Sentencia Contencioso-Administrativo 3282/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 687/2024 de 18 de diciembre del 2024

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó la sentencia nº 119/2024, de 6 de mayo, al PO nº 197/2011, que desestima el recurso interpuesto por la parte ahora apelante contra la resolución nº 186, de fecha 12 de marzo de 2.021, del Ayuntamiento de Yunquera, recaída en el expediente nº NUM000, por la que se resolvía inadmitir la solicitud de reconocimiento de asimilado a fuera de ordenación de la edificación sita en al parcela NUM001 del polígono NUM002 de Yunquera propiedad de los recurrentes.

La sentencia, una vez delimitados los términos del debate, tiene la siguiente fundamentación:

"...TERCERO.- Concretado en estos términos el debate esgrimido ante esta instancia, para su resolución se hace necesario hacer las siguientes precisiones:

la solicitud de reconocimiento de asimilado a fuera de ordenación de la edificación sita en al parcela NUM001 del polígono NUM002 de Yunquera propiedad de los recurrentes, la realizan con base en el Decreto-ley 3/2019, de 24 de septiembre, de medidas urgentes para la adecuación ambiental y territorial de las edificaciones irregulares en la Comunidad Autónoma de Andalucía y con esa misma base el Ayuntamiento demandado la inadmite.

El artículo 1 del citado Decreto-ley establece: Objeto.

"1. El Decreto-ley tiene por objeto la adopción de medidas urgentes sobre las edificaciones irregulares, aisladas o agrupadas, en suelo urbano, urbanizable y no urbanizable, respecto de las cuales no se puedan adoptar medidas de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado por haber transcurrido el plazo para la adopción de dichas medidas establecido en el artículo 185.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía , reconociendo su situación jurídica y estableciendo las medidas pertinentes para su adecuación ambiental y territorial y, en su caso, para su incorporación al planeamiento general, con la finalidad de satisfacer el interés general que representa la preservación del medio ambiente, del paisaje y de los recursos naturales afectados: suelo, agua y energía". Y ello en consonancia con su exposición de motivos: "...el objeto del Decreto-ley, que es regular el régimen aplicable y establecer las medidas adecuadas para las edificaciones irregulares, aisladas o agrupadas, en las que no resulta posible adoptar medidas de protección de la legalidad urbanística ni de restablecimiento del orden jurídico perturbado por haber transcurrido el plazo para su ejercicio."

Por su parte, el artículo 3. Régimen aplicable a las edificaciones irregulares en situación de asimilado a fuera de ordenación no declaradas, dispone:

"1. Las edificaciones irregulares que se encuentren terminadas, respecto de las cuales no resulte posible la adopción de medidas de protección de la legalidad urbanística ni de restablecimiento del orden jurídico perturbado por haber transcurrido el plazo para su ejercicio conforme al artículo 185.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre , se encuentran en situación de asimilado a fuera de ordenación".

Y el artículo 5. Competencia y normas generales del reconocimiento de la situación de asimilado a fuera de ordenación.

"1.Corresponde al Ayuntamiento la tramitación y resolución del procedimiento de reconocimiento de la situación de asimilado a fuera de ordenación.

2.El procedimiento para otorgar la resolución de reconocimiento de la situación de asimilado a fuera de ordenación deberá tramitarse y resolverse conforme a la legislación sobre régimen local y a la del procedimiento administrativo común, a las especialidades establecidas en la normativa urbanística y en este Decreto-ley y, en su caso, conforme a las ordenanzas municipales en la materia.

3.No procederá el reconocimiento de la situación de asimilado a fuera de ordenación en aquellas edificaciones irregulares para las que no haya transcurrido el plazo para adoptar medidas de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado conforme a lo establecido en el artículo 185 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre ,..."

CUARTO.- Pues bien, en el caso que nos ocupa, la medida de protección de la legalidad urbanística ya se había adoptado, era la demolición, tal y como se fundamenta jurídicamente en el acto impugnado, en el procedimiento penal donde no solo se condena a los recurrentes por un delito contra la Ordenación del Territorio del artículo 319 del Código Penal , sino que también se adopta el restablecimiento del orden jurídico perturbado, pues éste es consecuencia del delito y actúa de reparación del daño causado por el mismo ( artículo 110 del CP ).

Hemos de tener en cuenta que el artículo 185 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía , cuando establece que las medidas, cautelares o definitivas, de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado previstas en este capítulo sólo podrán adoptarse válidamente mientras los actos estén en curso de ejecución, realización o desarrollo y dentro de los seis años siguientes a su completa terminación, en ningún momento está restringiendo a que tal restablecimiento de la legalidad se acuerde por una

Administración Pública, pues el artículo 319 del Código Penal indica lo siguiente: "3. En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe". La diferencia estriba en que en el ámbito penal se podrá ordenar y en el administrativo se tiene que ordenar preceptivamente. Pero una vez decidida la orden de demolición por el orden penal no tiene la Administración que ordenarla otra vez sino ejecutarla. La prueba está en que tanto la parte recurrente, como el Juzgado de lo penal o la Audiencia Provincial hablan de suspender la orden de demolición, no de suspender la adopción de medidas. Y estando esta medida acordada no sería aplicable lo dispuesto en el Decreto-ley 3/2019, de 24 de septiembre, ni el plazo de caducidad de la acción para adoptar el restablecimiento. No debemos confundir éste plazo con el plazo que una Administración tiene para perseguir y ordenar la demolición de una obra. El plazo para el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística es el establecido en el artículo 185 de la LOUA, pero de lo que se está hablando es de que, una vez existe esa orden de demolición dictada, cuál es el plazo que tiene esa Administración para ejecutarla, porque normalmente la orden de demolición ha de ser cumplida por el titular de la obra, sin embargo, en muchas ocasiones esto no ocurre, por lo que es la Administración quien tendrá que llevarla a cabo y en este caso, el plazo de ejecución de la orden de demolición es de 15 años como de manera reiterada señala la jurisprudencia.

De acuerdo con lo expuesto, cabe concluir que, en el caso que nos ocupa, al existir ya una orden de demolición de un Juzgado de lo Penal para el restablecimiento de la legalidad urbanística infringida, no procede la asimilación solicitada por los propietarios de la edificación, al no concurrir los requisitos exigidos por la norma para que proceda la asimilación solicitada, esto es, que no se puedan adoptar medidas de protección y restauración de la legalidad, por cuanto dicha medida ya ha sido acordada por un órgano judicial. Es por todo lo anteriormente expuesto y reiterando los argumentos de la resolución impugnada, por lo que procede desestimar el presente recurso contencioso-administrativo

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la L.J.C.A . en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011: en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho y observando lo expuesto en los anteriores razonamientos jurídicos, procede imponer las costas de este recurso contencioso-administrativo a la parte recurrente si bien de conformidad con lo dispuesto en el apartado tercero de dicho precepto (La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.), se fija en 3.000 euros la cantidad máxima en dicho concepto atendidas las circunstancias del caso y la cuantía del recurso."

SEGUNDO.-La parte apelante, en extracto, prescindiendo de la inserción que hace de documentales, alega:

- El juzgado interpreta que existe una equivalencia jurídica entre la obligación de reparar el daño consecuencia del pronunciamiento condenatorio incluido en la sentencia nº 229/2015 del Juzgado de lo Penal nº5 de Málaga dictada a la luz del art. 319 del Código Penal (en adelante "CP"), en relación con el art. 110 CP, y las medidas establecidas para la protección de la legalidad urbanística previstas en la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante "LOUA"). Este criterio vendrá refrendado, como más adelante se reproducirá, cuando su Señoría advierte que (el subrayado y destacado es nuestro) "una vez decidida la orden de demolición por el orden penal no tiene la Administración que ordenarla otra vez sino ejecutarla".

Pues bien, a continuación se dice explícitamente que (,,,)

Por lo tanto, siguiendo el parecer determinado por el órgano judicial, se asume que como existe "ya una orden de demolición de un Juzgado de lo Penal para el restablecimiento de la legalidad urbanística infringida, no procede la asimilación solicitada por los propietarios de la edificación, al no concurrir los requisitos exigidos por la norma para que proceda la asimilación solicitada, esto es, que no se puedan adoptar medidas de protección y restauración de la legalidad, por cuanto dicha medida ya ha sido acordada por un órgano judicial. Es por todo lo anteriormente expuesto y reiterando los argumentos de la resolución impugnada, por lo que procede desestimar el presente recurso contencioso- administrativo".

Por ende, su Señoría entendiendo adoptada una orden de demolición dictada por un Juzgado de lo Penal para el restablecimiento de la legalidad urbanística infringida, descarta que sea de aplicación a la solicitud el Decreto-ley 3/2019, de 24 de septiembre, de medidas urgentes para la adecuación ambiental y territorial de las edificaciones irregulares en la Comunidad Autónoma de Andalucía (en adelante " DL 3/2019"), ni el plazo de caducidad de la acción para adoptar el restablecimiento del art. 185 LOUA. A este respecto, aunque expresamente tan solo se arguye para motivar lo antedicho que en la solicitud no concurren los requisitos exigidos por la norma para que proceda la asimilación, se deduce claramente la aplicación del art. 5.3 párrafo primero DL 3/2019. Esto es, por prever dicha disposición legal que "no procederá el reconocimiento de la situación de asimilado a fuera de ordenación en aquellas edificaciones irregulares para las que no haya transcurrido el plazo para adoptar medidas de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado conforme a lo establecido en el artículo 185 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, ni en las edificaciones irregulares realizadas sobre suelos con riesgos ciertos de erosión, desprendimientos, corrimientos, inundaciones u otros riesgos naturales, tecnológicos o de otra procedencia, salvo que previamente se hubieran adoptado las medidas exigidas por la administración competente para evitar o minimizar dichos riesgos".

En conclusión, el silogismo que conduce por la juzgadora al fallo es el siguiente: Por un lado, la premisa mayor se sustenta en que si una orden de demolición penal equivale al ejercicio de la potestad administrativa de protección de la legalidad urbanística, a esta primera se le han de extender los efectos jurídicos previsto para la segunda en el DL 3/2019. Por el otro lado, la premisa menor se apoya en el estudio de los presentes antecedentes de hecho, de los cuales se destaca la existencia de una sentencia penal firme, la referida sentencia nº 229/2015 del Juzgado de lo Penal nº5 de Málaga. Por consiguiente, de las anteriores proposiciones, la sentencia recurrida infiere que al existir una orden de demolición acordada por sentencia penal firme, no procede la solicitud de asimilación a fuera de ordenación (en adelante "AFO") de acuerdo con lo establecido en el art. 5.3 párrafo primero DL 3/2019.

- Que esta parte, dicho con todos los respetos y cautelas, discrepa íntegramente con el razonamiento jurídico transcrito por la juzgadora a quo en su Fundamento Jurídico Cuarto.

En primer lugar, no está debidamente integrada la premisa menor de la sentencia recurrida. La referida sentencia nº 229/2015 del Juzgado de lo Penal nº5 de Málaga dice literalmente en su fallo (llamamos la atención sobre el último párrafo, que es el que ha sido objeto de tratamiento en la instancia):

(....)

Así, del antedicho fallo lo que auténticamente se puede deducir no es cualquier tipo de "Orden de Demolición", sino la imposición de una responsabilidad civil derivada de una responsabilidad penal, consistiendo dicha RC en la demolición de las construcciones realizadas a costa de sus propietarios. Además, esta RC nace inmediatamente suspendida y, en consecuencia, supeditada y condicionada a que en el plazo de dos años no se legalizase las obras por las que se condenó a mis mandantes. Toda aproximación contraria, aunque sea parcial como ocurre en el presente caso, quebranta con lo establecido en dicha sentencia penal.

Igualmente, y a mayor abundamiento, la sentencia recurrida omite toda alusión al hecho nuevo alegado tempestivamente en el hecho previo de la demanda. Y es necesario matizar, que este hecho de la máxima significación para la sustanciación de la actual cuestión litigiosa, pues dicho hecho nuevo tuvo lugar también en la jurisdicción penal. En concreto, en relación con la Ejecutoria nº301/2015, que se sigue para la ejecución de la sentencia nº229/15, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Málaga. Es decir, la tantas veces mencionada por esta parte, por la parte adversa y por la juzgadora a quo, que es el núcleo sobre el que gravita el presente procedimiento.

Pues bien, en el transcurso de esa ejecutoria, y tras la suspensión de la demolición, mientras se regularizaba la mencionada vivienda en este procedimiento, conforme permite el transcrito fallo de la sentencia, así como el posterior Auto de fecha 15 de diciembre de 2017 -que daba una nueva prórroga para la regularización de la construcción-, se vino a dictar el Auto nº 490/2021 de la Audiencia Provincial de Málaga, sección 1ª, de fecha 20 de abril (DOCUMENTO Nº4 DE LA DEMANDA), en el que (subrayado y destacado es nuestro):

"LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cornelio e Guadalupe y la revocación de la providencia y auto recurrido de fecha 17-12-20 dictado por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Málaga en los autos de que dimana el presente rollo y demorar la demolición de la obra hasta que resuelva su posible legalización por los órganos de lo Contencioso Administrativo, en un plazo realista, atendida la falta de agilidad de la Administración de Justicia de dos años a contar desde la notificación de esta Sentencia, con declaración de oficio de las costas causadas en el recurso."

El fundamento del fallo adoptado por la Audiencia Provincial de Málaga es claro, y ya lo ha acordado antes en igual sentido, en numerosos asuntos previos similares al presente, en contra de la interpretación de la sentencia aquí recurrida. El Auto dice que (aunque rogamos su íntegra lectura, por su claridad y referencia a la Jurisprudencia consolidada del TS y la propia AP de Málaga) en su Fundamento de Derecho Segundo (el subrayado y destacado es nuestro):

(...)

Alto Tribunal establece que la condena a la demolición en sentencia penal será la regla general cuando la construcción patentemente este fuera de la ordenación y no sea legalizable o subsanable. Por lo tanto, a sensu contrario, se puede evitar dicha demolición cuando la obra no está completamente fuera de la ordenación y es legalizable y/o autorizable, en base a la legalización que la sentencia exige:

"A) La STS de fecha 17-7-20 también aludida en el recurso reseña literalmente que:

"La regla general en estos casos es que la demolición deberá acordarse "cuando conste PATENTEMENTE que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables...

(...)

La demolición ha de acordarse tan pronto se constate la existencia de la obra y ésta sea no autorizable y no legalizable."

Y, finalmente, el citado Auto, dictado sobre este caso particular y específico (insistimos, que la sentencia de Instancia contradice de plano), refiere de manera expresa en su Fundamento de Derecho Sexto (...)

De la lectura de este Auto, es inevitable concluir que la Audiencia Provincial habilita la posibilidad de examinar y de resolver por la Administración competente, en concreto por el Ayuntamiento, la posible legalización del estado urbanístico del inmueble titularidad de nuestros representados. No obstante, de entre todos los hechos de los que se ha servido el órgano judicial para dictar la resolución recurrida, ninguno hace mención a que la Audiencia Provincial de Málaga exija demorar la demolición de la obra hasta que resuelva su posible legalización por los órganos de lo Contencioso Administrativo. Ergo, en el razonamiento jurídico que se recurre no ha merecido mayor significación el hecho de que la orden de demolición de la vivienda sita en el domicilio de Yunquera no es una orden absoluta o definitiva. Por el contrario, según reiterado criterio de la jurisdicción penal, ha de quedar en todo caso suspendida la demolición de la vivienda a la conclusión sobre su legalización por parte de los Tribunales de los Contencioso Administrativo, para lo que además, la Administración debe entrar en el fondo, es decir, admitir la solicitud y luego, decidir estimarla o desestimarla, pero no inadmitirla, como es el caso.

A este respecto, debe decirse que no corresponde a los Órganos Judiciales de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa prejuzgar lo que debe hacerse y decidirse en el orden penal, por no ser su competencia. Según disciplinan los arts. 9.3 y 9.4 la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante "LOPJ") y los arts. 1.1 y 1.2 LJCA, los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo han de conocer de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones Públicas sujetas al Derecho Administrativo. Por lo tanto, si se examina algún pronunciamiento atribuido competencialmente a la jurisdicción penal, se ha de hacer en sus estrictos términos de cosa juzgada. Lo que no puede ocurrir, como acontece en el presente caso, en el que se realiza o una asunción parcial de las resoluciones penales, o directamente se omite toda referencia a ellas.

En conclusión, es del todo incontrovertible que existió una condena a demoler el inmueble respecto al que se solicita AFO; que dicha condena quedo en suspenso hasta que se produjese la respuesta sobre su virtual legalización en el orden contencioso-administrativo, logrando en última instancia evitar la demolición; y que, en suma, dicho criterio ha sido reiterado unívocamente por todas las resoluciones penales firmes que se han producido en el cauce del procedimiento penal referido.

- En segundo lugar, como avanzábamos, la sentencia recurrida yerra -dicho ello con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa- en la configuración de su premisa mayor. Es contrario a derecho sustentar que la medida de demolición para la reparación del daño causado por la comisión de un delito contra la Ordenación del Territorio equivale al ejercicio por parte de la administración competente de su potestad de protección de la legalidad urbanística.

Y ello, de plano, por cuanto se está realizando una interpretación contra legem del art. 5.3 DL 3/2019. Este precepto establece que no procederá AFO "en aquellas edificaciones irregulares para las que no haya transcurrido el plazo para adoptar medidas de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado conforme a lo establecido en el artículo 185 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre". Siendo instrumentalmente la interpretación literal el punto de partida de todo proceso interpretativo sobre el que no pese una laguna normativa, en este caso se observa que el art.

5.3 DL 3/3019, norma que de forma precisa ofrece una respuesta a la cuestión planteada, disciplina que cabe haber realizado en plazo alguna medida de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico conforme a lo previsto en el art. 185 LOUA. Este último precepto, nos conduce por remisión al plazo para el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística. Por consiguiente, lo que el art. 5.3 DL 3/2019 claramente exige es una resolución administrativa (NO PENAL) tramitado por "expediente de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado", y ninguno existe, como puede comprobarse -por su ausencia- en el expediente administrativo.

Empero, en el caso concreto, se realiza una interpretación tan extensiva del art. 5.3 DL 3/2019, que se perturba el sentido más elemental de la norma de aplicación, en infracción del principio de legalidad consagrado en el art. 9.3 de la Constitución Española. Dos argumentos apoyan esta tesis.

Por un lado, la orden penal de demolición tiene naturaleza civil, pues precisamente es la responsabilidad civil derivada de delito que recae de la aplicación de los art. 319.3 y 110.2º CP. Y ello, pues como refiere expresamente la resolución recurrida, "la diferencia estriba en que en el ámbito penal se podrá ordenar y en el administrativo se tiene que ordenar preceptivamente". En el primer caso, al autor del hecho delictivo se le puede hacer civilmente responsable de la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada. En el segundo caso, la administración a instancia de parte o de oficio inicia un procedimiento con todas las garantías administrativas para resolver preceptivamente la protección del orden urbanístico.

Y es en este el punto en el que nos encontramos. Como en la alegación primera se ha dicho, la jurisdicción penal no ha ejercido definitivamente su potestad, pues ordena y suspende la demolición, a expensas de que el orden administrativo dicte en el oportuno procedimiento su posible legalización. En definitiva, ahora encontrándonos ante un procedimiento administrativo que ha de resolver sobre el AFO -para lo que, previamente, debe admitir la solicitud-, y por consiguiente, sobre la regularización de la finca de mis representados, no puede utilizarse la "Orden Penal", que es también por criterio de la jurisdicción penal, una "Orden para resolver sobre la posible legalización solicitada", para precisamente desestimar el recurso contencioso- administrativo, reafirmando así la legalidad de la Resolución de la Alcaldía núm. 186 de 12 de marzo de 2021 que inadmite el AFO sin resolver sobre su fondo. Máxime cuando ni expresamente el art. 5.3 DL 3/2019, ni cualquier otro precepto jurídico (tanto penal como administrativo) establece esa posibilidad.

Por el otro lado, debemos añadir que, de aceptarse la afirmación de que ambas instituciones jurídicas son equivalentes, se aceptaría también la afirmación sostenida por la sentencia recurrida de que "estando esta medida acordada no sería aplicable lo dispuesto en el Decreto-ley 3/2019, de 24 de septiembre, ni el plazo de caducidad de la acción para adoptar el restablecimiento. No debemos confundir éste plazo con el plazo que una Administración tiene para perseguir y ordenar la demolición de una obra". Y en ese caso e interpretación, jamás cabría suspender la demolición acordada en la Jurisdicción Penal, como por el contrario sí que viene haciendo e interpretando nuestro Tribunal Supremo, y la Jurisprudencia llamada menor, como de hecho es la postura consolidada de la Audiencia Provincial de Málaga, tal cual se ha pronunciado en este caso con referencia a múltiples resoluciones anteriores.

- Tras rebatir jurídicamente el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia recurrida, como última alegación de este escrito de recurso es menester invocar un argumento jurídico que no ha sido objeto de tratamiento por la resolución recurrida, a pesar de reconocerse en su fundamento jurídico primero el haber sido oportunamente expuesto por esta representación, incurriendo en incongruencia omisiva.

En particular, nos referimos según el escrito de demanda, a su hecho segundo. En este hecho esta parte destaca el siguiente párrafo de los Antecedentes de la Resolución Administrativa atacada:

"El Ayuntamiento de Yunquera solicitó al Juzgado de lo Penal una prórroga en relación con dicha demolición, argumentando que se estaba siguiendo un recurso contencioso-administrativo sobre este asunto en el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Málaga".

Ante esto, reconocido por la adversa que es Ella misma la que insta al Juzgado de lo Penal la prórroga del plazo para la ejecución de la demolición, argumentando que estaba en tramitación la solicitud de AFO, esta parte entiende vulnerada la doctrina de los actos propios vinculada a los principios de buena fe y protección de confianza legítima, pues en aquel momento no empecía a la concesión del AFO que existiese una sentencia penal (la misma que ahora existe).

Tal cual se puede apreciar, no supuso impedimento alguno para la concesión de la AFO el que hubiera un procedimiento penal abierto. Sin embargo, en la presente instancia, actuando contra los actos propios, la Administración Local no se ha limitado a valorar desde un punto de vista administrativo la solicitud de regularización interesada por mi mandante, como hizo en la anterior resolución ya referida, ni posteriormente cuando solicita la suspensión penal, sino que en una suerte de juicio previo de la jurisdicción penal, cambiando su postura e interpretación anterior, manifestando que una vez existe una condena penal no cabe la solicitud -por eso inadmite- , ni mucho menos la concesión del AFO. Recordemos que la sentencia penal es de 25 de mayo de 2015, y es en 2017, cuando el Ayuntamiento solicita y consigue mediante Auto del Juzgado de lo Penal de 15 de diciembre de 2017, la suspensión de la demolición porque se estaba dilucidando la admisión del AFO (conforme a la anterior normativa). Sin embargo, ante la misma sentencia y los mismos hechos, se cambia de criterio para afirmar con contumacia, que la jurisdicción penal vincula y prohíbe a la administrativa, en lo que precisa a la concesión del AFO.

Y este es el quid del argumento. Como se ha razonado en las alegaciones anteriores, no cabe extender los efectos jurídicos de la orden penal de demolición al ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística, en lo que se refiere a la aplicación del DL 3/2019. En este sentido, el Ayuntamiento de Yunquera mantuvo originalmente dicho criterio, el cual, es el acertado. No obstante, en contra de sus propios actos, la administración local cambia de parecer dejando sin libertad ni decisión a la vía administrativa, en base precisamente a un juicio de valoración penal, que en nada le compete, tal cual viene a dejar claro el contundente Auto de la Audiencia Provincial de Málaga que con, amplio abundamiento, ha sido examinado en la alegación segunda de este recurso.

Esta regla de que «no es lícito volverse contra los propios actos» se tomó prestada del mundo del negocio jurídico del derecho privado. En palabras del Tribunal Constitucional «La teoría de que "nadie puede ir contra sus propios actos", ha sido aceptada por la Jurisprudencia, al estimar que "lo fundamental que hay que proteger es la confianza, ya que el no hacerlo es atacar a la buena fe que, ciertamente, se basa en una coherencia de comportamiento en las relaciones humanas y negociales"» ( STC 27/1981)).

En el Derecho administrativo es una regla que goza de buena salud. Así, el Tribunal Supremo sitúa esta regla o aforismo entre la familia de los principios troncales del ordenamiento jurídico: «Los principios de seguridad jurídica, buena fe, protección de la confianza legítima y la doctrina de los actos propios informan cualquier ordenamiento jurídico, ya sea estatal o autonómico, y constituye un componente elemental de cualquiera de ellos, al que deben someterse en todo momento los poderes públicos» ( STS de 15 de enero de 2019, rec. 501/2016).

Con esas palabras se vincula la doctrina de los actos propios a los principios de buena fe y protección de confianza legítima, pero éstos han sido acogidos como principio en la Ley (apartado e) del art. 3.1 Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (junto al viejo art. 7 del Código Civil ), mientras que la doctrina de los actos propios queda relegada a ser una regla o criterio sin amparo legal pero de relevancia práctica y frecuentemente citado como brocardo (nemo potest contra propium actum venire).

En definitiva, por ser la orden de demolición penal un pronunciamiento no definitivo sobre la propia demolición, no siendo a su vez dicha orden subsumible en el art. 5.3 DL 3/2019 por no ser equivalente al ejercicio administrativo de la potestad de protección de la legalidad urbanística, y, debiendo de someter al Excelentísimo Ayuntamiento de Yunquera a la doctrina de los actos propios consumada por su parte en cuanto a la inicial admisión de los criterios antedichos, se solicita al tribunal ad quem dejar sin efectos tanto la resolución, como la sentencia recurrida, debiéndose admitir la solicitud de AFO que consta en el expediente administrativo.

TERCERO.-La parte apelada opone:

-La edificación en cuestión se trata de una vivienda unifamiliar que cuenta con una superficie de 108,12 m2, y que se localiza en suelo clasificado como no urbanizable, habiendo sido construida sin el preceptivo Proyecto de Actuación, y sin la necesaria licencia urbanística.

Como antecedentes a tomar en consideración, hemos de recordar, tal como expusimos al contestar a la demanda, que los promotores de la obra solicitaron licencia de construcción para una edificación dedicada a guarda de animales en el año 2.007, no siéndole ésta concedida, pese a lo cual procedieron a ejecutar la obra destinándola a uso residencial no autorizado.

Por otra parte, con anterioridad al Decreto de la Alcaldía nº 186 de fecha 12/03/2.021, el

Ayuntamiento de Yunquera ya se había manifestado sobre el mismo asunto a través de la Resolución de Alcaldía nº 2017-0020 de 19/01/2017 {Expediente NUM003), donde se resolvió no admitir a trámite la· solicitud, de reconocimiento de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación (AFO) del inmueble sito en la Parcela NUM001 del Polígono NUM002 de Yunquera, presentada por Dª Guadalupe y D. Cornelio.

Dicha Resolución fue objeto de recurso contencioso-administrativo por los interesados, que se sustanció en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga y donde recayó sentencia donde se desestimó sus pretensiones, sentencia que devino firme al no ser recurrida.

- En relación con los argumentos que utiliza la parte apelante en su recurso para impugnar la sentencia dictada en el P.O 197/2021, lo primero que hemos de tener en cuenta es que lo que se analiza en dicho proceso judicial es si se ajusta o no a la legalidad el Decreto de la Alcaldía de fecha 12/03/2.021

Para la emisión de dicho Decreto, como no puede ser de otra forma, el Alcalde toma en consideración los antecedentes obrantes en el correspondiente expediente administrativo y las normas existentes a la fecha 12 de marzo de 2.021.

Pues bien, con tales antecedentes, resulta que dicho Decreto se ajustaba a la legalidad, dado que, tal como se recoge en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, la existencia de una orden de demolición acordada por el orden penal, condicionaba la posibilidad de que el Ayuntamiento pudiera adoptar un acto que fuese en contra de tal orden de demolición.

Es precisamente tal orden de demolición, uno de los motivos que impedía al Ayuntamiento tramitar la solicitud de asimilación a fuera de ordenación planteada por la parte actora.

Dicha orden de demolición se recogía en la sentencia firme nº 229/15 de 25 de mayo de 2015 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Málaga, donde, aparte de otras instalaciones, ordena la demolición de dicha construcción, si bien suspendía tal demolición por un plazo de 2 años por si pudiera ser legalizada la obra, plazo que, cuando se adopta la Resolución de la Alcaldía recurrida, había finalizado sin que la legalización de la obra hubiese tenido lugar, lo cual es una lógica consecuencia del tipo de construcción ejecutada, puesto que al ser una vivienda ubicada en suelo no urbanizable, la misma sólo se podría autorizar si, a través del correspondiente Proyecto de Actuación, se hubiese acreditado su vinculación a fines agrícolas, ganaderos o forestales, tal como se recogía en el art. 52 de la Ley 7/2.002, de 17 diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA), y como tal vinculación no existe ello impedía jurídicamente poder legalizar tal construcción.

Otro dato a tener en cuenta es que, ante el incumplimiento, por la parte actora, de la orden de demolición que se recoge en la referida sentencia, el Juzgado instó al Ayuntamiento de Yunquera, en fecha 10 de agosto de 2.017, para que procediese a la demolición de la edificación antes mencionada, así como el vallado de la parcela.

Posteriormente, se dicta, en fecha 17/12/2.020, Providencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de Málaga, done vuelve a insistir en la demolición del inmueble.

Estos eran los antecedentes con los que contaba el Ayuntamiento cuando adopta la Resolución inadmitiendo a trámite la solicitud de asimilación a fuera de ordenación del mencionado inmueble, lo que viene a apoyar la legalidad de tal decisión.

- Aparte del motivo antes expuesto, en el caso que nos ocupa concurre un segundo motivo por el cual el Ayuntamiento inadmitió a trámite la solicitud de asimilación a fuera de ordenación de la construcción ilegal promovida por la ahora parte apelante, por cuanto faltaba un requisito esencial, como es el haber transcurrido el plazo establecido legalmente para el restablecimiento de la legalidad urbanística, tal como se recogía en el entonces vigente art. 53 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, que aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía y en el art, 5.3 del Decreto-ley 3/2019, de 24 de septiembre, de Medidas urgentes para la adecuación ambiental y territorial de las edificaciones irregulares en la Comunidad Autónoma de Andalucía, normas a las cuales hicimos referencia en nuestra contestación a la demanda.

Respecto a la falta de acreditación de cuando estaba finalizada la construcción, para no ser reiterativos, nos remitimos a lo que expusimos en dicha contestación a la demanda.

- En cuanto los argumentos que se recogen en la demanda para fundamentar su recurso, lo primero que hemos de poner de manifestó es que la parte apelante obvia que en el presente recurso contencioso administrativo lo que se está debatiendo es si la inadmisión acordada por el Ayuntamiento de Yunquera respecto a la solicitud presentada para el reconocimiento de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación de la edificación antes indicada, se adecua a no a la legalidad tomando en consideración, exclusivamente, los antecedentes existentes en el momento de adoptar el acto impugnado y no otros posteriores que es en lo que se basa la parte apelante para considerar ilegal el acto impugnado.

Tal planteamiento consideramos le hace incurrir en una falta de rigor jurídico a la hora de cuestionar la legalidad del acto impugnado y de la sentencia apelada, por cuanto se fundamenta en una resolución judicial inexistente a la fecha en que se aprueba el Decreto de la Alcaldía nº 186 de fecha 12/03/2.021.

En concreto, en el recurso de apelación se alude al Auto nº 490/2021 de la Audiencia Provincial de Málaga, sección 1ª, de fecha 20 de abril donde la sala acuerda:

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cornelio e Guadalupe y la revocación de la providencia y auto recurrido de fecha 17-12-20 dictado por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Málaga en los autos de que dimana el presente rollo y demorar la demolición de la obra hasta que resuelva su posible legalización por los órganos de lo Contencioso Administrativo. En un plazo realista, atendida la falta de agilidad de la Administración de Justicia de dos años a contar desde la notificación de esta Sentencia, con declaración de oficio de las costas causadas en el recurso."

Es cierto que con dicha resolución, la orden de demolición que vinculaba al Ayuntamiento y que justificaba la inadmisión de la solicitud de asimilación a fuera de ordenación de la construcción en cuestión, deja de tener aplicabilidad, pero ello no puede utilizarse para cuestionar la legalidad del acto impugnado, por cuanto a la fecha de su emisión dicho Auto no existía, y por ende, con lo que contaba el Ayuntamiento era con una orden de demolición que había que ejecutar, lo que impedía tramitar la solicitud presentada por la parte actora, para que se asimilara a la situación de fuera de ordenación de la vivienda unifamiliar ilegalmente construida.

El referido Auto nº 490/2021 de la Audiencia Provincial de Málaga, abre la posibilidad a la parte apelante de efectuar ante el Ayuntamiento de Yunquera una nueva solicitud de asimilación a fuera de ordenación de la construcción ilegal, pero insistimos, no para utilizar dicho Auto como argumento para desvirtuar el fallo de la sentencia dictada en primera instancia, y por ende, considerar ilegal el Decreto de la Alcaldía nº 186 de fecha 12/03/2.021 que es el acto objeto del presente recurso, el cual no pudo tomar en consideración un Auto que aún no se había dictado.

En suma, consideramos que el acto objeto del presente recurso se ajusta plenamente a la legalidad y, en consecuencia la sentencia dictada en primera instancia que desestima el recurso, igualmente se adecua a la legalidad.

CUARTO.-La sentencia nº 229/2015 del Juzgado de lo Penal nº5 de Málaga, en el fallo fija la condena y además acuerda "...imponiéndose como responsabilidad civil la demolición de las construcciones realizadas a costa de sus propietarios, con plena reposición del terreno al estado anterior..."a continuación también dice el fallo "Se acuerda la suspensión de las penas de prisión impuestas a los dos acusados, condicionada a que no delincan en un periodo de tres años, así como a que en el plazo de dos años procedan a la demolición o, en su caso legalización, de las obras realizadas".

Todo ello por la comisión de un delito tipificado en el artículo 319.3 del Código Penal señala que:

«En cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.»

En la ejecutoria consta fue dictado el auto 490/2021, de 20 de abril por la Audiencia Provincial de Málaga, sección 1ª, de fecha 20 de abril, donde estima el recurso de apelación y revoca el auto de 17/12/2020 del Juzgado, acordando "demorar la demolición de la obra hasta que se resuelva su posible legalización por los órganos de lo Contencioso Administrativo en un plazo realista , atendiendo a la falta de agilidad de la Administración de Justicia de dos años a contar desde la notificación de esta esta Sentencia"

El Tribunal Constitucional ha declarado que no toda consecuencia jurídica gravosa impuesta por un poder público a un sujeto puede conceptuarse sin más como. una sanción ( SSTC Pleno 164/1995, de 13 de noviembre [y 48/2003, de 12 de marzo). En este sentido, considera que el carácter sancionador de un acto, más allá del nomen iurisque formalmente le atribuya el legislador, depende de la función la medida restrictiva o gravosa pretende alcanzar ( STS Pleno 164/1995, de 13 de noviembre, 276/2000, de 16 de noviembre, y 48/2003, de 12 de marzo) Tampoco acepta el reduccionismo que invita a pensar que lo que no es sanción se transforma automáticamente en indemnización, o, a la inversa, que lo que no es indemnización ha de ser necesariamente una sanción, es decir, que excluye la posibilidad de que entre la indemnización y la sanción propiamente dicha pueda haber otro tipo de figuras con finalidades características que, aunque en parte coincidentes, no lo sean por entero con las propias de aquellos dos tipos ( STC 164/1995, de 13 de noviembre).

Con la norma penal citada el legislador ha querido que el juez criminal pueda otorgar una tutela completa, atribuyéndole una función de reintegración del orden jurídico, supone que, constatada la infracción (acción típica, antijurídica y culpable sancionada, en este caso, con pena, como medida reservada a los tribunales criminales), se pueda asegurar la prestación conjunta de las tres tutelas: sancionadora, resarcitoria y restablecedora del orden jurídico.

El art. 319 del CP habla directamente de demolición por fundamentarse en la carencia de autorización de la obra realizada en el momento de la comisión del delito, es decir, en la disconformidad sustancial, en ese momento, con el ordenamiento jurídico, por lo que concurre así la ilegalidad material que impide la legalización y obliga a reponer la realidad física al estado anterior.

La Sala 3ª de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha puesto de relieve la naturaleza no sancionadora de los expedientes de reintegración de la legalidad y reposición de la realidad física alterada (en doctrina consolidada desde SSTS 3 de octubre de 1991 [ RJ 7600, Pastor López], 15 de diciembre de 1992 [RJ 9838], 16 de octubre de 1995 [RJ 7702], 26 de septiembre de 1995 [RJ 6824], 15 de febrero de 1996 [RJ 971]. Destaca esta jurisprudencia que estamos ante una potestad estrictamente reglada de restauración del orden jurídico y que funciona de forma automática ipso iure una vez constatado su presupuesto (imposibilidad de legalización o falta de rogación de ésta por el interesado), y a diferencia de la sanción, depende exclusivamente de la ilegalidad de las obras realizadas ( STS de 12 de noviembre de 2003, RJ 8065)

Doctrina que recoge el legislador en Leyes como la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA) 7/2002, de 17 de diciembre -norma de aplicable cuando los hechos acaecen-, donde el Título VI de la citada norma se ocupa de la disciplina urbanística, comenzando sus disposiciones generales (Capítulo I) con la enumeración de las distintas potestades administrativas, elenco que engloba (artículo 168), en cita separada, por una parte «la protección de la legalidad urbanística y el restablecimiento del orden jurídico perturbado» -letra c)- y, por otra, «la sanción de las infracciones urbanísticas» -letra d)-.

Lo que no empecé que caso de una infracción urbanística en toda regla (una conducta típica, antijurídica y culpable que englobe dentro de sí la mera ilegalidad determinante de la restauración del orden jurídico-, la Administración deba prestar una tutela completa: sancionadora del culpable, resarcitoria de los daños patrimoniales y restauradora del orden jurídico perturbado. En este sentido, la LOUA, tras definir (artículo 191) las infracciones urbanísticas como «las acciones u omisiones que estén tipificadas y sancionadas como tales en esta Ley»(a lo que hay que añadir por exigencia constitucional el requisito de la culpabilidad 23), vuelve a recurrir (art. 192.1) a los términos imperativos para ordenar que la Administración adopte: «Las siguientes medidas: a) las precisas para la protección de la legalidad urbanística y el restablecimiento del orden jurídico perturbado, b) las que procedan para la exigencia de la responsabilidad sancionadora y disciplinaria administrativas o penal, c) las pertinentes para el resarcimiento de los daños y la indemnización de los perjuicios a cargo de quienes sean declarados responsables.»

El mandato indisponible se refuerza significativamente respecto de la reintegración del orden jurídico en el apartado 2 del mismo precepto, que ordena que:

«En todo caso 24 se adoptarán las medidas dirigidas a la reposición de la realidad física alterada al estado anterior a la comisión de la infracción»

Así lo reitera el artículo 52 del Reglamento de Disciplina Urbanística, que establece que «ningún caso podrá la Administración dejar de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la situación ilegal».

Ahora bien ante una infracción urbanística, el legislador ha querido salvaguardar la necesidad e independencia de la reintegración del orden jurídico mediante la autonomía procedimental de los expedientes de protección de la legalidad y los sancionadores. Así, se dedica una sección especifica a «la relación entre las actuaciones de protección de la legalidad y el procedimiento sancionador», en la que se aclara que el procedimiento ten-dente a «la reposición a su estado originario de la realidad física alterada se instruirá y resolverá con independencia del procedimiento sancionador que hubiera sido incoado, pero de forma coordinada con éste»(art. 186.2 LOUA).

Por tanto el artículo 319.3 del Código Penal es análogo al art. 192.1 LOUA, pero la norma penal habla directamente de demolición por motivo evidentes, al basarse en la no autorización de la obra realizada, es decir, en la disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico; concurre así la ilegalidad material que impide la legalización y obliga a reponer la realidad física al estado anterior. Pero la diferencia de tratamiento prevista en la norma penal al hablar sólo la demolición, sin posibilidad de legalización ex post,que si es posible en el ámbito administrativo, es explicada, como antes fue apuntado, en que el Juez penal ha de situarse en el instante de la propia comisión del delito, que es cundo debe valorar ex antede la adecuación de la realidad fáctica concreta a la normativa vigente en dicho momento; mientras que la posible demolición remite a un momento distinto y posterior a la comisión del delito en que ha de atenderse a una realidad fáctico-jurídica sobrevenida, eventualmente distinta a la del momento de comisión del delito. Supone, así, un juicio ex postsobre la adecuación de la obra acometida a una normativa que ha podido ser modificada y conforme a una realidad fáctica eventualmente alterada.

Por ello son utilizadas por el legislador en el artículo 319.3 del CP habilita al juez penal de potestad restauradora del orden jurídico («podrá acordar»),pero advierte al mismo tiempo sobre el carácter necesario de la medida, exigiendo al tribunal que se pronuncie siempre sobre ella («en cualquier caso»).Por otra parte, al demandar esta tutela un juicio jurídico específico, distinto de la previa constatación de la comisión del delito (juicio de legalidad ex ante), la norma exige que el pronunciamiento del juez sea motivado («motivadamente»), lo que significa que la sentencia ha de constatar expresamente que la obra ejecutada no es legalizable (juicio de legalidad ex post)con arreglo a la realidad fáctico-jurídica sobrevenida.

Esa posibilidad de legalización ex postes la que contempla la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de Málaga y la Audiencia Provincial de Málaga en la sentencia y autos antes transcritos, y puede ser factible desde el momento en que la normativa ha cambiado respecto de la vigente en el momento de comisión del delito, con el Decreto-ley 3/2019, de 24 de septiembre, de medidas urgentes para la adecuación ambiental y territorial de las edificaciones irregulares en la Comunidad Autónoma de Andalucía, sin que para ello sea óbice, como erróneamente considera la sentencia apelada, ratificando lo apreciado por la Administración, la aplicación del art. 5.3 párrafo primero del citado Decreto-ley: "no procederá el reconocimiento de la situación de asimilado a fuera de ordenación en aquellas edificaciones irregulares para las que no haya transcurrido el plazo para adoptar medidas de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado conforme a lo establecido en el artículo 185 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre , ni en las edificaciones irregulares realizadas sobre suelos con riesgos ciertos de erosión, desprendimientos, corrimientos, inundaciones u otros riesgos naturales, tecnológicos o de otra procedencia, salvo que previamente se hubieran adoptado las medidas exigidas por la administración competente para evitar o minimizar dichos riesgos".

La equiparación que hace la sentencia apelada de la orden de demolición acordada en la sentencia penal acordada en la sentencia, con las órdenes de demolición administrativas, sometiendo a ambas al previsto en dicha norma, no es correcta, según todo lo antes dicho, y deja vacío el contenido de la propia sentencia penal y lo luego resuelto por la Audiencia al suspender la ejecución de la pena a la a que en el plazo de dos años procedan a la demolición o, en su caso legalización, de las obras realizadas.

Por tanto el recurso tanto el recurso de apelación como el contencioso-administrativo deben ser estimado.

QUINTO.-La sestimación del recurso de apelación determina que no proceda la imposición de costas de esta segunda instancia ( art. 139.2 Ley 29/98), y la estimación del recurso contencioso-administrativo que sean impuestas las costas de la primera instancia a la Administración recurrida, con el límite de 3.000 euros tenido en cuenta en la sentencia apelada ( art. 139.1 Ley 29/98, en redacción dada por Ley 37/2011)