Sentencia Contencioso-Administrativo 536/2024 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 658/2023 de 17 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Se somete a recurso la resolución de la Secretaría General de presupuesto y financiación de la Junta de Extremadura de fecha 2 de noviembre de 2023, desestimatoria de reposición y recaída en materia de sanciones por infracción de la Ley del juego 6/1998.

SEGUNDO.-Damos por acreditados los hechos objetivos que dimanan del expediente y de las actuaciones y así, fechas de las resoluciones, organismos de los que emanan, contenido extrínseco de las actas, denuncias, alegaciones, resoluciones, etc. Por la recurrente y frente a la sanción que se le impone en atención a los hechos constatados y no desvirtuados que constituyen infracción muy grave de acuerdo con el artículo 31.1 a) de la Ley 6/1998, de 18 de junio, del Juego de Extremadura, a cuyo tenor " 1. Constituyen infracciones muy graves: a) La organización, instalación, gestión o explotación de juegos y apuestas, así como permitir estas actividades, sin haber obtenido la correspondiente autorización o inscripción o los documentos exigidos en las normas, o con incumplimiento de los requisitos y condiciones en ellas establecidos", se alega

- Incompetencia de la Junta de Extremadura para la imposición de la sanción. Vulneración del principio de proporcionalidad. Vulneración del derecho comunitario.

Y por medio de otrosí solicita la suspensión del procedimiento por prejudicialidad, al estar en trámite el PO 570/2022 ante la Sala del TSJ de Madrid en el que se cuestiona una resolución de la Dirección General del Juego denegando la autorización para realizar los sorteos a nivel nacional. Con respecto a ello aludir al recurso 570/22 de la Sala Madrileña y a la inadmisión del TS aunque ello no habría impedido tampoco confirmar la sanción si se daban los requisitos como expondremos a continuación. La defensa de la Junta de Extremadura y la ONCE defienden la desestimación del recurso.

Sentado ello, el debate que se somete a nuestra consideración es sustancialmente idéntico al resuelto por la Sala en la Sentencia de 16/06/2022, rec. 614/2021 así como en la de 26 de febrero de 2024, con lo que nos queda sino reproducir los allí razonado, en aras de los principios de igualdad, coherencia y unidad de doctrina.

Razonamos de la siguiente manera:

" .... En primer lugar damos por probados los hechos contemplados en las diferente actas levantadas por la Administración y con ello el número de boletos intervenidos.

La parte recurrente parte de la competencia sancionadora de la Administración General del Estado en atención a la celebración de un sorteo en todo el territorio nacional y a que dicha Administración sería la competente para conceder la autorización para la lotería que pretende desarrollar, pero precisamente es la inexistencia de autorización para la celebración de dicho sorteo, lo que pone de manifiesto la ilegalidad de la actuación de la actora, y conlleva que la Junta de Extremadura sea competente para inspeccionar y controlar la realización de una lotería en su territorio que carece de autorización, vulnerando las competencias de la Comunidad en materia de juego. Ya dijimos en sentencia 1156/2006 que la actora pretende apoyarse en que realiza un sorteo de ámbito nacional cuando justamente lo que se acredita es que carece de autorización para celebrar un sorteo de esas características, y ante la falta de cobertura de la actuación que pretende ejercitar la demandante, en este caso, en la localidad de Mérida, se realiza una actividad ilegal que afecta a las competencias en materia de juego que ostenta la Comunidad Autónoma de Extremadura, lo que la hace competente para sancionador con arreglo al marco normativo establecido en la Ley 6/98, de 18 de junio, del Juego de Extremadura. Frente a lo manifestado por la actora no estamos ante una sanción impuesta por la realización de un ilícito en todo el territorio nacional sino la comprobación de un hecho constitutivo de infracción dentro del territorio de la Comunidad de Extremadura, y con vulneración de la regulación de la Ley 6/98, de 18 de junio, del Juego de Extremadura, siendo los órganos administrativos de la Junta de Extremadura los competentes para sancionar los hechos constitutivos de infracción dentro de su territorio.

Por Real Decreto 58/95, de 24 enero, de traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado en materia de casinos, juegos y apuestas, se trasfiere a la Comunidad Autónoma de Extremadura, el control, inspección y, en su caso, sanción administrativa de las actividades de juego, sin que en este apartado B),1,f) se haga distinción entre la competencia para sancionar según la autorización de la actividad ilícita corresponda a una o a otra Administración, es decir, dicho apartado no excluye la persecución de las actividades ilícitas de juego que se desarrollen en el territorio de la Comunidad Autónoma aunque las mismas puedan también desarrollarse en otras Comunidades, y en el apartado C) del Anexo del Real Decreto el Estado no se ha reservado la competencia exclusiva para sancionar las actividades de juego realizadas sin autorización.

Las alegaciones efectuadas por la parte actora suponen el reconocimiento de la falta de autorización para la realización de actividades de juego como las que motivaron la incoación del procedimiento administrativo sancionador objeto del presente juicio contencioso. La parte demandante carece de la preceptiva autorización para la realización de una actividad ampliamente intervenida por la Administración, en la que es necesaria la existencia de previa autorización para su ejercicio, no pudiendo desarrollar la actividad objeto de sanción al carecer de título administrativo habilitante para ello, y al comprobarse la realización de una actividad ilícita de juego dentro de la Comunidad Autónoma de Extremadura, la misma resulta competente para ejercitar la potestad sancionadora.

En idéntico sentido, nos hemos pronunciado, entre otras, en las sentencias de fechas 20 de febrero de 2002 (recurso de apelación número 130/01), 31 de mayo de 2004 (recurso de apelación 49/04 ) y 18 de mayo de 2005 (recurso de apelación número 62/05 ), confirmatorias de las sentencias de instancia. Por otro lado, procede poner de manifiesto la argumentación contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de junio de 2004), que aunque referida a la Comunidad Autónoma de Canarias resulta aplicable al presente supuesto. Dicha sentencia declara lo siguiente: "La argumentación de la entidad demandante se basa en que es una organización inscrita en el Registro Nacional de Asociaciones del Ministerio del Interior que opera en todo el territorio del Estado. Que para el cumplimiento de sus fines ha promovido el sorteo denominado Boleto del Discapacitado, para el que solicitó autorización administrativa al Ministerio de Economía y Hacienda, que le fue denegada, denegación frente a la que recurrió ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Que tiene delegaciones en doce Comunidades Autónomas, en las que ha puesto en marcha el mencionado sorteo, que es una lotería que se desarrolla a nivel nacional y sobre el que la Comunidad Autónoma carece de competencias, por lo que la sanción impuesta es nula de pleno derecho por manifiesta falta de competencia. Sin más datos que los que la propia entidad recurrente proporciona en la demanda es ya evidente que su pretensión debe ser desestimada. En efecto, la actora reconoce paladinamente que en el momento en que fue sancionada estaba desarrollando un sorteo sin autorización administrativa, puesto que le había sido denegada la autorización solicitada al Ministerio de Economía y Hacienda, cuya competencia la actora sostiene en este recurso, al igual que lo fue la que solicitó al gobierno canario. Por consiguiente, sin necesidad de dilucidar a qué Administración, si a la del Estado o a la autonómica, corresponde la competencia para autorizar dicho juego o apuesta, es claro que la Organización Impulsora de Discapacitados puso en marcha el Boleto en cuestión en territorio canario pese a carecer de la preceptiva autorización administrativa y estaba desarrollando, por tanto, una actividad ilegal. Así las cosas, frente a un sorteo que se desarrolla sin autorización, es indiscutible la competencia de la Administración autonómica para perseguir y sancionar semejante actividad ilegal en virtud de la competencia sobre la materia en su territorio a la que se ha hecho referencia, como destacó la Administración en su contestación a la demanda. Esto es, para que efectivamente pudiera la entidad actora aducir la incompetencia de la Administración autonómica debería contar previamente con la correspondiente autorización del Ministerio de Economía y Hacienda para celebrar el referido sorteo. No puede, en cambio, pretender la actora que una solicitud ante el citado Ministerio, denegada por éste, pudiera determinar la incapacidad de la Administración autonómica para perseguir en su territorio el desarrollo de una actividad ilegal en materia de su competencia por la sola circunstancia de que ella entienda que se trata de un sorteo de ámbito nacional y la referida denegación de la autorización por la Administración del Estado estuviese impugnada ante la jurisdicción contencioso-administrativa en el momento de desarrollarse los hechos".

TERCERO.-El principio de proporcionalidad ha servido en la jurisprudencia como un importante mecanismo de control por parte de los Tribunales del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración cuando la norma establece para una infracción varias sanciones posibles o señala un margen cuantitativo para la fijación de la sanción pecuniaria. El principio de proporcionalidad o el principio penal de individualización de la sanción para adaptarla a la gravedad del hecho y a la personalidad del autor, hacen de la determinación de la sanción una actividad reglada ( sentencias del Tribunal Supremo de fechas 23 de enero de 1989 y de 3 de abril de 1990). La S.T.S. de 11 de junio de 1992 señala que con reiteración viene manteniendo la procedencia de concretar las sanciones administrativas en contemplación de la infracción cometida, graduándolas con el adecuado criterio de proporcionalidad ínsito en los principios ordenadores del Derecho sancionador, sopesando a tal fin las circunstancias concurrentes en el hecho constitutivo de la infracción sancionada, correspondiendo a la actividad jurisdiccional, como se dice en la sentencia de 26 de septiembre de 1990 , no tan sólo la facultad de subsumir la conducta del infractor en un determinado tipo legal, sino también adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso se trata de la aplicación de criterios jurídicos plasmados en la norma escrita e inferible de principios informadores del ordenamiento jurídico sancionador, como son los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

Es lo propio de la tarea jurisdiccional, por tanto, la de examinar la adecuación de la gravedad de la sanción a la infracción cometida, pero únicamente cuando exista un patente desenfoque entre ambas ( S.T.S. 30 de octubre de 1990 ; de 29 de abril de 1991 ; o de 5 de mayo de 1993), para, llegado el caso, reducir la sanción si tales circunstancias en efecto concurren ( S.T.S. 5 de marzo de 2001 ; 14 de junio de 1983), pero nunca pretendiendo sustituir a la discrecionalidad administrativa por otra de corte judicial ( S.T.S. de 5 de diciembre de 2000 ; de 12 de diciembre de 2000 o de 15 de julio de 2002).

Puede el juez o tribunal, en efecto, declarar la vulneración del principio de proporcionalidad por la ausencia de motivación del acto sancionador ( S.T.S. 9 de diciembre de 1998 ; o de 14 de noviembre de 2000), pero sin suplantar la tarea administrativa consistente en "ponderar en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida con arreglo a parámetros de dosimetría sancionadora" como con pleno acierto han señalado las SS.T.S. de 8 de octubre de 2001 y de 6 de marzo de 2003 .

En punto a la intencionalidad, la S.T.S. ya desde de 23 de marzo de 1998 la ha enlazado con la prueba de que el infractor "actuó con voluntad consciente de lo que hacía", elemento extraordinariamente complejo y de patente subjetividad, pero que en cualquier caso deberá exigir la plena apreciación de la voluntariedad del sujeto, tras el examen detenido de las circunstancias concurrentes.

Una vez sabido lo anterior, podemos comprobar que el acto administrativo impugnado impone la sanción de 250.000 euros por la comisión de una infracción calificada de muy grave en la Ley 6/1998, de 18 de junio , del Juego de Extremadura, que puede ser sancionada, conforme a lo dispuesto en el artículo 36,1,A ), con una multa de hasta 600.000 euros, ya que se estima graduar la misma, en atención a lo dispuesto en el apartado 11 del mismo precepto, en concreto al "grado de culpabilidad o existencia de intencionalidad" y en base a ello impone la sanción en la parte mínima del grado medio.

Se considera correctamente graduada la sanción habida cuenta que la actora ONDEE sucede a la empresa OID, sancionada en multitud de ocasiones, y su presidente es el mismo que en la actora. Existen sentencias en que se sanciona a OID que como decimos está representada por el mismo Presidente. Y no sólo ello sino que además la sede donde se incautan 32.745 boletos, acta nº 5, es la misma que la utilizada por OID y realizada ante la misma persona.

Otro dato para considerar es que a los vendedores referenciados en las actas nº 1 y 2, ya en año 2019 fueron intervenidos cupones de la OID y se incoó procedimiento sancionador hoy firme (expediente 1020033). Así pues, es obvio que la entidad actora ONDEE cuyo presidente coincide con la antigua OID tenía pleno conocimiento de la actividad que desarrollaba, así como de que carecía de autorización, viniendo la actora a sustituir a OID, y que los boletos en total de 33,646 según obra en las cinco actas, son de una trascendencia alta. Datos totalmente conocidos por la hoy actora representada por el mismo presidente, de lo que se deduce una verdadera intencionalidad, suficiente para imponer la sanción en grado medio.

CUARTO.-Resta por analizar el último de los motivos alegados en la demanda relativo a la vulneración del derecho comunitario. Merece destacar que no existe un texto normativo que regule específicamente los juegos de azar y de dinero.

Estos juegos están expresamente excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, (22) cuyo artículo 1, apartado 5, letra d), último guion, dispone que ésta no se aplicará a «las actividades de juegos de azar que impliquen apuestas de valor monetario incluidas loterías y apuestas».

Los juegos de azar y de dinero también quedan fuera del ámbito de aplicación de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , (23) cuyo vigesimoquinto considerando dispone que «procede excluir las actividades de juego por dinero, incluidas las loterías y apuestas, [...] habida cuenta de la especificidad de dichas actividades, que entrañan por parte de los Estados la aplicación de políticas relacionadas con el orden público y la protección de los consumidores».

Sobre esta cuestión, hacemos nuestros los argumentos expuestos por la Sala de la Contencioso Administrativo de Castilla La Mancha, Sec. 2ª, S, nº 903/2013, rec. 717/2009, en su Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2013, ante un asunto seguido por OID y por una sanción en materia de juego:

"Por lo que se refiere, finalmente, al planteamiento de la cuestión prejudicial comunitaria que se solicita mediante otrosí de la demanda, hemos de señalar que el hecho de que la Sala pueda plantear la cuestión no significa que se considere pertinente dicho planteamiento en el caso presente.

Antes al contrario, esta Sala no estima procedente plantear la cuestión prejudicial comunitaria que se solicitaba en la demanda, pues, consideramos justificada y razonable la atribución a la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado (ONLAE) y a la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) del monopolio como operadores designados para la comercialización de los juegos de loterías.

El fundamento de dicha exclusividad aparece explicado con rigor y racionalidad en la exposición de motivos de la reciente Ley (estatal) 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, que, aunque posterior al caso de autos nos sirve de guía a efectos interpretativos, afirma que:

El gran volumen de juego asociado a las loterías, así como la posibilidad de que el carácter de documentos de pago al portador de sus boletos y billetes pueda ser empleado como instrumento de blanqueo de capitales, requiere una reserva de esta actividad a determinados operadores, públicos o privados, que han de quedar sujetos a un estricto control público, asegurándose de este modo la protección de los intereses del Estado contra los riesgos de fraude y criminalidad, evitando asimismo los efectos perniciosos del juego sobre los consumidores", así como que "En este sentido, se hace plenamente necesario mantener la reserva en exclusiva de la actividad del juego de loterías de ámbito estatal a favor de la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado y de la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), como operadores de juego que vienen explotando de forma controlada hasta la fecha estas loterías", a lo que añade, a fin de justificar la intervención pública de control en esta materia, que "Con esta finalidad, se encomienda al Ministerio de Economía y Hacienda y a la Comisión Nacional del Juego, el establecimiento de los procedimientos de autorizaciones y la adopción de aquellas medidas que permitan el seguimiento y control de los operadores que realicen actividades de juego sujetas a reserva en virtud de esta Ley y del control del cumplimiento, por parte de éstos, de las condiciones que se establezcan, en especial, en relación con la protección del orden público y la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo".

En congruencia con ello sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (que entraña la trasposición al Derecho español de la Directiva 2006/123/CE) (LCEur 2006, 3520), del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior), excluye del ámbito de aplicación de dicha norma legal "Las actividades de juego, incluidas las loterías, que impliquen apuestas de valor monetario". Dicha Directiva 2006/123/CE ya declara, en el apartado 25 de su preámbulo, que "Procede excluir las actividades de juego por dinero, incluidas las loterías y apuestas, del ámbito de aplicación de la presente Directiva, habida cuenta de la especificidad de dichas actividades, que entrañan por parte de los Estados la aplicación de políticas relacionadas con el orden público y la protección de los consumidores", y en el artículo 2.2.h excluye expresamente de su ámbito de aplicación "las actividades de juego por dinero que impliquen apuestas de valor monetario en juegos de azar, incluidas las loterías, juego en los casinos y las apuestas", con lo que se justifican las restricciones a la libertad de establecimiento de los prestadores y a la libre circulación de servicios en los Estados miembros dentro de dicho ámbito."

Por lo que esta Sala no considera pertinente el planteamiento de la cuestión prejudicial que se interesa por la parte actora.

Que trasladados los anteriores argumentos al presente recurso que damos por reproducidos en aras a la unidad de doctrina procede, sin más, desestimar el recurso interpuesto por ser la resolución impugnada conforme a derecho".

QUINTO.-En nuestro caso consideramos que la sanción impuesta de 200.000 euros es también proporcional a las circunstancias puestas de manifiesto por el expediente, destacadamente la presencia de una estructura perfectamente organizada

Queda sobradamente acreditado en el expediente, que la entidad ONDEE, cuyo presidente coindice con la antigua OID, tenía pleno conocimiento que la actividad que estaba realizando carecía de autorización y constituía una infracción muy grave de conformidad con el artículo 31.1 a) de la Ley 6/1998, de 18 de junio, actividad que ha sido sancionada por todo el territorio nacional como queda constancia en la múltiples sentencias como se puede constatar en las bases de datos de jurisprudencia por lo que resulta plenamente aplicable los criterios de graduación establecidos en el artículo 36.11 de la Ley extremeña del juego, recordando que han sido múltiples actas con la incautación de un gran número de boletos, como consta en las mismas para sorteos de diferentes días, por tanto queda más que justificada la culpabilidad e intencionalidad de la entidad de incumplir la normativa de juego de Extremadura mediante la venta de boletos sin autorización. Estamos, pues, ante una conducta persistente.

Igualmente, está acreditado, por nuestra sentencia de 16/02/2021 y todas las que se mencionan en la resolución cuestionada y en la contestación a la demanda, que estamos ante el supuesto de reincidencia que establece la letra d) del artículo 36.11.

Así las cosas, la concurrencia de varios de los criterios señalados en este precepto justifican el importe de la sanción impuesta.

Todo ello determina la completa desestimación del recurso.

SEXTO.-De acuerdo al art 139 de la LJCA, procede imponer las costas a la Recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DE SM EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,