Sentencia Contencioso-Administrativo 309/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 291/2023 de 18 de octubre del 2024

PRIMERO.-Resolución recurrida y alegaciones de las partes.

A través de este recurso contencioso-administrativo, se impugna la Orden Foral 94E/2023, del Consejero de Ordenación del Territorio, Vivienda, Paisaje y Proyectos Estratégicos, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución 378E/2022, de 15 de noviembre, de la Directora General del Servicio de Territorio y Paisaje, por la que se deniega la autorización de actividades y usos en suelo no urbanizable y municipios sin planeamiento del proyecto solar de tecnología fotovoltaica "PSFV EBRO II" en término municipal de Fontellas.

La parte actora alega, en síntesis, los siguientes motivos de impugnación:

1º.- No existe presupuesto legal para denegar la autorización. El art. 7.2 de la Ley del Sector Ferroviario impone la suspensión de la concesión de autorizaciones y licencias nuevas, una vez aprobado provisionalmente el estudio informativo y publicada tal aprobación, pero no dispone que tal aprobación provisional justifique la denegación de tales autorizaciones o licencias. La denegación de la AAUSNU resulta prematura y contraria a Derecho, restringiendo los derechos de la demandante de forma desproporcionada y en ausencia de presupuesto legal alguno que la justifique. El trazado del TAV, Tramo Zaragoza-Castejón, no se encuentra definitivamente aprobado, se desconocen los términos definitivos que serán aprobados, y aún siquiera si efectivamente será aprobada, razón por la cual procede anular la Resolución impugnada como también la Resolución de denegación de AAUSN por haberse adoptado vulnerando el art. 7.2 de la LSF, y en consecuencia concurriendo la causa de nulidad prevista en el art. 47.2 de la LPACAP.

2º.- El proyecto es compatible con el Corredor TAV, Tramo Zaragoza-Castejón, según acredita el informe técnico redactado por D. Hernan. De dicho Informe Técnico se extrae la compatibilidad de la mayor parte del Proyecto con los dos trazados del TAV Tramo Zaragoza-Castejón, actualmente en tramitación, lo que lleva, no sólo a la imposibilidad de la denegación de la AAUSNU con fundamento en la aprobación provisional del Estudio Informativo, sino a su inaplicabilidad a su mayor parte, de conformidad con el art. 7.2 in fine de la LSF. La suspensión automática operada por la aprobación provisional del Estudio Informativo no afectaría al Proyecto en su mayor parte, debiendo en consecuencia anularse la denegación de la autorización, ordenando su otorgamiento en relación con la parte del proyecto señalada en el Informe Técnico aportado con la demanda.

3º.- Ausencia de motivación de la resolución de denegación de AAUSNU y vulneración de la doctrina de los actos propios. La única motivación de la resolución dictada para la denegación de la autorización de la implantación de la actividad solicitada está basada en que el PSF EBRO II se proyecta sobre terrenos en los que por el MITMA se estaban analizando al tiempo, posibles alternativas para el posible futuro desarrollo de infraestructuras de interés general, concretamente el futuro trazado del TAV. Tal denegación carece de amparo legal pues en la fecha de su adopción, el Estudio Informativo con el trazado definitivo del TAV, que pudiera haber entrado en colisión con el Proyecto, no sólo no se había aprobado definitivamente, sino que ni tan siquiera se había aprobado provisionalmente y, por tanto, nada impedía le prosecución de la tramitación de la AAUSNU.

Ni siquiera la aprobación provisional del Estudio Informativo, de 29 de marzo de 2023, habilita para tal denegación, sino que únicamente prescribe la suspensión de la tramitación de nuevas autorizaciones y licencias.

Adicionalmente, se argumenta por la Resolución de denegación que la ubicación del proyecto es una limitación determinante y que no es coherente con el modelo de desarrollo territorial propuesto por el POT 5. Sin embargo, el redactor de las alternativas y único competente, el MITMA, nada apuntó al respecto, con anterioridad a su informe de 18 de enero de 2023, y sólo manifiesta la posible incompatibilidad en dicho informe de 18 de enero de 2023, es decir, con posterioridad a la Resolución de denegación de AAUSNU.

En 2018 se declaró la inversión como de interés foral, en 2019 y 2020 se tramitaron los expedientes y en 2021 se aprobó por el propio Departamento de Ordenación del Territorio la modificación del planeamiento que previó justamente la implantación del PSFV EBRO II en la parcela comunal municipal de Fontellas.

En consecuencia, la Resolución de denegación debe ser anulada por carecer de motivación suficiente, de conformidad en el art. 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Además, la Resolución de denegación de AAUSNU, incurre en una arbitrariedad proscrita por el art. 9.3 C.E. ya que la decisión que adopta es la más gravosa y desproporcionada para el administrado, optando por una denegación preventiva ante la posible futura incompatibilidad del Proyecto con el trazado del TAV. También supone una clara vulneración de la doctrina de los actos propios, por cuanto que las actuaciones descritas, colisionan frontalmente y generan en el administrado unas expectativas en la actuación de la Administración, que quiebran con la denegación de la AAUSNU.

De las actuaciones realizadas por la Administración de la Comunidad Foral, junto con la descoordinación, se desprende claramente la vulneración de los principios de buena fe y confianza legítima respecto a la demandante, ya que ha cumplimentado todos los requerimientos y exigencias de la Administración, el Gobierno ha actuado mostrando en todo momento la aceptación del interés foral por la inversión y la aprobación de todos los instrumentos que a ella le competían, como la modificación estructurante del Plan Municipal que posibilitaba expresamente la instalación de este parque con cesión de uso a la empresa recurrente.

La indebida denegación de la AAUSNU, genera un daño antijurídico a la empresa susceptible de reconocimiento jurídico individualizado y que se concreta en la imposibilidad de tramitación del Proyecto, por cuanto que, la denegación de AAUSNU, ha llevado a que no sea emitida la autorización administrativa previa correspondiente en el plazo de 34 meses desde el otorgamiento del permiso de acceso en fecha 3 de mayo de 2019, y la declaración de caducidad del permiso de acceso por Red Eléctrica de España, el día 23 de junio de 2023, por incumplimiento del tercer hito recogido en el artículo 1.1 letra b) 3º del RDL 23/2020.

4º.- Sobre los objetivos estatales y comunitarios de descarbonización de la economía y el interés público del proyecto. Dicho interés público se desprende asimismo de la Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética y del Plan Nacional de Integrado de Energía y Clima 2021 - 2039 ("PNIEC"). Ello, junto con las previsiones del Reglamento (UE) 2022/2577 del Consejo de 22 de diciembre de 2022 por el que se establece un marco para acelerar el despliegue de energías renovables, conduce a no descartar cualquier proyecto por una mínima afección, por lo demás, teniendo en cuenta, que no existe el riesgo cero en el desarrollo de actividades como la que nos ocupa.

La urgencia en la implantación de proyectos de generación de electricidad a partir de fuentes renovables se desprende:

a. Del Real Decreto - ley 29/2021, de 21 de diciembre, por el que se adoptan medidas urgentes en el ámbito energético para el fomento de la movilidad eléctrica, el autoconsumo y el despliegue de energías renovables.

b. Del Real Decreto - ley 6/2022, de 29 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania

c. Del Real Decreto - ley 14/2022, de 1 de agosto, de medidas de sostenibilidad económica en el ámbito del transporte, en materia de becas y ayudas al estudio, así como de medidas de ahorro, eficiencia energética y de reducción de la dependencia energética del gas natural.

d. Del Real Decreto - ley 18/2022, de 18 de octubre, por el que se aprueban medidas de refuerzo de la protección de los consumidores de energía y de contribución a la reducción del consumo de gas natural en aplicación del "Plan + seguridad para tu energía (+SE)".

e. Del Real Decreto - ley 20/2022, de 27 de diciembre, de medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania y de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad, que introduce importantes medidas de simplificación y agilización en la implantación de proyectos de generación a partir de fuentes renovables.

f. Del Real Decreto - ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea.

La denegación de autorización no resulta conforme a Derecho, debiendo haberse limitado la Administración actuante a suspender su tramitación hasta que sea aprobado el "Estudio Informativo del Corredor Cantábrico- Mediterráneo de Alta Velocidad. Tramo: Zaragoza Castejón"

La Administración demandada interesa la desestimación del recurso contencioso-administrativo alegando, en resumen, inadmisibilidad del recurso por desviación procesal entre lo pretendido en vía administrativa y lo pretendido en el presente recurso contencioso-administrativo, en el recurso de alzada solicita que se "acuerde conceder la autorización de actividades y usos en suelo no urbanizable", y en el escrito de demanda solicita "haber lugar a la autorización del proyecto". La autorización del proyecto resulta de distintas tramitaciones, siendo la autorización de actividades en suelo no urbanizable (AASNU) solo una de ellas. De la lectura de los suplicos es evidente que la actora pretende ahora la autorización del proyecto en su totalidad, y en alzada únicamente la referida autorización urbanística. La actora ha añadido una nueva pretensión a la pretensión inicial fijada en alzada, que era la de la declaración de nulidad de la Resolución denegatoria de la AASNU, siendo que ahora pretende, además, la suspensión de la tramitación del proyecto, por lo que debe acordarse la inadmisión parcial del recurso en lo que a esta pretensión de suspensión de la tramitación del proyecto se refiere.

En cuanto al fondo del asunto, está acreditada la ubicación del Parque Solar "PSFV EBRO II" en los trazados previstos para el Corredor Cantábrico-Mediterráneo de Alta Velocidad. Tramo: Zaragoza Castejón. Las afecciones que las actuaciones del parque solar y sus infraestructuras de evacuación producirían sobre el trazado de la línea de Alta Velocidad del tramo Zaragoza-Castejón quedan expuestas en la Orden Foral recurrida

Es incompatible el proyecto con la Orden Foral 64/2006 de 24 de febrero, por la que se regulan los criterios y las condiciones ambientales y urbanísticas para la implantación de instalaciones para aprovechar la energía solar en suelo no urbanizable, cuyo art. 3 establece que no podrán ubicarse instalaciones solares en suelos de alto valor natural para el cultivo, en el cual se encuadra el señalado como clase agrológica II ni en infraestructuras de interés general existentes o previstas como es el Corredor Cantábrico-Mediterráneo de Alta Velocidad. Tramo: Zaragoza Castejón.

La autorización de actividades autorizables en suelo no urbanizable, conforme al art. 117 del Decreto Foral Legislativo 1/2017, no tiene carácter reglado, como sí lo tienen las licencias urbanísticas, sino que atiende a la valoración de los intereses generales, al margen de otros análisis sectoriales y del mero cumplimiento de los requisitos previstos en la normativa. La ubicación propuesta para el parque solar fotovoltaico Ebro II, supone una limitación determinante que imposibilitaría la viabilidad de las dos alternativas del "Estudio Informativo del Corredor Cantábrico-Mediterráneo de Alta Velocidad. Tramo: Zaragoza Castejón", actualmente en redacción, por lo que no es aconsejable autorizar el proyecto, ante el riesgo de añadir dificultades o incluso imposibilitar la consecución de las previsiones del Estudio Informativo.

Tampoco guarda coherencia el proyecto de parque solar con el POT-5 , dado que dichos suelos se corresponden con suelo no urbanizable de protección para su explotación natural, suelos de elevada capacidad agrológica (SNUPrtEN: SECA), cuya ficha del anexo PN3 del POT, recoge las instalaciones energéticas como actividad constructiva prohibida.

El POT 5 tiene como uno de los criterios generales para la regulación del SNU, "proteger aquellos suelos de elevada capacidad agrológica, como elemento valioso del territorio, además de potenciar una agricultura sostenible sobre suelos de alta calidad" (art 19), y, del mismo modo, como criterio para la integración ambiental de los proyectos que se desarrollen en el ámbito del POT, "preservar en la medida de lo posible en las actuaciones urbanísticas y de infraestructuras, los paisajes del mosaico agrario-natural y las tierras de labor con alta o media capacidad agrológica" (Art 80). De la misma forma, el Estudio Informativo del corredor ferroviario aquí referido condiciona la consecución del modelo de desarrollo territorial del POT 5, en el que la comunicación ferroviaria a nivel suprarregional señalada en el documento es uno de los principales elementos vertebradores.

No cabe la suspensión solicitada por la recurrente, al amparo del art. 7.2 de la Ley del Sector Ferroviario. Este precepto prevé es la imposibilidad de las Administraciones competentes en materia de ordenación del territorio de otorgar autorizaciones o licencias urbanísticas en el ámbito objeto del Estudio Informativo durante el plazo de un año (prorrogable), pero debe recordarse que tal autorización en materia urbanística se encuentra encuadrada dentro de un expediente preferente como es la autorización administrativa previa ( art. 115 RD 1955/2000 y art. 3 OF 64/2006). La suspensión de su otorgamiento provocaría la suspensión del resto del expediente, el cual no está sometido a dichas previsiones suspensivas. Si bien la previsión legislativa es la suspensión de cualquier otorgamiento, nada impide proceder con una denegación perfectamente motivada, tal y como se ha hecho, de conformidad con todos los criterios ya expuestos, no solo por la incompatibilidad con el trazado ferroviario sino también con las determinaciones del POT y lo referido a los suelos de clase agrológica.

Por último, en el caso presente, existe una circunstancia añadida a las ya expuestas para determinar la imposibilidad de acordar la suspensión del expediente objeto de la litis, y es el sometimiento del proyecto a las previsiones del Real Decreto Ley 23/2020, de 23 de junio, por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la reactivación económica, y que van más allá de las meramente urbanísticas. Así, de conformidad con los hitos previstos en el art. 1 del citado RDL, el proyecto debía haber obtenido Declaración de Impacto Ambiental Favorable antes del 25 de enero de 2023, como así sucedió, pero también autorización administrativa previa tres meses después, lo cual hubiera sido completamente inviable con la suspensión del expediente por la cuestión urbanística, pues el anuncio de exposición pública del Estudio Informativo es publicado en el BOE en fecha 31 de marzo de 2023. El cumplimiento de dichos plazos es obligatorio y su incumplimiento supone la caducidad automática de los permisos de acceso. La consecuencia de una eventual suspensión del expediente es también la imposibilidad de llevar a cabo la instalación pretendida, una vez se apruebe el Estudio Informativo porque no se podría dar cumplimiento a los plazos previstos legalmente.

Si finalmente del Estudio Informativo aprobado se desprendiese la no interferencia del parque solar con el trazado definitivo ferroviario, la actora podría, en ambos supuestos, volver a tramitar la Autorización de actividades en SNU y, en su caso, iniciar cualesquiera procesos que entendiese adecuados en la defensa de sus intereses. Sin embargo, la concesión ahora de la autorización supondría poner en peligro los intereses generales que siempre ha de servir la Administración Pública ( art. 103.1 C.E.) y específicamente en su actividad de ordenación urbanística del territorio, intereses cuyo logro se vería frustrado, si se autorizaran durante el periodo de tramitación de los estudios informativos, obras y actividades contrarias o incompatibles con los futuros emplazamientos. Por ello, en aras también de los precitados principios de eficacia, economía y salvaguarda de los intereses generales, es preceptiva la confirmación de la adecuación a derecho de las resoluciones impugnadas.

No concurre falta de motivación en las resoluciones recurridas con motivación in aliundepor los informes técnicos obrantes en el expediente. La denegación de lo solicitado proviene de distintas incompatibilidades puestas de manifiesto en el expediente administrativo y que ya han sido reseñadas en el presente escrito, entre ellas la incompatibilidad con el tipo de suelo por su carácter agrológico y, por supuesto, por encontrarse ubicado en el ámbito de los trazados previstos en el Estudio Informativo en tramitación por parte del Ministerio de Transportes para el tren de alta velocidad en su tramo Zaragoza-Castejón.

Añade en trámite de conclusiones que 7.2 de la LSF prevé una suspensión automática por un plazo máximo de un año a partir de la fecha de publicación del anuncio de información pública del Estudio. Resultando que dicha publicación en el BOE tuvo lugar en el nº 77 de 31 de marzo de 2023, el plazo de suspensión ya habría finalizado en el momento presente, por lo que indefectiblemente de nuevo nos veríamos abocados a la denegación de la AASNU y del parque solar, en virtud del meritado precepto 3 de la Orden Foral 64/2006, por lo que aun cuando fuera admitida esta nueva pretensión que incurre claramente en desviación procesal, no puede aceptarse la pretensión de la actora referida a la suspensión del proyecto.

SEGUNDO.-Sobre la determinación de los hechos relevantes para enjuiciar el recurso contencioso-administrativo.

Resultan de interés para el pleito los siguientes hechos, que se deducen del expediente administrativo y de la documental obrante en autos:

1º.- La mercantil Solen Energía Ribera, S.L., en fecha 6 de agosto de 2019, solicitó autorización administrativa previa (AAP), así como autorización administrativa de construcción y la declaración de utilidad pública, y también el sometimiento del mismo a evaluación ambiental, de conformidad con el Real Decreto 1955/2000, y la Ley 21/2013 de Evaluación Ambiental (LEA) para la implantación del parque solar fotovoltaico denominado PSF Ebro II, en el término municipal de Fontellas.

2º.- El proyecto se sometió a información pública, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 21/2013 de Evaluación de Impacto Ambiental (LEA), y el artículo 125 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica. Recibido por el promotor el resultado de la información pública y de las consultas realizadas, Solen Desarrollos S.L.U. (ahora SOLEN ENERGÍA RIBERA, S.L.U) presentó el 14 de abril de 2020, ante el Servicio de Ordenación Industrial, Infraestructuras Energéticas y Minas, el proyecto y el estudio de impacto ambiental de la "Planta Solar Fotovoltaica Ebro II" de conformidad con los informes técnicos emitidos, y solicitó el inicio de la Evaluación de Impacto Ambiental Ordinaria, de acuerdo a lo indicado en el art. 39 de la Ley 21/2013.

3º.- Mediante Resolución 648E/2021, de 25 de junio, del Director General de Medio Ambiente, se formuló DIA favorable y se publicó la misma en el BON nº 174, de 27 de julio de 2021.

4º.- En fecha 14 de noviembre de 2019, el Ayuntamiento de Fontellas adoptó acuerdo por el que aprobaba inicialmente la modificación de las determinaciones estructurantes de su Plan Municipal en relación con la parcela 14 del polígono 6 de su catastro, para el cambio de clasificación de "suelo no urbanizable de alta productividad agrícola", a "suelo no urbanizable de preservación para su explotación natural - Cultivos", con el fin de poder implantar el parque solar, incluyéndose de manera expresa entre las actividades autorizables, la actividad de parque fotovoltaico. Tras la tramitación pertinente y los informes sectoriales emitidos al efecto, mediante Orden Foral 56E/2021, de 4 de junio, del Consejero de Ordenación del Territorio, Vivienda, Paisaje y Proyectos Estratégicos, se aprobó definitivamente el citado expediente de modificación del Plan General Municipal de Fontellas, en relación con la parcela 14 del polígono 6, (BON nº 152, de 1 de junio de 2021).

5º.- Asimismo, se tramitó la autorización de actividades en suelo no urbanizable, en cuyo expediente se emitió en fecha 3 de noviembre de 2022 informe técnico por los técnicos de la Sección de Ordenación del Territorio desfavorable porque supone una limitación determinante que imposibilitaría la viabilidad de las dos alternativas del "Estudio Informativo del Corredor Cantábrico-Mediterráneo de Alta Velocidad. Tramo: Zaragoza Castejón", actualmente en redacción. Dicho emplazamiento no es coherente al modelo de desarrollo territorial propuesto por el POT 5 en el que la comunicación ferroviaria a nivel suprarregional señalada es uno de los principales elementos vertebradores, y supone un incumplimiento de la OF 64/2006, de 24 de febrero, del Consejero de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Vivienda, por la que se regulan los criterios y las condiciones ambientales y urbanísticas para la implantación de instalaciones para aprovechar la energía solar en suelo no urbanizable, al proyectarse sobre terrenos en los que esté previsto el desarrollo de infraestructuras de interés general.

6º.- Por Resolución 378/2022, de 15 de noviembre, de la Directora del Servicio de Territorio y Paisaje se denegó la autorización de actividades en suelo no urbanizable.

7º.- Contra la citada Resolución se interpuso recurso de alzada, en el que se emite nuevo informe o la imposibilidad legal por parte de la administración competente en materia de ordenación territorial o urbanística, de proceder a autorizar el proyecto del PSFV Ebro II, hasta que se apruebe el estudio informativo referido, con un plazo máximo de suspensión de un año a partir de la fecha de 31 de marzo de 2023, en la que tuvo lugar la publicación en el BOE del anuncio de la información pública del estudio informativo.

8º.- Mediante Orden Foral 94E/2023, de 9 de mayo, del Consejero de Ordenación del Territorio, Vivienda, Paisaje y Proyectos Estratégicos, se desestima el recurso de alzada interpuesto, resolución que ahora se recurre.

TERCERO.-Sobre la inadmisibilidad del recurso.

Expuestas las posiciones de las partes, debe analizarse, y en primer lugar, si concurre la inadmisibilidad del recurso por desviación procesal entre lo pretendido en vía administrativa y lo pretendido en el presente recurso contencioso-administrativo, como sostiene la defensa de la Administración demandada, puesto que alega que en el recurso de alzada solicita que se "acuerde conceder la autorización de actividades y usos en suelo no urbanizable", y en el escrito de demanda solicita "haber lugar a la autorización del proyecto". La autorización del proyecto resulta de distintas tramitaciones, siendo la autorización de actividades en suelo no urbanizable (AASNU) solo una de ellas.

También alega la inadmisibilidad parcial del recurso en cuanto a la suspensión de la tramitación del proyecto porque la pretensión inicial fijada en alzada, que era la de la declaración de nulidad de la Resolución denegatoria de la AASNU, siendo que ahora pretende, además, la suspensión de la tramitación del proyecto, por lo que debe acordarse la inadmisión parcial del recurso en lo que a esta pretensión de suspensión de la tramitación del proyecto se refiere.

La demandante se opone a la inadmisibilidad del recurso y aduce que en la demanda no se hace alusión a que la anulación de la resolución impugnada y la de denegación deba dar lugar a la concesión de la autorización administrativa previa. La anulación de las resoluciones que se impugnan debe llevar a la anulación de la denegación de la AAUSNU, suspendiéndose el procedimiento para su concesión hasta que sea aprobado definitivamente el trazado del TAV, o bien, si el Tribunal aprecia la compatibilidad del Proyecto a la luz del informe pericial adjunto a la demanda, ordenar la concesión de la AAUSNU, no de la autorización administrativa previa. El objeto del recurso es la autorización de usos y actividades en suelo no urbanizable, no la autorización administrativa previa.

Para resolver esta cuestión, hay que señalar en primer término la doctrina jurisprudencial sobre la desviación procesal y así, en la STS de 16 de julio de 2021 ( ROJ: STS 2979/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2979 ) Sentencia: 1040/2021 Recurso: 3699/2020, el TS señala que: "reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido afirmando que el proceso contencioso-administrativo no permite la " desviación procesal",que se produce cuando se plantean en sede jurisdiccional cuestiones (no motivos) nuevas, respecto de las que la Administración no tuvo ocasión de pronunciarse, y por tanto, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre las peticiones o pretensiones que no fueron objeto de las resoluciones administrativas impugnadas al efecto de no alterar la función esencialmente revisora de la jurisdicción respecto de la actuación administrativa, sin que a ello se oponga lo preceptuado en los arts. 43.1 y 69.1 LJCA , al determinar respectivamente, que: "Esta jurisdicción juzgará dentro del límite de las pretensiones de las partes y de las alegaciones para fundamentar el recurso y la oposición" y que "en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de los cuales pueden alegarse cuantos motivos procedan, aunque no se hubieran expuesto en el previo recurso de reposición o con anterioridad a éste" , pues si dichos preceptos autorizan nuevas alegaciones o motivos nuevos en defensa del Derecho, en modo alguno permiten que pueda alterarse, reformarse ni menos adicionarse a la pretensión, peticiones que no se discutieron en vía administrativa y que ni siquiera se formularon en ella, ya que si la permite la alteración de los fundamentos jurídicos deducidos ante la Administración o la ampliación de las mismos, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada en dicha vía previa, pueda albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente administrativo antecedentes de la litis, no autoriza que produzca en ella una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional [...]".

En el caso en el que se introduce una pretensión no esgrimida anteriormente ante la Administración en relación con la actuación administrativa impugnada, la STS de 12 de marzo de 2019, Rec. 44/2018) ( ROJ: STS 820/2019 - ECLI:ES:TS:2019:820 ), citando numerosos precedentes en los que la desviación procesal se ha admitido como causa de inadmisión, sin embargo introduce el siguiente matiz diferenciador haciéndose eco de una previa sentencia de 27 de junio de 2017 -recurso de casación 145/2016- afirmando que "[...] en el caso de ejercitarse pretensiones sin ninguna relación con el acto impugnado, procederá declarar inadmisible el recurso sin entrar en el fondo del asunto, y en el de deducirse unas relacionadas con él y otras sin relación alguna, por no caber inadmisibilidades parciales respecto de un mismo acto por fuerza del principio de unidad de contenido de la instancia jurisdiccional, lo correcto será juzgar sobre las primeras y desestimar las segundas sin entrar en el examen de ellas".En el mismo sentido, pueden citarse sentencias de esta Sala de 16 de octubre de 2023, Rec.: 382/20229; de noviembre de 2022, Rec. 399/2021; de 29 de enero de 2021, Rec.446/2019; o de 26 de noviembre de 2018, R. Ap 292/2018.

En este caso, examinadas las alegaciones de la parte demandante en vía administrativa y en la demanda, más allá de que el suplico pueda inducir a cierta confusión al solicitar la autorización del proyecto, la propia parte demandante aclara que únicamente se refiere a la autorización de actividades y usos en suelo no urbanizable y cabe señalar que no concurre desviación procesal cuando las pretensiones en vía administrativa y en vía judicial son las mismas, sin perjuicio de que pueda basarse tal pretensión en distintos fundamentos jurídicos. Tampoco puede estimarse la alegada inadmisibilidad parcial de la solicitud de suspensión de la autorización de actividades y usos en suelo no urbanizable, aplicando al doctrina jurisprudencial expuesta.

Por ello, efectuando una interpretación restrictiva de las causas de inadmisibilidad del recurso conforme al principio pro actione,debe rechazarse la inadmisibilidad del recurso opuesta por la defensa de la Administración demandada.

CUARTO.-Sobre la aplicación de la Ley del Sector Ferroviario como causa de suspensión o de denegación de la autorización del parque solar fotovoltaico.

La parte demandante alega que no existe presupuesto legal para denegar la autorización y que el art. 7.2 de la Ley del Sector Ferroviario impone la suspensión de la concesión de autorizaciones y licencias nuevas, una vez aprobado provisionalmente el estudio informativo y publicada tal aprobación, pero no dispone que tal aprobación provisional justifique la denegación de tales autorizaciones o licencias.

Por el contrario, el Asesor Jurídico-letrado del Gobierno de Navarra opone que, si bien la previsión legislativa es la suspensión de cualquier otorgamiento, nada impide acordar la denegación, no sólo por la incompatibilidad con el trazado ferroviario, sino también con las determinaciones del POT y lo referido a los suelos de clase agrológica. En todo caso, conforme a las previsiones del Real Decreto Ley 23/2020, de 23 de junio, no se podría conceder la autorización administrativa que debe otorgarse en el plazo de tres meses desde la obtención de la Dia favorable (que la obtuvo antes del 25 de enero de 2023), por la suspensión por un año del expediente por el art. 7.2 de la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del Sector Ferroviario, pues el anuncio de exposición pública del Estudio Informativo es publicado en el BOE en fecha 31 de marzo de 2023. El cumplimiento de dichos plazos es obligatorio y su incumplimiento supone la caducidad automática de los permisos de acceso.

Efectivamente, el art. 7 de la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del Sector Ferroviario, bajo el epígrafe "Incidencia de las infraestructuras ferroviarias sobre el planeamiento urbanístico. El control municipal",establece, en lo que aquí interesa, que: "1. Los planes generales y demás instrumentos generales de ordenación urbanística calificarán los terrenos que se ocupen por las infraestructuras ferroviarias, estaciones y terminales que formen parte de la Red Ferroviaria de Interés General, así como aquellos que deban ocuparse para tal finalidad, de acuerdo con los estudios informativos aprobados definitivamente, como sistema general ferroviario o equivalente, de titularidad estatal, y no incluirán determinaciones que impidan o perturben el ejercicio de las competencias atribuidas al administrador de infraestructuras ferroviarias, de modo que los usos previstos en las zonas colindantes sean compatibles con la explotación ferroviaria.

2. Asimismo, en los casos en que se acuerde la redacción, revisión o modificación de un instrumento de planeamiento urbanístico que afecte a la Red Ferroviaria de Interés General o a las zonas de servicio reguladas en el artículo 9, el órgano con facultades para acordar su aprobación inicial deberá enviar, con anterioridad a esta, el contenido del proyecto al Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana para que por este se emita, en el plazo de dos meses computados desde la fecha de su recepción y con carácter vinculante en lo relativo a las materias de su competencia, un informe comprensivo de las observaciones que, en su caso, estime convenientes. Si transcurrido dicho plazo no se hubiera evacuado el informe citado por el referido Ministerio, se entenderá su conformidad con el proyecto urbanístico.

No podrán aprobarse instrumentos de modificación, revisión, desarrollo o ejecución de la ordenación territorial y urbanística, que contravengan lo establecido en un estudio informativo aprobado definitivamente. El incumplimiento de dicha prohibición comportará la nulidad de pleno derecho exclusivamente de las determinaciones que lo contravengan.

La omisión de la petición del informe preceptivo establecido en el párrafo primero, o la aprobación de los instrumentos correspondientes antes de que transcurra el plazo para evacuarlo y en ausencia del mismo, comportará la nulidad de pleno derecho de las determinaciones de los citados instrumentos que menoscaben, alteren o perjudiquen la adecuada explotación de la Red Ferroviaria de Interés General.

En el caso de estudios informativos en tramitación que, no habiendo sido aún aprobados, hayan sido sometidos a información pública, la administración competente en materia de ordenación territorial o urbanística, según corresponda, procederá en cada caso, en las zonas afectadas por los trazados y actuaciones ferroviarias objeto de la mencionada información pública, a la suspensión de la aprobación de nuevas clasificaciones y calificaciones de suelo y de los efectos de las ya aprobadas, como también a la suspensión del otorgamiento de nuevas autorizaciones y licencias urbanísticas, hasta tanto se apruebe el estudio, con un plazo máximo de suspensión de un año a partir de la fecha de publicación del anuncio de la información pública del correspondiente estudio, el cual podrá prorrogarse motivadamente por el Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, por un plazo máximo de seis meses.

Se excluye de lo anterior aquellas actuaciones administrativas de carácter territorial, urbanístico o edificatorio que sí fuesen compatibles con la futura actuación ferroviaria o se limiten a la mera conservación y mantenimiento de lo existente, previo informe vinculante del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana.

Así, el art 7.2 impone la suspensión de la concesión de autorizaciones y licencias nuevas, una vez aprobado provisionalmente el estudio informativo y publicada tal aprobación, que en este caso se llevó a cabo en el BOE de 31 de marzo de 2023, la suspensión quedaba sin efecto el día 31 de marzo de 2024.

Sin embargo, aunque la parte actora alega que la Administración ha denegado la autorización de actividades y usos autorizables en suelo no urbanizable con base en este precepto, cuando solamente cabía la suspensión de la misma, lo cierto es que la denegación de la autorización no se realiza en la Resolución 378E/2022, de 15 de noviembre, de la Directora del Servicio de Territorio y Paisaje por la publicación en el BOE de 31 de marzo de 2023 del Anuncio de la Subdirección General de Planificación Ferroviaria por el que se somete a información pública el "Estudio Informativo del corredor Cantábrico-Mediterráneo de Alta Velocidad. Tramo: Zaragoza-Castejón", sino por la incompatibilidad con el POT 5 y la Orden Foral 64/2006, de 24 de febrero, del Consejero de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Vivienda, por la que se regulan los criterios y las condiciones ambientales y urbanísticas para la implantación de instalaciones para aprovechar la energía solar en suelo no urbanizable.

También sostiene la parte actora, como segundo motivo de recurso, que el proyecto es compatible con el Corredor TAV, Tramo Zaragoza-Castejón, según acredita el informe técnico que acompaña con la demanda, del que se desprende la compatibilidad de la mayor parte del Proyecto con los dos trazados del TAV Tramo Zaragoza-Castejón, actualmente en tramitación, debiendo en consecuencia anularse la denegación de la autorización, ordenando su otorgamiento en relación con la parte del proyecto señalada en el Informe Técnico aportado con la demanda.

Este motivo de recurso tampoco puede ser estimado porque, además de que la propia parte actora admite que una parte del proyecto no es compatible con los trazados previstos del TAV Tramo Zaragoza-Castejón y el proyecto de parque solar fotovoltaico es único, por lo que no cabe un otorgamiento de la autorización solicitada en relación sólo con una parte del proyecto (la compatible) y no otorgarla en relación a otra parte del proyecto; la razón de la denegación de la autorización, como ya se ha dicho, estriba en la incompatibilidad con el POT 5 y la Orden Foral 64/2006, de 24 de febrero, del Consejero de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Vivienda, por la que se regulan los criterios y las condiciones ambientales y urbanísticas para la implantación de instalaciones para aprovechar la energía solar en suelo no urbanizable.

Por ello, deben ser desestimados los dos primeros motivos de recurso.

QUINTO.-Sobre la falta de motivación de al Orden Foral recurrida.

Seguidamente, la parte recurrente alega la falta de motivación de la resolución de denegación de AAUSNU e insiste en que la única motivación de la resolución dictada para la denegación de la autorización de la implantación de la actividad solicitada está basada en el Estudio Informativo del trazado del TAV, cuando la aprobación provisional del Estudio Informativo, de 29 de marzo de 2023, solo prescribe la suspensión de la tramitación de nuevas autorizaciones y licencias.

Para dar adecuada respuesta a este motivo de recurso y sobre la motivación de las resoluciones administrativas, cabe citar la sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2023, Recurso: 312/2022 en la que recogemos la doctrina del TS expuesta en la STS de 15 de noviembre de 2011, RJ 2012\2207A y en la anterior STS de 23 de mayo de 2005 (RJ 2005, 4382) (RC 2414/2002), referida a la anterior Ley del Procedimiento administrativo, pero plenamente aplicable con la Ley 39/2015, que recoge el deber de motivación de los actos administrativo en el art. 35. En la STS de 15 de noviembre de 2011, el Alto Tribunal señala: "El deber de motivación de los actos administrativos que establece el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que se enmarca en el deber de la Administración de servir con objetividad los intereses generales y de actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho que impone el artículo 103 de la Constitución , se traduce en la exigencia de que los actos administrativos contengan una referencia precisa y concreta de los hechos y de los fundamentos de derecho que para el órgano administrativo que dicta la resolución han sido relevantes, que permita conocer al administrado la razón fáctica y jurídica de la decisión administrativa, posibilitando el control judicial por la tribunales de lo contencioso-administrativo.

El deber de la Administración de motivar sus decisiones es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de las arbitrariedad de los poderes públicos, que se garantizan en el artículo 9.3 de la Constitución ; y puede considerarse como una exigencia constitucional que se deriva del artículo 103, al consagrar el principio de legalidad de la actuación administrativa, según se subraya en la sentencia de esta Sala de 30 de noviembre de 2004 (RJ 2005, 1326) (RC 3456/2002 ).

El deber de motivación de las Administraciones Públicas se engarza en el derecho de los ciudadanos a una buena Administración, que es consustancial a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados Miembros de la Unión Europea, que ha logrado su refrendo normativo como derecho fundamental en el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , proclamada por el Consejo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000 (LCEur 2000, 3480), al enunciar que este derecho incluye en particular la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones" .

Constituye asimismo criterio jurisprudencial que el requisito controvertido no presupone necesariamente un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas (por todas SSTS 3.5.1995 , 22.6.1995 y 31.10.95 ), teniéndose asimismo aceptado por la Jurisprudencia que la motivación "in aliunde", actualmente prevista en el artículo 89.5 de la Ley 30/92 , vigente en el momento de la tramitación del expediente sancionador, se refiera a la aceptación de informes o dictámenes que obren en el expediente administrativo precediendo a los acuerdos de que se trate ( SSTS 6.6.1980 , 4.3.1987 , 22.11.1990 ).

También el TC, en la STC 131/2016, de 18 de julio (FJ 6) insiste en el deber de motivación " cuando los actos administrativos limitan o restringen el ejercicio de derechos fundamentales pues en tal caso la actuación de la Administración "es tan grave que necesita encontrar una especial causalización y el hecho o el conjunto de hechos que lo justifican deben explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó".

La aplicación de tales criterios en este caso, determina la desestimación del motivo, ya que, tanto la Orden Foral 94E/2023, del Consejero de Ordenación del Territorio, Vivienda, Paisaje y Proyectos Estratégicos, por la que se desestima el recurso de alzada como la Resolución 378E/2022, de 15 de noviembre, de la Directora del Servicio de Territorio y Paisaje, por la que se deniega la autorización de actividades y usos en suelo no urbanizable y municipios sin planeamiento del proyecto solar de tecnología fotovoltaica "PSFV EBRO II", en Fontellas están debidamente motivadas y, si bien es cierto que la Orden Foral se refiere más a la aplicación del art. 7 de la Ley del Sector Ferroviario, en la Resolución 378E/2022, de 15 de noviembre, de la Directora del Servicio de Territorio y Paisaje, se motiva la denegación de la autorización en la incompatibilidad con el POT 5 y en las previsiones de la Orden Foral 64/2006, de 24 de febrero, del Consejero de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Vivienda, por la que se regulan los criterios y las condiciones ambientales y urbanísticas para la implantación de instalaciones para aprovechar la energía solar en suelo no urbanizable.

La parte actora ha conocido estos motivos y ha articulado su defensa respecto a los mismos, tanto en el recurso de alzada, centrando su oposición en la compatibilidad con el TAV (f. 436 y ss del e/a) como en este procedimiento judicial, por lo que no cabe hablar de indefensión, y no concurriendo ésta, en virtud de lo dispuesto en el art. 48.2 de la Ley 39/2015, la presunta irregularidad formal denunciada ha de calificarse como no invalidante.

Cuestión distinta es que se discrepe de la resolución o que se considere necesaria mayor fundamentación, pero lo cierto es que la resolución expresa de manera clara los motivos de la decisión adoptada, lo que determina la desestimación de este motivo de recurso.

SEXTO.-Sobre la denegación de la autorización de actividades y usos autorizables en suelo no urbanizable por la interferencia del parque solar fotovoltaico con el trazado de la línea del Tren de Alta Velocidad.

Sentado lo anterior, procede analizar ahora si concurren las causas de denegación de la autorización de actividades autorizables en suelo no urbanizable. Conforme al art. 117 del Decreto Foral Legislativo 1/2017, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo relativo al procedimiento de autorización de actividades autorizables en suelo no urbanizable, corresponde a la Administración Foral, así el apartado 1.c del precepto dispone que " c) El titular del departamento competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo resolverá respecto a la autorización o prohibición de la actividad o uso solicitado; notificando dicha resolución al ayuntamiento, al promotor y, en su caso, al concejo cuando afectase a territorio de este. La resolución autorizadora incluirá la valoración de las afecciones sectoriales concurrentes que sean competencia de los departamentos del Gobierno de Navarra, pudiendo establecer las medidas correctoras necesarias. Transcurridos dos meses sin que se hubiera comunicado acto alguno al ayuntamiento por el departamento competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo se entenderá denegada la autorización.

2. Las autorizaciones se otorgarán conforme al criterio de proporcionalidad entre dimensiones y necesidades, debiendo analizarse asimismo la idoneidad de la tipología de la edificación propuesta para la actividad que se pretende desarrollar".

En este caso, la Resolución 378E/2022, de 15 de noviembre, es dictada por la Directora del Servicio de Territorio y Paisaje. Motiva la denegación de la autorización del parque solar fotovoltaico Ebro II, en Fontellas, promovido por Solen Energia Ribera, S.L en el informe del Servicio de Territorio y Paisaje, de 02/11/2022 en el que se concluye lo siguiente: "La ubicación propuesta para el parque solar fotovoltaico Ebro II, supone una limitación determinante que imposibilitaría la viabilidad de las dos alternativas del "Estudio Informativo del Corredor Cantábrico-Mediterráneo de Alta Velocidad. Tramo: Zaragoza Castejón", actualmente en redacción, según ha informado la Secretaría de Estado de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana.

Dicho emplazamiento no es coherente, por tanto, con el modelo de desarrollo territorial propuesto por el POT 5, en el que la comunicación ferroviaria a nivel suprarregional señalada en el documento es uno de los principales elementos vertebradores, y supone un incumplimiento de la OF 64/2006, de 24 de febrero, del Consejero de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Vivienda, por la que se regulan los criterios y las condiciones ambientales y urbanísticas para la implantación de instalaciones para aprovechar la energía solar en suelo no urbanizable, al proyectarse sobre terrenos en los que está previsto el desarrollo de infraestructuras de interés general".

Los Planes de Ordenación Territorial constituyen instrumentos de ordenación territorial de los regulados en los arts. 34 a 37 del Decreto Foral Legislativo 1/2017, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo, cuyas determinaciones tienen por objeto la ordenación del territorio del ámbito supramunicipal al que afectan.

El art. 29 del Texto Legal, bajo el epígrafe "Naturaleza y primacía de las determinaciones de los instrumentos de ordenación territorial",prevé que: "1. Los instrumentos de ordenación territorial tendrán carácter orientativo o contendrán determinaciones vinculantes sobre el territorio o para la planificación conforme a lo establecido en esta ley foral para cada uno de ellos. A estos efectos, las determinaciones contenidas en los instrumentos de ordenación territorial se adscribirán a alguno de los siguientes tipos:

a) Determinaciones vinculantes sobre el territorio, en orden a la ratificación o la modificación del régimen jurídico directa e inmediatamente aplicable a los terrenos sobre los que incidan y que, como determinaciones de ordenación territorial, prevalecerán sobre las previsiones contrarias del planeamiento local.

b) Determinaciones vinculantes para la planificación, que no tendrán aplicación directa e inmediata, pero obligan a atenerse a su contenido al elaborar, aprobar y modificar la planificación urbanística local, bien sea cuando se decida su elaboración, bien sea en el plazo previsto en la propia determinación.

c) Determinaciones orientativas, que constituirán criterios, directrices y guías de actuación de carácter no vinculante, informadores de las pautas que el Gobierno de Navarra considera adecuadas para la actuación territorial y urbanística de los poderes públicos.

2. La ejecutividad de las determinaciones de los instrumentos de ordenación territorial comenzará a partir de la publicación de su aprobación definitiva en el Boletín Oficial de Navarra, que recogerá asimismo las normas contenidas en estos instrumentos, sin perjuicio del carácter público de su completo contenido.

3. Los planes, programas y proyectos que tengan incidencia en la ordenación del territorio y uso del suelo deberán justificar su coherencia con los instrumentos de ordenación territorial de carácter general que les afecten".

Artículo 34. Concepto y ámbito: "1. Los Planes de Ordenación Territorial tienen por objeto la ordenación del territorio de áreas o zonas de Navarra de ámbito supramunicipal.

2. Son funciones de los Planes de Ordenación Territorial:

a) Propiciar en su ámbito la utilización adecuada, racional y equilibrada del territorio, en cuanto recurso natural no renovable y soporte obligado de las actividades con incidencia en el mismo, tanto por parte de las Administraciones y Entidades Públicas como por los agentes privados.

b) Establecer los elementos básicos para la organización y articulación del territorio comprendido en su ámbito.

c) Constituir el marco de referencia territorial para la formulación, desarrollo y coordinación de las políticas, planes, programas y proyectos de las Administraciones y Entidades Públicas, así como para el desarrollo de las actividades de los particulares con incidencia en el territorio.

3. El ámbito de los Planes de Ordenación Territorial estará constituido por áreas geográficas diferenciadas por su homogeneidad territorial, o por áreas que, por su dimensión y características funcionales, precisen de una consideración conjunta y coordinada de su problemática territorial y de una planificación de carácter integrado. Los Planes de Ordenación Territorial incluirán, en general, términos municipales completos.

4. Las determinaciones de los planes de ordenación territorial tendrán carácter vinculante salvo que en ellos se establezca expresamente su carácter orientativo".

En el art. 59 del POT 5, se expresa que "el POT 5 apuesta, como elemento fundamental para el desarrollo de Navarra, por la puesta en servicio del corredor Navarro del Tren de Altas Prestaciones, por lo que el planeamiento municipal incorporará cuantos trazados e instalaciones resulten de los estudios y proyectos que se deriven del desarrollo de dicho corredor".El alcance normativo de este precepto, conforme al art. 5 del POT, es el de determinaciones vinculantes para la planificación (VP), que no tendrán aplicación directa e inmediata, pero obligan a atenerse a su contenido al elaborar, aprobar y modificar la planificación urbanística local, bien sea cuando se decida su elaboración, bien sea en el plazo previsto en la propia determinación.

La Resolución 378E/2022, de 15 de noviembre, de la Directora del Servicio de Territorio y Paisaje, por la que se deniega la autorización del parque solar fotovoltaico Ebro II, en Fontellas, promovido por la demandante, se basa en el informe previo del Servicio de Territorio y Paisaje de fecha 02/11/2022 en el que se concluye que la ubicación propuesta para el parque solar fotovoltaico Ebro II, supone una limitación determinante que imposibilitaría la viabilidad de las dos alternativas del "Estudio Informativo del Corredor Cantábrico-Mediterráneo de Alta Velocidad. Tramo: Zaragoza Castejón", según informa la Secretaría de Estado de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana. Añade que dicho emplazamiento no es coherente, por tanto, con el modelo de desarrollo territorial propuesto por el POT 5, en el que la comunicación ferroviaria a nivel suprarregional señalada en el documento es uno de los principales elementos vertebradores. Esta motivación in aliundees conforme al Ordenamiento Jurídico, y es correcta porque aplica las previsiones del POT 5, conforme al art. 29 del Decreto Foral Legislativo 1/2017, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo.

En el informe de la Subdirección General da Planificación Ferroviaria del Ministerio de Transportes de fecha 18-04-2023, solicitado pro al Administración Foral en el trámite del recurso de alzada (f. 49 ss del e/a) se recoge la afectación del parque solar fotovoltaico con la futura actuación ferroviaria de la línea TAV: "El emplazamiento de la planta solar fotovoltaica, en la que se ubicarían entre otras instalaciones los módulos fotovoltaicos, interferiría completamente con la alternativa de trazado propuesta para el tramo 2 en el estudio informativo referido sometido a información pública (el tramo 2 abarca desde el término municipal de Boquiñeni en la provincia de Zaragoza hasta el entorno de Tudela en la de Navarra), en su encaminamiento hacia una de las opciones que se plantean en el estudio informativo para la ubicación de la nueva estación de la ,rca de Tudela (denominada opción 2 sur en el estudio informativo).

Las zanjas para el tendido de cables de baja y media tensión entre los centros de transformación y desde las instalaciones del Parque solar hasta la Subestación SET FV Ebro II, la red de viales interiores y perimetrales y el cerramiento perimetral de la planta, así como los caminos de acceso a la planta solar, interferirían también con el trazado propuesto para el tramo 2 en el estudio informativo referido sometido a información pública, en su encaminamiento hacia una de las opciones que se plantean en el estudio informativo para la ubicación de la nueva estación de la ,rca de Tudela (opción 2 sur)".

Aunque es cierto que el Proyecto no está aprobado aún, lo cual sólo permitiría la suspensión del proyecto, pero no su denegación, conforme al art. 7.2 de la Ley del Sector Ferroviario, vista la interferencia entre parte de las instalaciones del parque solar fotovoltaico y el trazado de la línea TAV, la denegación de la autorización de actividades y usos en suelo no urbanizable, es se ajusta al art. 59 del POT 5, como determinación vinculante para la planificación, como ya se ha dicho, por lo que la denegación de la autorización, y no la mera suspensión por un año, es conforme a derecho.

SEPTIMO.-Sobre la denegación de la autorización de actividades y usos autorizables en suelo no urbanizable por aplicación de la Orden Foral 64/2006, de 24 de febrero, del Consejero de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Vivienda.

La segunda razón por la que es denegada la autorización es el incumplimiento de la OF 64/2006, de 24 de febrero, del Consejero de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Vivienda, por la que se regulan los criterios y las condiciones ambientales y urbanísticas para la implantación de instalaciones para aprovechar la energía solar en suelo no urbanizable, al proyectarse sobre terrenos en los que está previsto el desarrollo de infraestructuras de interés general.

El art. 3 de la citada Orden Foral establece que no podrán ubicarse instalaciones solares en infraestructuras de interés general existentes o previstas como es el Corredor Cantábrico-Mediterráneo de Alta Velocidad. Tramo: Zaragoza Castejón. Siendo esto así, la denegación de la autorización de actividades y usos autorizables en suelo no urbanizable también está justificada y es conforme a derecho.

La cuestión de si, además no puede autorizarse la instalación del parque solar sobre suelos de alto valor natural para el cultivo, que también establece el art. 3, no se recoge en la Resolución 378E/2022, de 15 de noviembre, de la Directora del Servicio de Territorio y Paisaje, ni en la Orden Foral recurrida, sino que es alegada con detalle en la contestación a la demanda por lo que la parte actora no ha podido articular en demanda los argumentos que hubiera tenido por conveniente respecto a esta cuestión, lo que le podría ocasionar indefensión. No obstante, esta circunstancia no determina la nulidad de las resoluciones administrativas, porque, como ya se ha dicho, la autorización de actividades y usos autorizables en suelo no urbanizable ha sido denegada por la incompatibilidad con la infraestructura del trazado de la línea del TAV, aplicando correctamente las prescripciones del POT 5 y de la Orden Foral 64/2006, de 24 de febrero, del Consejero de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Vivienda.

OCTAVO.-Sobre la arbitrariedad de la Administración y la vulneración de los principios de buena fe y confianza legítima.

Seguidamente, la parte actora aduce que la Resolución de denegación de AAUSNU, incurre en una arbitrariedad, al ser la más gravosa y desproporcionada para el administrado, optando por una denegación preventiva ante la posible futura incompatibilidad del Proyecto con el trazado del TAV.

También supone una clara vulneración de la doctrina de los actos propios, por cuanto que las actuaciones descritas, colisionan frontalmente y generan en el administrado unas expectativas en la actuación de la Administración, que quiebran con la denegación de la AAUSNU.

De las actuaciones realizadas por la Administración de la Comunidad Foral, junto con la descoordinación, se desprende claramente la vulneración de los principios de buena fe y confianza legítima respecto a la demandante, ya que ha cumplimentado todos los requerimientos y exigencias de la Administración, el Gobierno ha actuado mostrando en todo momento la aceptación del interés foral por la inversión y la aprobación de todos los instrumentos que a ella le competían, como la modificación estructurante del Plan Municipal que posibilitaba expresamente la instalación de este parque con cesión de uso a la empresa recurrente.

Este motivo de recurso no puede ser estimado, ya que, como se ha expuesto anteriormente, la denegación de la autorización no es arbitraria, ni inmotivada, sino que es consecuencia de la aplicación de las previsiones del POT 5 y de la Orden Foral 64/2006.

Respecto a la alegada vulneración del principio de buena fe y confianza legítima, cabe recordar la jurisprudencia en este punto contenida, entre tantas otras, en la STS 19 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5357/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5357) Recurso: 5841/2011, en la que establece, sobre el alcance del principio de confianza legítima: "según expusimos en la sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2006 (RC 5959/2001 ), que reprodujimos en la sentencia de 15 de diciembre de 2007 (RC 1830/2005 ): « El principio de buena fe o confianza legítima, principio que tiene su origen en el Derecho Administrativo alemán ( Sentencia de 14-5-1956 del Tribunal Contencioso-Administrativo de Berlín), y que constituye en la actualidad, desde las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22-3-1961 y 13-7-1965 (asunto Lemmerz-Werk ), un principio general del Derecho Comunitario, que finalmente ha sido objeto de recepción por nuestro Tribunal Supremo desde 1990 y también por nuestra legislación (Ley 4/99 de reforma de la Ley 30/92, art. 3.1.2 ). Así, la STS de 10-5-99 Az 3979, recuerda "la doctrina sobre el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, y que comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la jurisprudencia de esta Sala, el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. O dicho en otros términos, la virtualidad del principio invocado puede suponer la anulación de un acto o norma y, cuando menos, obliga a responder, en el marco comunitario de la alteración (sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento. Sin embargo, el principio de confianza legítima no garantiza la perpetuación de la situación existente; la cual puede ser modificada en el marco de la facultad de apreciación de las instituciones y poderes públicos para imponer nuevas regulaciones apreciando las necesidades del interés general".

En este caso, la parte demandante interesa la instalación de un parque solar fotovoltaico en Fontellas, que requiere la tramitación de un procedimiento complejo, como se desprende del sistema de hitos regulado en el Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la reactivación económica, con múltiples autorizaciones diferentes y el hecho de obtener unas autorizaciones no significa que deban concederse cualquier otra autorización si ésta no es conforme al Ordenamiento Jurídico, sin que ello suponga la vulneración de los principios de buena fe y confianza legítima.

Tampoco puede estimarse que se haya causado un daño antijurídico a la empresa por la denegación de la autorización solicitada porque esta denegación no es inmotivada, como sostiene la recurrente, sino que es consecuencia de la aplicación de las previsiones del POT 5 y de la Orden Foral 64/2006.

Respecto a la denegación de AAUSNU, que ha llevado a que no sea emitida la autorización administrativa previa correspondiente en el plazo de 34 meses desde el otorgamiento del permiso de acceso en fecha 3 de mayo de 2019, y la declaración de caducidad del permiso de acceso por Red Eléctrica de España, el día 23 de junio de 2023, por incumplimiento del tercer hito recogido en el artículo 1.1 letra b) 3º del RDL 23/2020, cabe señalar que las distintas Administraciones que interviene están sometidas al principio de legalidad en la tramitación de las autorizaciones que les corresponde en el procedimiento complejo para la autorización final del parque fotovoltaico. El sistema de hitos previsto en el RDL 23/2020 va orientado a ordenar una cantidad muy elevada de solicitudes de acceso a la red eléctrica por instalaciones de energías renovables, como se recoge en la exposición de motivos; pero no conlleva que las autorizaciones deban ser otorgadas si no se cumplen los requisitos legalmente establecidos para ello, por lo que la denegación de la autorización que es conforme al ordenamiento jurídico, como se ha expuesto anteriormente, no determina un daño antijurídico a la empresa, susceptible de reconocimiento jurídico individualizado.

NOVENO.-Sobre los objetivos estatales y comunitarios de descarbonización de la economía y el interés público del proyecto.

Por último, la parte actora hace referencia a los objetivos estatales y comunitarios de descarbonización de la economía, destacando el interés público del proyecto y expone las normas de las que se desprende la urgencia en la implantación de proyectos de generación de electricidad a partir de fuentes renovables. Esta alegación no puede determinar que deba ser otorgada cualquier autorización administrativa, como en este caso la autorización de actividades y usos en suelo no urbanizable, si, por aplicación de la normativa sectorial correspondiente, como la analizada anteriormente, la autorización es contraria al Ordenamiento Jurídico.

Por todo lo expuesto, y en conclusión, debe desestimarse la demanda interpuesta, al ser la al ser la resolución recurrida conforme al Ordenamiento Jurídico.

DECIMO.-Costas.

Por lo que respecta a las costas, el art. 139.1. de la LJCA 1998 establece que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad".

Conforme a lo dispuesto en el art 139, dada la desestimación de la demanda, procede la imposición de las costas a la parte actora.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad el Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente