PRIMERO. Objeto y fundamento del recurso.
La parte demandante alega que ostenta un evidente arraigo social, familiar y económico, pues es residente en España desde hace más de dieciocho años, es padre de dos menores de edad, ambos españoles; ha estado casado con ciudadana española, si bien tras su divorcio mantiene una relación more uxorio con una ciudadana de origen dominicano que recientemente ha obtenido la nacionalidad española (madre de su segundo hijo); está dado de alta como autónomo y regenta un negocio de hostelería.
Muestra su disconformidad con que la sentencia de instancia desestima el recurso al entender, en cuanto a la estimación presunta de la solicitud por el transcurso de tres meses, que el silencio es en este caso desestimatorio, aplicando al caso la STS 872/2019 sin tener en cuenta que la misma venía referida a una solicitud inicial de residencia temporal, no permanente, como es el caso que nos ocupa.
Considera que tratándose de una renovación de residencia a residencia permanente presentada el 27/11/2018, y habiéndose superado con creces el plazo de tres meses de rigor, entiende que no debe caber duda alguna de que la solicitud de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión debió entenderse estimada por silencio administrativo a partir del 27/02/2019, tal y como expresamente solicitó el interesado mediante escrito presentado el 3/05/2019 y al que la administración no se dignó a dar respuesta alguna
La Abogacía del Estado afirma que la sentencia impugnada mediante el presente recurso contencioso-administrativo contiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la valoración de los antecedentes penales a efectos de conceder la autorización, y se remite a la regulación y jurisprudencia aplicable del artículo 15 del RD 240/2007 apartados 1 y 5 que también recoge la Sentencia.
Considera que sí se han valorado sus circunstancias sociolaborales y familiares en base a la documentación aportada, y la Sentencia impugnada se adecúa plenamente a la jurisprudencia del Tribunal Supremo invocada por el recurrente en su escrito del recurso de apelación, de forma que la Sentencia nº 507/2022, de fecha de 12 de julio de 2022.
SEGUNDO. Sobre el silencio en los expedientes de las solicitudes de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea.
La primera cuestión que hay que abordar es el efecto del silencio en la solicitud presentada por el recurrente, pues queda acreditado que transcurrieron más de tres meses desde la presentación de la solicitud sin obtener respuesta de la Administración.
En efecto, en fecha de 27 de noviembre de 2018 se presentó solicitud de autorización de residencia permanente familiar de ciudadano de la unión según lo dispuesto en los arts. 9.4 y 9 bis RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea.
No es hasta el 20 de marzo de 2019, trascurridos más de tres meses desde la presentación de la solicitud, cuando se le notificó requerimiento por la oficina de Extranjería para que presentara certificado judicial que acreditara el estado actual de la causa derivada de las diligencias policiales correspondientes a la detención realizada en fecha de 17 de julio de 2018, por un presunto delito de tráfico de sustancias nocivas para la salud; cuyo aporte documental fue realizado en fecha de 10 de abril de 2019 en el Registro General de la Delegación del Gobierno en les Illes Balears.
En fecha de 9 de mayo de 2019, se vino notificar la resolución objeto de recurso, dictada por la Delegación de Gobierno en las Islas Baleares, de fecha de 2 de mayo de 2019 por la que se acuerda denegar la renovación de la tarjeta de residencia permanente de familiar ciudadano de la Unión de forma única y exclusiva conforme a lo dispuesto en el art. 15 RD 240/2007.
Respecto al silencio positivo argumenta la Sentencia apelada:
"Pues bien, siendo de aplicación a las solicitudes de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea el citado artículo 8 del reseñado Real Decreto 240/2007 , en el que ni en dicho precepto ni en otro de su articulado se regulan los efectos de no dictarse resolución en el plazo de los tres meses siguientes a la formulación de la solicitud, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra, en aplicación de la disposición adicional primera, apartado 1, de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que el régimen aplicable al silencio administrativo en los expedientes de solicitud de residencia temporal de familiar de ciudadano europeo, es el previsto en el apartado 1 de la indicada disposición adicional en el que se previene que "El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas".
Esto es, que trascurridos los tres meses de la solicitud sin notificar de la resolución el silencio opera de forma negativa, pudiendo el interesado recurrir. Y es que el régimen general que sobre el silencio positivo establece el artículo 43.1 de la Ley 30/92 al prevenir que: "En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario", cede ante el régimen especial.
De este modo, el silencio es desestimatorio en contra de lo sostenido por la parte recurrente".
Sobre la cuestión objeto de litigio se ha pronunciado el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 32/2022 de 19 Ene. 2022, Rec. 3501/2020, ECLI: ES:TS:2022:64 .en la que fija como doctrina que:
SEGUNDO.- La resolución del recurso, en los términos que viene planteado, supone responder, esencialmente, a dos cuestiones: primera, la determinación de las fuentes legales aplicables al silencio administrativo en los procedimientos seguidos conforme al Real Decreto 240/2007; y segunda, la interpretación o alcance de los preceptos que resulten aplicables.
La primera cuestión ya ha sido examinada por esta Sala en la sentencia de 24 de junio de 2019 (rec. 1307/2018 ), citada por ambas partes, en la cual se llega a la consideración de la aplicación, en lo no previsto por el RD 240/2007, de lo establecido en la legislación sectorial de extranjería, Ley Orgánica 4/2000 y su Reglamento y, solo en su defecto, la legislación general en materia de procedimiento administrativo, todo ello en interpretación y de acuerdo con la Disposición Adicional Segunda del propio RD 240/2007 y las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la LO 4/2000 .
Así se razona en dicha sentencia que: "Para responder a la cuestión planteada en el auto de admisión es obligado tener en cuenta que el artículo 8 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, prevé en su apartado 4 que "La expedición de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión deberá realizarse en el plazo de los tres meses siguientes a la presentación de la solicitud" y en su disposición adicional segunda que "En lo no previsto en materia de procedimientos en el presente real decreto , se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos".
Puede observarse con la lectura de la indicada disposición adicional segunda que a efectos procedimentales se establece en ella un orden respecto a la normativa aplicable, al prevenir que en primer lugar ha de estarse a la normativa del propio Real Decreto; en su defecto, y en segundo lugar, a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y a su reglamento; y, en tercer lugar, a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
Pues bien, siendo de aplicación a las solicitudes de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea el citado artículo 8 del reseñado Real Decreto 240/2007 , en el que ni en dicho precepto ni en otro de su articulado se regulan los efectos de no dictarse resolución en el plazo de los tres meses siguientes a la formulación de la solicitud, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra, en aplicación de la disposición adicional primera, apartado 1, de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que el régimen aplicable al silencio administrativo en los expedientes de solicitud de residencia temporal de familiar de ciudadano europeo, es el previsto en el apartado 1 de la indicada disposición adicional en el que se previene que "El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas". Esto es, que trascurridos los tres meses de la solicitud sin notificar de la resolución el silencio opera de forma negativa, pudiendo el interesado recurrir.
Y es que el régimen general que sobre el silencio positivo establece el artículo 43.1 de la Ley 30/92 al prevenir que: "En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario", cede ante el régimen especial."
Pues bien, ninguna alegación de las formuladas por las partes en este proceso vienen a desvirtuar de manera fundada los razonamientos de dicha sentencia, cuyo criterio compartimos y confirmamos por las mismas razones.
Otra cuestión es, como ya hemos indicado, la interpretación o el alcance de la referida Disposición Adicional Primera de la LO 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, relativa al plazo máximo para la resolución de expedientes, según la cual: "1. El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas.
2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas.
3. Las solicitudes de modificación de la limitación territorial o de ocupación de las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo se resolverán y notificarán por la administración autonómica o estatal competente en el plazo máximo de un mes. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la solicitud ha sido concedida."
Se desprende de dicho precepto, sin ninguna dificultad, que en el apartado primero se regula el régimen general de las solicitudes de autorizaciones formuladas al amparo de dicha normativa, estableciendo el silencio negativo para las mismas, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, salvedad que nos sitúa ante las solicitudes de prórroga de las autorizaciones, y autorizaciones de residencia de larga duración, en cuyo caso se establece la regla del silencio positivo. Con ello se está distinguiendo claramente entre el acceso inicial a las autorizaciones correspondientes y la prórroga o renovación de las mismas, lo que tiene su justificación lógico jurídica en el hecho de que, en esta situación, el interesado ya ha acreditado el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos y ha disfrutado de la pertinente autorización y consiguiente regularización de su situación en España, de manera que la prórroga o renovación es consecuencia de la previa declaración administrativa y sujeta, únicamente, a la solicitud de renovación en las condiciones legalmente establecidas, por lo que no resultaría conforme a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima una denegación presunta, en virtud del silencio administrativo, por el incumplimiento del deber de la Administración de resolver sobre la petición de prórroga o renovación en el plazo establecido al efecto. Más aun teniendo en cuenta que la Administración dispone de las facultades que la normativa le reconoce para adoptar las resoluciones pertinentes sobre el mantenimiento de las autorizaciones concedidas e, incluso, la aplicación de un régimen de infracciones y sanciones.
Este planteamiento justifica la expresa referencia, en este apartado segundo del precepto, a la autorización de residencia de larga duración, ya que la misma responde y tiene como presupuesto el haber disfrutado de residencia temporal durante cinco años, es decir, de un considerable periodo de residencia legal (art. 32 LOEX) .
Por otra parte, que la justificación de este distinto régimen del silencio administrativo, negativo o positivo, se encuentra en el hecho de que se trate de solicitudes de autorización iniciales o renovadas, resulta del apartado tercero de la propia Disposición Adicional Primera, cuando se refiere expresamente a las modificaciones de la autorizaciones iniciales de residencia y trabajo y las sujeta al régimen de silencio administrativo positivo, a diferencia de la previsión general del apartado primero.
Pues bien, siendo esta la interpretación que se entiende procedente de la Disposición Adicional Primera de la LOEX, sobre el régimen del silencio administrativo en relación con las solicitudes de autorización de residencia, y siendo aplicable a las que se formulan al amparo del RD 240/2007 sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, habrá de tenerse en cuenta, también en este caso de los ciudadanos de la Unión y sus familiares, la distinta previsión según se trate del acceso inicial a la autorización (silencio negativo) o de las renovaciones o autorizaciones que traigan causa de una situación de residencia legal previa (silencio positivo).
Y este el caso de la autorización de residencia de carácter permanente de los ciudadanos de un Estado de la Unión y de los miembros de su familia, a que se refiere el art. 10 del RD 240/2007 , a la que tienen derecho quienes hayan residido legalmente en España durante un periodo continuado de cinco años, derecho que no está sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III (sobre estancia y residencia), debiéndose expedir la correspondiente tarjeta de residencia permanente, a petición del interesado, en el plazo de tres meses desde la fecha de la solicitud (art. 11). Situación y autorización equiparable, en estos aspectos, a la residencia de larga duración del régimen general de la LOEX. Por ello ha de entenderse que, en este caso de la residencia permanente (a diferencia de la residencia temporal a que se refería la sentencia de 24 de junio de 2019 ), la falta de resolución de la solicitud en plazo determina su concesión por silencio positivo.
Dicha interpretación no supone contradicción con la doctrina del TJUE sentada en la sentencia dictada en el caso I.D. contra el Estado belga, asunto C.246/17 , a que se refiere el Abogado del Estado, pues, según resulta de los propios párrafos que antes se han reproducido, dicha sentencia se está refiriendo al acceso inicial a la correspondiente autorización de residencia y en tal sentido considera contrario al Derecho de la Unión la expedición "de oficio una tarjeta de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión al interesado, si se sobrepasa el plazo de seis meses establecido en el artículo 10, apartado 1 , de la Directiva 2004/38 , sin comprobar previamente si el interesado reúne efectivamente los requisitos para residir en el Estado miembro de acogida de conformidad con el Derecho de la Unión".
Y por otra parte, queda a salvo el ejercicio por la Administración de las facultades que el ordenamiento jurídico sectorial le atribuye sobre el control de la regularidad y mantenimiento se la situación de residencia legal del interesado.
TERCERO.- Por todo ello y en respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo planteada en el auto de admisión, ha de entenderse que: a falta de resolución en plazo de las solicitudes de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo formulada al amparo del Real Decreto 240/2007, opera el silencio administrativo positivo y, en consecuencia, han de entenderse concedidas.
Por lo tanto, a falta de resolución en plazo de las solicitudes de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo formulada al amparo del Real Decreto 240/2007, opera el silencio administrativo positivo y, en consecuencia, han de entenderse concedidas. En efecto, la residencia permanente resulta equiparable, en estos aspectos, a la residencia de larga duración del régimen general de la LOEX. La falta de resolución de la solicitud en plazo determina su concesión por silencio positivo. La justificación del distinto régimen del silencio administrativo, negativo o positivo, se encuentra en el hecho de que se trate de solicitudes de autorización iniciales o renovadas., de tal manera que en éstas últimas el recurrente, según el Tribunal Supremo, ya ha acreditado el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos y ha disfrutado de la pertinente autorización, de manera que la prórroga o renovación es consecuencia de la previa declaración administrativa.
En el supuesto que se enjuicia. queda acreditado que transcurrió el plazo de tres meses sin que la Administración resolviese la solicitud presentada por el recurrente, por lo que se produce el silencio administrativo positivo como razona el Tribunal Supremo en la sentencia anteriormente transcrita.
En consecuencia, cumple la estimación del presente recurso de apelación y la estimación del recurso contencioso administrativo, reconociendo el derecho del recurrente a que se le conceda la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea.
TERC ERO. Costas procesales.
En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional/98, procede imponer las costas a la parte apelante si se desestima totalmente el recurso -lo que es el caso-, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En la medida en que no se aprecian circunstancias excepcionales que hagan modificar el criterio del vencimiento objetivo establecido en la norma, debe imponerse las costas a la parte apelada.
No obstante, de conformidad con el art. 139,5º de la LRJCA, la imposición de costas lo será con el límite de la suma de 1.000 € por todos los conceptos, sin perjuicio de las restantes limitaciones derivadas de la aplicación del art. 139,7º LJCA.
