todos los ciudadanos una serie de prestaciones de atención sanitaria de índole diversa, como la atención primaria y especializada, las prestaciones complementarias (entre ellas, la prestación ortoprotésica y el transporte sanitario), los servicios de información y documentación sanitaria, y la 'prestación farmacéutica' (configurada tanto por los medicamentos como por los productos sanitarios necesarios para conservar o restablecer la salud de acuerdo con las concretas necesidades clínicas de los usuarios)"( STC 98/2004, de 25 de mayo, FJ 5).

De acuerdo con el artículo 149.1.16 CE, el Estado tiene competencia exclusiva tanto sobre la "sanidad exterior", como sobre las "bases y coordinación general de la sanidad", entendida esta como "sanidad interior" ( SSTC 32/1983, de 28 de abril, FJ 2, y 98/2004, FJ 6). Por su parte, a la Comunidad Autónoma del País Vasco le corresponde "el desarrollo legislativo y la ejecución de la legislación básica del Estado en materia de sanidad interior" (art. 18.1 del Estatuto de Autonomía para el País Vasco EAPV). En el ejercicio de esta competencia, "la Comunidad Autónoma podrá organizar y administrar ... dentro de su territorio, todos los servicios relacionados" con dicha materia "y ejercerá la tutela de las instituciones, entidades y fundaciones en materia de sanidad"(art. 18.4 EAPV).

Por lo que se refiere al alcance de la competencia estatal para dictar las bases de la sanidad, la doctrina de este Tribunal constata que en dicha materia "la Constitución no sólo atribuye al Estado una facultad, sino que le exige que preserve la existencia de un sistema normativo sanitario nacional con una regulación uniforme mínima y de vigencia en todo el territorio español, eso sí, sin perjuicio, bien de las normas que sobre la materia puedan dictar las Comunidades Autónomas en virtud de sus respectivas competencias ... dirigidas, en su caso, a una mejora en su ámbito territorial de ese mínimo común denominador establecido por el Estado, bien de las propias competencias de gestión o de financiación que sobre la materia tengan conforme a la Constitución y a los Estatutos. Y se lo exige cuando en el artículo 149.1.16 CE le atribuye las bases en materia de 'sanidad', para asegurar -como se ha dicho- el establecimiento de un mínimo igualitario de vigencia y aplicación en todo el territorio nacional en orden al disfrute de las prestaciones sanitarias, que proporcione unos derechos comunes a todos los ciudadanos"( STC 98/2004, FJ 7, doctrina reiterada en las SSTC 22/2012, de 16 de febrero, FJ 3; 136/2012, FJ 5; 211/2014, FJ 4, y 33/2017, FJ 4).

En cuanto a la competencia estatal de coordinación general de la sanidad, nuestra doctrina ha efectuado determinadas precisiones. Es una competencia distinta a la de fijación de bases. Presupone lógicamente que hay algo que debe ser coordinado; esto es, la existencia de competencias de las Comunidades Autónomas en materia de sanidad, que el Estado, al coordinarlas, debe obviamente respetar. La coordinación general, por su propio carácter, incluye a todas las instituciones territoriales en la medida en que tengan competencias en materia sanitaria y, por tanto, a las corporaciones locales. Además, la competencia estatal de coordinación general significa no sólo que hay que coordinar las partes o subsistemas del sistema general de sanidad, sino que esa coordinación le corresponde hacerla al Estado. Por último, la coordinación general debe ser entendida como la fijación de medios y de sistemas de relación que hagan posible la información recíproca, la homogeneidad técnica en determinados aspectos y la acción conjunta de las autoridades estatales y autonómicas en el ejercicio de sus respectivas competencias; de tal modo que se logre la integración de actos parciales en la globalidad del sistema sanitario (por todas, SSTC 32/1983, FJ 3; 42/1983, FJ 3; 22/2012, FJ 3, y 33/2017, FJ 4)" ( STC 64/2017, de 25 de mayo, FJ 4).

Una vez que hemos recordado la doctrina constitucional en relación con el sistema de distribución de competencias en materia de sanidad, debemos comprobar seguidamente si, en los concretos preceptos impugnados, el Estado se ha excedido en el ejercicio de las competencias que le reconoce el artículo 149.1.16 CE, invadiendo así las competencias de la Comunidad Autónoma del País Vasco en la materia, como se aduce en el presente conflicto positivo de competencia.

Pues bien, para el Gobierno Vasco los artículos impugnados impiden a las Comunidades Autónomas desarrollar y completar la normativa en materia de financiación de las prestaciones ortoprotésicas y reservan al Estado competencias ejecutivas. A su juicio, la vulneración resulta patente si se analiza la normativa reguladora de la prestación ortoprotésica hasta la aprobación del Real Decreto-ley 16/2012. Así, afirma que frente a lo dispuesto en el anexo VI del Real Decreto 1030/2006 que incorporaba la cartera de servicios comunes de prestación ortoprotésica y facultaba a cada Administración sanitaria para determinar su contenido en virtud de los catálogos que a tal efecto elaboren en desarrollo de lo establecido en los apartados 6, 7, 8, 9 y 10 del citado anexo, y, por ende, para el establecimiento del precio máximo de financiación y del importe de la aportación del usuario, la nueva disposición atribuye al Estado el conjunto de facultades que hasta la fecha desarrollaba la Comunidad Autónoma del País Vasco en virtud de sus competencias estatutarias.

Asimismo, sostiene el Gobierno Vasco que corresponde al Estado, en el ámbito de su competencia en materia de bases de la sanidad del artículo 149.1.16 CE, fijar el mínimo común denominador en relación con la prestación ortoprotésica, mínimo que podrá ser mejorado por las Comunidades Autónomas a través del ejercicio de las competencias estatutariamente reconocidas, esto es, a través de la aprobación de sus catálogos y de la determinación de los importes propios de financiación máxima.

El Gobierno Vasco impugna, con carácter general, los artículos 1, 5, 6 y disposición final segunda del Real Decreto 1506/2012, pero no desarrolla una argumentación específica con respecto a cada uno de dichos preceptos. Impugna todos ellos en la medida en que regulan los importes máximos de financiación de la prestación ortoprotésica. Por lo tanto, no procede que este Tribunal lleve a cabo un análisis individual de cada uno de los preceptos cuestionados, sino que, tal y como se plantea por el Gobierno Vasco, lo que procede es determinar si el Estado, al fijar los importes máximos de financiación de las prestaciones ortoprotésicas, se ha excedido de las bases y no deja margen de desarrollo a las Comunidades Autónomas.

Los preceptos cuestionados, como ya hemos señalado, son desarrollo reglamentario del artículo 8 terde la Ley 16/2003, de 28 de mayo , de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, introducido en dicha norma por el artículo 2.3 del Real Decreto-ley 16/2012. Sobre este precepto del Real Decreto-ley 16/2012, que regula la cartera común suplementaria del Sistema Nacional de Salud, se ha pronunciado este Tribunal en su Sentencia 64/2017, de 25 de mayo.

En concreto, el artículo 2.3 del Real Decreto-ley 16/2012 fue impugnado por el Gobierno Vasco por los mismos motivos alegados en el presente conflicto positivo de competencia. El Gobierno Vasco sostuvo que la previsión de establecimiento de importes máximos de financiación de la cartera común suplementaria y la cartera común de servicios accesorios excede del ámbito competencial reconocido al Estado por el artículo 149.1.16 CE, "en la medida en que la materialización de dicha previsión constituirá una regulación acabada, impeditiva de un desarrollo legislativo ulterior por parte de la Comunidad Autónoma del País Vasco. Se hipoteca así la actuación futura de esta Comunidad Autónoma en ejercicio de sus directrices propias de política sanitaria".

En consecuencia, basta con remitirnos a lo dispuesto en dicha Sentencia, que desestimó la impugnación dirigida con el artículo 2.3 del Real Decreto-ley 3/2012, al entender que las Comunidades Autónomas tienen un margen para desarrollar su propia política sanitaria. Como señala la STC 64/2017, FJ 5, "la previsión de establecimiento por el Estado de importes máximos de financiación de la cartera común suplementaria y de la cartera común de servicios accesorios tiene materialmente carácter básico; atiende a garantizar la uniformidad mínima en las condiciones de acceso a las prestaciones sanitarias, con independencia del lugar en el que dentro del territorio nacional se resida, evitando la introducción de factores de desigualdad en la protección de la salud.

La cartera común de servicios del Sistema Nacional de Salud se articula en torno a las modalidades de cartera común básica, cartera común suplementaria y cartera común de servicios accesorios (financiadas en los términos que se establecen por los artículos 8bis, 8 ter y 8quater de la Ley 16/2003 ) y se configura como un mínimo básico, susceptible de mejora por las Comunidades Autónomas a través de la cartera de servicios complementaria. Esta, financiada con cargo a sus propios presupuestos, está sujeta a la exigencia de contar con 'la garantía previa de suficiencia financiera de la misma en el marco del cumplimiento de los criterios de estabilidad presupuestaria' y, en el caso de las Comunidades Autónomas que se hayan adherido al instrumento de apoyo a la sostenibilidad del gasto farmacéutico y sanitario, que concurra la circunstancia de que 'la variación interanual al cierre del ejercicio de los indicadores de gasto farmacéutico y de productos sanitarios sin receta médica u orden de dispensación no superen la tasa de referencia de crecimiento del Producto Interior Bruto de medio plazo de la economía española', prevista en el artículo 12.3 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril , de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera ( artículo 8quinquies de la Ley 16/2003 , añadido también por el Real Decreto-ley 16/2012 y modificado en su apartado tercero por la disposición final cuarta de la Ley Orgánica 6/2015, de 12 de junio ). En suma, las bases contenidas en los preceptos impugnados 'habilitan un margen para el desarrollo, por parte delas Comunidades Autónomas, de su propia política sanitaria. Estas podrán, respetando el mínimo formado por las carteras comunes, aprobar sus propias carteras de servicios (artículo 8 quinquies) y establecer servicios adicionales para sus residentes' ( STC 136/2012 , FJ 5), asumiendo el coste de estas carteras complementarias; que en ningún caso estarán incluidas en la financiación general de las prestaciones del Sistema Nacional de Salud".

Por último, el Gobierno Vasco también alega que los preceptos impugnados reservan al Estado competencias ejecutivas. Sin embargo, esta impugnación adolece de parquedad argumentativa y no se precisa cuáles son esas competencias. Se realiza esta afirmación general, pero sin ningún tipo de argumentación específica al respecto.

Una constante jurisprudencia constitucional tiene establecido que es carga de quien impugna la ley aportar en la demanda la argumentación suficiente con vistas a fundamentar la inconstitucionalidad denunciada; sin que sean admisibles impugnaciones globales carentes de razonamiento desarrollado que las sustente (por todas, STC 101/2013, de 23 de abril, FJ 11, y 12/2015, de 5 de febrero, FJ 2).

Esto determina que nuestro enjuiciamiento, ceñido a la argumentación del recurrente, conduzca a apreciar que los preceptos impugnados no contienen reserva alguna de facultades ejecutivas a favor del Estado. Establecen una remisión a las órdenes del Ministerio de Sanidad, a efectos de aprobar - a propuesta del Comité asesor para la prestación ortoprotésica y previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, del que forman parte las Comunidades Autónomas- cuestiones eminentemente técnicas y cambiantes, que por ello exigen el complemento indispensable del reglamento.

Así ocurre con los importes máximos de financiación en la prestación ortoprotésica y su actualización. Estamos, por tanto, ante uno de los supuestos en los que, conforme a nuestra doctrina, la preservación de un tratamiento uniforme reclama el complemento reglamentario, incluso mediante orden ministerial, como es el caso ( STC 64/2017, de 25 de mayo, FJ 5).

En suma, por todo lo expuesto, la impugnación de los artículos 1, 5, 6 y disposición adicional segunda del Real Decreto 1506/2012 debe ser desestimada.

II/Sentado lo anterior, cierto es que la prestación ortoprotésica es una prestación de configuración legal y reglamentaria, y así se refleja en las disposiciones antes citadas. Como señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia 98/2004, la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud "tiene entre sus finalidades la de configurar un catálogo de prestaciones sanitarias"y ello alcanza a diseñar, a través de dicha disposición legal y sus normas de desarrollo, las condiciones de la financiación pública, los productos que quedarán incluidos en el mismo y el ámbito de la cobertura. Ello determina una potestad de intervención en los precios de los productos que vayan a quedar incluidos en la prestación, tal como de hecho ya viene señalando el Tribunal Supremo para la prestación farmacéutica. Procede citar a este respecto la Sentencia de 15 de noviembre de 1.999 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, en la que advierte de la facultad que el Estado tiene para fijar y modificar los precios de estos productos, para intervenirlos, en suma: en la medida que se trata de productos que van a ser financiados con fondos públicos, es el Estado quien define y establece las condiciones de esa financiación.

Por otro lado, es indiscutido que la libertad de precios es una de las libertades o derechos que integran la libertad de empresa. Ciertamente nuestra jurisprudencia ha señalado que no integra ese núcleo esencial indisponible; se trata de un derecho o libertad instrumental de libertad de empresa, que no forma parte de su contenido esencial pero sí de su contenido. En segundo lugar, la regulación restrictiva de las libertades instrumentales que integran la libertad de empresa, como es la libertad de precios, han de ser conformes con los criterios de proporcionalidad y razonabilidad que debe regir la actuación pública. Y esta proporcionalidad ha de venir plasmada en la normativa.

III/ Sentado lo anterior, hemos de acudir a la norma con rango de ley formal existente sobre la materia, habilitante de la potestad de la Administración. Esta norma no es otra que el Real Decreto-ley 16/2012, que ha venido a introducir un nuevo artículo 8 ter en la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del sistema Nacional de Salud, del siguiente tenor: "Para las prestaciones previstas en el apartado 2 de este artículo [esto es, las prestaciones que integran la cartera común suplementaria del Sistema Nacional de Salud, entre las que figura la prestación ortoprotésica], a excepción de la prestación farmacéutica que se regirá por su normativa, se aprobarán por Orden de la persona titular del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, a propuesta de la Comisión de prestaciones, aseguramiento y financiación, la actualización del catálogo de prestaciones, los importes máximos de financiación y los coeficientes de corrección a aplicar para determinar la facturación definitiva a los servicios autonómicos de salud por parte de los proveedores, que tendrá la consideración de precio final".

Esta disposición con rango de ley establece entonces que se aprobarán por Orden de la persona titular del Ministerio de Sanidad (i) la actualización del catálogo de prestaciones, (ii) los importes máximos de financiación y (iii) los coeficientes de corrección a aplicar para determinar la facturación definitiva a los servicios autonómicos de salud por parte de los proveedores, que tendrá la consideración de precio final.

El posterior Real Decreto 1506/2012, de 2 de noviembre, por el que se regula la cartera común suplementaria de prestación ortoprotésica del Sistema Nacional de Salud y se fijan las bases para el establecimiento de los importes máximos de financiación en prestación ortoprotésica y la Orden por la que se actualiza el anexo VI del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud , establecen las previsiones que convierten los importes máximos de financiación en precio máximo de financiación, de suerte que aquellos productos que tengan un precio superior quedarán excluidos de la financiación pública.

Partiremos entonces de que, como ha dicho la jurisprudencia, por ejemplo la STAN 27 septiembre de 2017, en línea con la doctrina jurisprudencial señalada anteriormente, a tenor de la Ley 16/2003 de Cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, se configura un catálogo de prestaciones sanitarias, y se diseña, conforme a la ley de Salud, las condiciones de financiación pública, los productos que quedan incluidos en el mismo y el ámbito de cobertura, lo que determina una potestad de intervención de los precios públicos, que se ha de relacionar con el principio de libertad de empresa, de modo que se ha de realizar a través de disposición con rango legal, debiéndose ajustar a criterios de proporcionalidad y razonabilidad, siendo la norma habilitante el art. 8 ter de la Ley 16/2003, y es el posterior Real Decreto 1506/2012 el que convierte los importes máximos de financiación en precio máximo de financiación.

Pues bien, el art 17 de la Ley 16/2003 que la actora señala como infringido, establece que "la prestación ortoprotésica se facilitará por los servicios de salud o dará lugar a ayudas económicas, en los casos y de acuerdo con las normas que reglamentariamente se establezcan por parte de las Administraciones sanitarias competentes".

Y el Artículo 8 ter. "Cartera común suplementaria del Sistema Nacional de Salud" al que también se hacía antes referencia. Dispone:

"1. La cartera común suplementaria del Sistema Nacional de Salud incluye todas aquellas prestaciones cuya provisión se realiza mediante dispensación ambulatoria y están sujetas a aportación del usuario.

2. Esta cartera común suplementaria del Sistema Nacional de Salud incluirá las siguientes prestaciones:

a) Prestación farmacéutica.

b) Prestación ortoprotésica.

c) Prestación con productos dietéticos.

(...)

4. Para las prestaciones previstas en el apartado 2 de este artículo, a excepción de la prestación farmacéutica que se regirá por su normativa, se aprobarán por orden de la persona titular del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, a propuesta de la Comisión de prestaciones, aseguramiento y financiación, la actualización del catálogo de prestaciones, los importes máximos de financiación y los coeficientes de corrección a aplicar para determinar la facturación definitiva a los servicios autonómicos de salud por parte de los proveedores, que tendrá la consideración de precio final."

Como se ve, la Ley aplicable da amplio margen a la regulación reglamentaria, y como ya se ha dicho, que en la práctica se impida a los establecimientos dispensadores de productos ortoprotésicos, facturar por encima del IMF fijado para ciertos productos, también en el caso del sistema de abono directo, tiene cobertura legal.

IV/ Lo cierto es que, como se ha dicho, el RD 1506/2012 también recoge este sistema. El citado RD define "Importe máximo de financiación"Cuantía máxima fijada para cada tipo de producto a efectos de su financiación por el Sistema Nacional de Salud, incluyendo en su caso, la aportación del usuario. Cuando se trate de ortoprótesis externas que se facilitan a través de establecimientos de ortopedia, el importe máximo de financiación incluirá los márgenes de la distribución y de los establecimientos dispensadores y los impuestos, así como costes de adaptación o elaboración individualizada, en su caso. Cuando se trate de implantes quirúrgicos, se referirá al precio de venta de la empresa incluyendo impuestos. En cualquier caso, no consta la interposición de recurso contencioso administrativo frente a aquella Orden ministerial, ni frente al RD 1506/2012.

Pues bien, el Artículo 5. Importes máximos de financiación en la prestación ortoprotésica del citado Real Decreto establece:

1. Mediante orden de la persona titular del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, a propuesta del Comité asesor para la prestación ortoprotésica y previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, se establecerá el importe máximo de financiación correspondiente a cada uno de los tipos de productos ortoprotésicos susceptibles de financiación por el Sistema Nacional de Salud."

2. Para el establecimiento de importes máximos de financiación se valorarán, entre otros aspectos, las características de diseño de los productos, su funcionalidad y prestaciones, los grupos de población a los que van destinados, las ventajas que representan en cuanto al tratamiento, recuperación y calidad de vida de los pacientes, sus precios, su consumo, el coste-beneficio que pueda proporcionar al sistema sanitario, así como los importes financiables recogidos en los correspondientes catálogos de las comunidades autónomas, INGESA, Instituto Social de la Marina y mutualidades de funcionarios. En el caso de los implantes quirúrgicos también se tendrán en consideración la adecuación a la técnica quirúrgica y la facilitación de la implantación.

3. Los importes máximos de financiación se tendrán en cuenta, entre otros criterios, para decidir sobre la inclusión de un producto ortoprotésico en la Oferta del Sistema Nacional de Salud.

4.No se incluirán en la Oferta y, por consiguiente, no serán financiables aquellos productos cuyo precio propuesto al Sistema Nacional de Salud supere el importe máximo de financiación que le corresponda a su tipo de producto.

5. No obstante, si a un usuario le indica el especialista un determinado tipo de producto de ortoprótesis externas incluido en cartera de servicios, podrá adquirir con cargo al Sistema Nacional de Salud un producto correspondiente a dicho tipo que no se encuentre incluido en la Oferta exclusivamente por superar el importe máximo de financiación, si así lo prevé la normativa de la correspondiente comunidad autónoma, INGESA, Instituto Social de la Marina o mutualidad de funcionarios. En ese caso, el usuario abonará la diferencia entre el importe máximo de financiación correspondiente al tipo de producto y el precio de venta del producto adquirido, además de la aportación que le corresponda, aplicada sobre el importe máximo de financiación de su tipo de producto".

En fin, como se ve, la norma estatal y la foral, van de la mano, si se nos permite la expresión y como no puede ser de otra manera, sin perjuicio de que, en su caso, la Comunidad Autónoma establezca mejoras, sin que, el establecimiento de un mínimo básico pueda ser constitutivo de infracción legal. Y como ya se ha dicho, no se ha interpuesto recurso contencioso administrativo frente a aquellas disposiciones reglamentarias.

V/ La parte actora en fin, viene a sostener que el sistema de Importes Máximos de Financiación fijados, al convertirse en precios finales y únicos a facturar por los proveedores al SNS, al no permitirse a los facultativos prescribir otros productos no incluidos en la cartera y a los establecimientos dispensar otros productos diferentes a esos, y al no permitirse, en consecuencia, el pago suplementario voluntario y excluir de la financiación a quien necesite un producto distinto de los incluidos en la cartera, infringe a su vez también el derecho a la protección de la salud reconocido en el artículo 43 de nuestra Constitución. "Lo hace además de manera innecesaria, puesto que esta opción no dejaría de cumplir el objetivo de estabilidad presupuestaria que se pretende."Se atenta contra el principio de la libre competencia al fijar precios iguales para un amplio sector de la población sin respetar el principio de proporcionalidad, prohibiendo facturar a la ortopedia por encima del IMF fijado para el tipo de producto.

En fin, parece sostener que la cartera de servicios está formada por productos de baja o media calidad.

Procede rechazar también este planteamiento. Lo primero que se ha de decir es que la prestación regulada por el DF se fundamenta en el más amplio derecho a la protección de la salud, garantizado constitucionalmente en virtud del artículo 43.1 de nuestra Norma Fundamental. Si bien, al estar incluido en el Capítulo III del Título I, "De los principios rectores de la política social y económica",no gozará de la misma protección que los derechos fundamentales, ni será de aplicación directa, ni los poderes públicos estarán vinculados por su contenido esencial. En este sentido, estamos ante un derecho de configuración legal que, si bien informará la actuación de los poderes públicos, también permite desarrollos legislativos diversos porque precisamente en ese ámbito caben políticas diferenciadas. En este sentido, el apartado 2 del citado precepto dispone que compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios.

En segundo lugar, siendo de destacarse que un sistema similar es el que se ha establecido, por vía de concierto, para algunos productos sanitarios, el sistema establecido por el DF recurrido no es distinto al establecido en el RD 1506/2012 y las normas concordantes por remisión legal así, la tantas veces referenciada Orden SCB/45/2019, de 22 de enero, por la que se modifica el anexo VI del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización, se regula el procedimiento de inclusión, alteración y exclusión de la oferta de productos ortoprotésicos y se determinan los coeficientes de corrección

A este respecto no está de más recordar que puesto que se trae a colación el principio de libre competencia, la Comisión Nacional del Mercado y la Competencia ha tenido ocasión de emitir informes sobre la materia. Sabido es que la CNMC es el organismo independiente regulador de los mercados y que garantiza y promueve una competencia efectiva. Este informe se emite a solicitud del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad en ejercicio de las competencias de la CNMC, en aplicación del artículo 5.2 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Pues bien, la CNMC publicó un Informe sobre los Importes Máximos de Financiación (IMF) de productos ortoprotésicos, en diciembre de 2016, INF/CNMC/090/16 a solicitud del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad (no constan posteriores informes) en el que se hace una lectura del principio de la competencia a la luz de la concurrencia competitiva entre operadores.

Para fijar estos precios, la CNMC recomendaba que la Administración realice un estudio en profundidad y amplíe la fuente de información utilizadas para catalogar los ortoprotésico, así como establecer un procedimiento de comunicación efectivo y veraz sobre los precios para reducir el riesgo de concertación entre las empresas que los suministran.

En ejercicio de sus competencias consultivas, la CNMC propone mejoras en la determinación de los Importes Máximos de Financiación de productos ortoprotésicos (IMF). Esto es, la cuantía máxima financiable por el contribuyente a través del Sistema Nacional de Salud y fijada para cada tipo de producto.

En anteriores informes, la CNMC ha analizado desde la óptica de promoción de la competencia y regulación económica eficiente el mecanismo de determinación del Importe máximo de financiación (IMF). Además, ha emitido recomendaciones, que siguen vigentes sobre los criterios, metodología e impacto del IMF en la determinación de los precios.

Por otra parte, en cuanto al sistema utilizado para obtener la información fiable necesaria para la fijación del precio regulado, que en último término se paga por los contribuyentes, la CNMC aconsejaba a la Administración competente que realice un estudio sobre las fuentes de información disponibles, que facilitara la catalogación de las situaciones y productos que se financiarán y complete su información con fuentes alternativas y que se establezca un procedimiento de comunicación efectivo y veraz sobre los precios ofertados por los operadores, y que dificulte así la concertación entre las empresas.

La CNMC subraya la necesidad de reducir la falta de información por la administración en la determinación del importe máximo de financiación (IMF). La existencia de información asimétrica a favor de los operadores dificulta la introducción de mecanismos de concurrencia competitiva y reduce la eficiencia en el aprovisionamiento de la administración.

Desde el punto de vista de la competencia, y a mayor abundamiento, e incluso, obiter dicta, no se constata entonces que el DF impugnado transgreda nada al respecto, más allá de imponer precios máximos de financiación, y sin que se haya acreditado una indebida determinación de los precios conforme a los parámetros y herramientas propuestas por la citada Comisión, que indicara desproporción o irracionabilidad. En definitiva, lo que viene a hacer el DF impugnado es establecer procedimientos y previsiones para el acceso a la prestación ortoprotésica adaptándola a las pertinentes órdenes del ministerio de sanidad, y la implantación del catálogo de material ortoproetésico.

Por lo demás, en cuanto a si el sistema de Importes Máximos de Financiación fijados, al convertirse en precios finales, tal y como se plantea por la parte actora, infringe a su vez también el derecho a la protección de la salud reconocido en el artículo 43 de nuestra Constitución, a la respuesta ha de ser negativa. Este planteamiento no es asumible, en tanto que, en su caso se debería haber articulado frente a la norma estatal, y, en todo caso, el derecho a la protección de la salud, no aparece, a priori, en riesgo por el hecho de que los productos ortoprotésicos prescribibles sean únicamente los financiados con un importe máximo. No se constata por esta Sala una relación directa entre producto financiado y riesgo para la salud. Se trata en todo caso de productos ortoprotésicos catalogados, sujetos a unos requisitos, garantías y controles, bajo propuestas de asesores y expertos, que los hacen idóneos para subvenir las necesidades de los pacientes. Es cierto que en ambos casos la prestación publica es la misma, y no agrava el componente presupuestario, pero lo cierto es que la adhesión al sistema de colaboración de los establecimientos no deja de ser voluntario, viene a garantizar la venta de productos ortoprotésicos en todo caso, y, la salud no resulta necesariamente afectada.

No se puede negar que en otras comunidades autónomas no se impide al usuario adquirir un producto ortoprotésico de superior importe a IMF, esto es verdad, sin embargo, ya se ha expuesto que de conformidad con la normativa estatal, queda al margen de apreciación de la autonomía en cuestión.

Por lo expuesto, no se puede estimar este motivo de impugnación.

SÉPTIMO.Sobre la exigencia de falta de solvencia del paciente para que la Administración sanitaria de Navarra pueda admitir el sistema de pago directo a un establecimiento sanitario de fuera de la Comunidad Foral. Art 11.3.d)

Establece el Artículo 11. Abono directo a establecimientos de fuera de Navarra.

"1. El procedimiento ordinario general para el abono de la prestación ortoprotésica dispensada

fuera de Navarra será el de reintegro de gastos a la persona usuaria.

2. De forma excepcional, para aquellos casos en los que la persona usuaria no pueda asumir el coste del producto específico, se considerará el abono directo de la prestación ortoprotésica al establecimiento dispensador de fuera de Navarra, para lo cual será imprescindible la autorización previa del Servicio competente en materia de gestión de prestaciones ortoprotésicas, mediante resolución expresa.

3. Para la autorización será necesario:

a) Solicitud de la persona usuaria.

b) Prescripción médica que indique que su dispensación no es posible en establecimientos de Navarra, debido a su especificidad.

c) Presupuesto del producto ortoprotésico.

d) Declaración del paciente de falta de solvencia para asumir su abono.

La parte actora considera que se produce un trato discriminatorio no justificado, si bien no explica, con singular referencia al caso, más allá de la alegación genérica, de falta de justificación.

¿Está justificada esta diferenciación de trato? según la Administración, si lo está, en el informe del Servicio de Gestión de Prestaciones y Conciertos, que obra a los folios 131 a 134 y así se dice que se ha dado una nueva redacción clarificadora respecto a la anterior, y se indica que el motivo de que para la dispensación directa en establecimientos fuera de Navarra se exija este requisito está en las mayores dificultades que conllevaría el pago directo a establecimientos de fuera de Navarra, éstos no van a constar en el Registro y el pago directo conllevaría mayores dificultades, por lo que esta modalidad de pago se va a reservar solo para aquellos casos en que las personas usuarias no puedan asumir su abono; se trata en fin de que el abono directo en estos caso se acote para casos en que hay una mayor necesidad como es el de falta de solvencia, en orden a facilitar que estas personas puedan obtener su producto ortoprotésico sin necesidad de adelantar el dinero.

A juicio de esta sala está justificado, a priori, el trato diferenciado. Y más allá de la falta de justificación, no se articula por la parte actora infracción o vulneración de precepto jurídico alguno.

Por lo expuesto, se ha de desestimar este motivo de impugnación

OCTAVO.-Sobre la entrega de información sobre establecimientos colaboradores en la gestión de la prestación ortoprotésica de Navarra. Art 18.3 DF recurrido.

Dispone el art 18 de DF impugnado. información pública de los establecimientos colaboradores en la gestión de la prestación ortoprotésica de Navarra.

1. Se pondrá a disposición de las personas usuarias la relación actualizada de los establecimientos colaboradores en la gestión de la prestación ortoprotésica.

A tal efecto, el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea creará un sitio Web en el que se publicará dicha información.

2. En el momento de la prescripción, se podrá facilitar a las personas usuarias la indicada información.

Se alega por la parte actora que el art 18.3 donde se prevé esta posibilidad vulnera la igualdad de todos los establecimientos inscritos en el Registro, así como el principio de libre elección del paciente del establecimiento, cuando la información de los establecimientos es accesible a un clic de ordenador.

La Administración foral se opone al considerar que se ha de partir de las dificultades derivadas de la brecha digital, puesto que no todas las personas tiene las mismas posibilidades de acceso a las Tecnologías de la Información y la Comunicación.

No puede prosperar tampoco este motivo de impugnación. Ciertamente la información de los establecimientos puede ser accesible a un clic de ordenador, por lo que difícilmente, y siguiendo la propia tesis de la actora, se impide la elección de establecimiento al usuario y es que se ha de poner una relación actualizada de los establecimientos colaboradores en un sitio web, y no niega la actora que así se haya hecho. Pero lo cierto es que hay una realidad de personas que por razón de brecha digital no pueden tener acceso a esta relación es para ellos para los que se establece esta previsión, lo que no se infringe el principio de igualdad, sino todo lo contrario, ni tampoco el principio de libre elección, que se garantiza igualmente para todos los posibles usuarios.

Es por todo lo expuesto que procede la desestimación del recurso contencioso administrativo.

NOVENO.- Costas procesales

En cuanto a las costas, conforme al art. 139. 1. de la LJCA "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

Dada la desestimación de la demanda y sin que se aprecie que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, procede imponer las costas causadas a la parte demandante.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente