Sentencia Contencioso-Administrativo 3281/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 278/2024 de 18 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Objeto del recurso presente es determinar si se ajustan a derecho la resolución la resolución de 8/02/24 de la Subdirección General de Recursos Humanos de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias (Ministerio del Interior) que desestima recurso de reposición contra anterior resolución de 2/02/24 denegatoria de la solicitud realizada en escrito de 29/12/23 de poder prestar servicios en la modalidad de teletrabajo dos jornadas de trabajo completas a la semana sin merma del resto de derechos laborales y de medidas de conciliación.

SEGUNDO.-La parte recurrente expone, en extracto:

- Soy funcionaria de la Administraci6n General del Estado, perteneciente al Cuerpo Superior de Instituciones Penitenciarias, en la especialidad jurista, con destino definitivo en Centro Penitenciario de DIRECCION000, con horario general de Jueves a viernes en turno de mañana y aplicación de medidas de flexibilización horaria derivadas de la conciliación familiar.

Desde marzo de 2021 me encuentro legalmente divorciada del padre de mi hijo. Por sentencia judicial ostento la patria potestad del menor nacido en 2019 así como la guardia y custodia exclusiva. El padre cuenta con un régimen de visitas de fines de semana alternos, así como las tardes de los miércoles en horario de 16.00 h a 20.00h. Este régimen de visitas me impide poder doblar turno los miércoles por la tarde al ser incompatible con la duración de la jornada laboral, que finaliza a las 22.00h, así como por la ubicacién de mi domicilio (a 45 minutes en coche del centro laboral). Tampoco me permite poder acumular las 5 jornadas de trabajo al semestre que se encuentran permitidas al resto del personal, o realizar el doble doblaje semanal que el resto de personal en servicios periféricos hacen coma medida de conciliación y/o coma medida de ahorro y eficiencia energética alternativa al teletrabajo previsto en la Instrucci6n 8/2022. Además, solo dispongo de dos viernes al mes para poder hacer doblajes simples, o en su defecto destinarlo a devolver las jornadas de trabajo que he podido solicitar en concepto de bolsa de horas para atender contingencias que me han surgido en el cuidado de mi hijo menor de edad.

No cuento con ningún apoyo familiar en mi lugar de residencia habitual ( DIRECCION001), ya que mi padre esta fallecido y mi madre tienen reconocido un grado DOS de Dependencia y una discapacidad física y psíquica del 89% como consecuencia del DIRECCION002 que sufre. Desde abril de 2022 mi madre se encuentra incapacitada por sentencia judicial, ostentando mi persona el cargo de curadora legal. En este último mes de diciembre, la enfermedad ha avanzado considerablemente y ya comienza a tener problema con la deglución de los alimentos y serias dificultades para caminar con 3 caídas en menos de una semana.

Teniendo en cuenta que conforme a la lnstrucción 6/2022 de la Secretaria General de IIPP todos los puestos nivel 24 y superiores de los servicios centrales tienen la posibilidad de teletrabajar un máximo de dos veces por semana, que hay Técnicos de II.PP. en servicios periféricos que desde la época pandémica están teletrabajando porque le reconocieron esa opción a nivel judicial, y que además, se ha implantado el teletrabajo para farmacéuticos y para funcionarios del área de Habilitación de los centros penitenciarios, considero que la posibilidad de cumplir con mis obligaciones laborales de forma telemática sería no solo una herramienta muy útil para poder conciliar mi vida laboral y familiar, una forma de ahorro energético y de eficiencia de los recurses públicos y de ahorro económico para mi como trabajadora ( 142 km diarios, 710 km a la semana. 2840 km al mes), sino que además considero que es totalmente viable con las funciones del puesto de trabajo que vengo desempeñando desde marzo de 2009. Concretamente en mi centro de trabajo ubicado en DIRECCION000.

Actualmente en toda el área de oficinas se han sustituido los ordenadores de sobremesa por portátiles que han sido suministrado por la propia administración penitenciaria, concretamente por la Subdirección General de Planificación y Gestión Económica.

La oficina de GESTION encargada de recibir y remitir documentaci6n funciona de forma excepcional en mi centro de trabajo. Los expedientes son sencillos y sin muchas ejecutorias que dificulten la forma de trabajo que se solicita. Se encuentra digitalizado en el S.I.P. (sistema informático) toda la información que necesitamos para la toma de decisiones del equipo técnico y de la Junta de Tratamiento. Contamos con una carpeta denominada FICHAS JURISTAS con amplia información de los internos, en la que vamos anotando información relevante de otras áreas tratamentales obtenidas en las correspondientes reuniones, y que complementa la información contenida en el sistema informático. Toda ello me permite en el momento actual desempeñar mi trabajo durante toda la jornada laboral en mi despacho propio, sin necesidad de levantarme de mi asiento para acudir a la oficina de Gestión a consultar el expediente físico de los internos.

Somos 4 juristas en plantilla de forma estable, que nos vamos rotando para la asistencia a órganos colegiados como Comisión Disciplinaria (asisto una vez al mes) o Junta Económico Administrativa (asisto una vez al año). Todos tenemos más de 15 años de servicio por lo que contamos con una amplia experiencia laboral y de conocimiento de las diferentes herramientas de trabajo sin que haya ha existido problemas de coordinaci6n. Es completamente compatible el teletrabajo solicitado con la presencia física de otros juristas en el centro penitenciario.

Hay dos Juntas de Tratamiento al mes a las que asisto, por lo que los días de trabajo telemático podría destinarlos a la preparación de las sesiones de los programas de tratamiento en los que vengo interviniendo de forma activa (Epyco), preparación de la Juntas de tratamiento mediante el acceso a la información del SIP así como a las fichas jurídicas que tenemos informatizadas, ya la elaboración de los informes requeridos por las autoridades judiciales y administrativas. Los días de trabajo presencial se destinaria a la asistencia de los equipos técnicos (2 veces al mes), Juntas de Tratamiento (dos veces al mes) y Comisión disciplinaria (una vez al mes), intervención de los programas de tratamiento, resolución de las instancias de los internos de forma física en el módulo, y consulta de los expedientes personales de los internos relativos a datos que no puedan ser obtenidos en trabajo telemático. Con esta distribución de mis funciones, es completamente abordable dos jornadas/semana completas de teletrabajo para la realización de tareas puramente burocráticas y 3 días/semana para el trabajo presencial.

- En apoyo de sus pretensiones invoca la LEY DEL ESTATUTO BASICO DEL EMPEADO PUBLICO, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre. ARTICULOS 14 Y 47BIS, y diversas sentencias de Juzgados, así como el Acuerdo de la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado sobre Desarrollo del teletrabajo en la AGE con las diferentes Organizaciones Sindicales de 21 de abril de 2021. También el Proyecto de Real Decreto por el que se regula el teletrabajo en la AGE; la Orden PCM 466/2002, de 25 de mayo, por el que se pública el Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de mayo, por el que se aprueba el plan de medidas de ahorro y eficiencia energética de la AGA y de las entidades del sector público estatal.

Señala que los motivos utilizados por la administración penitenciaria en la resolución denegatoria emitida el 2 de febrero por el Subdirector General de Recursos Humanos así como la resolución desestimatoria del recurso de reposición de 8 de febrero de 2024, reconoce que se ha autorizado esta modalidad al personal de centros penitenciarios que prestan servicios en la oficina de habilitación y a otros profesionales a título individual siempre atendiendo a criterios excepcionales; así en el centre penitenciario de DIRECCION000, esto se ha traducido en dos funcionarios actualmente en prácticas del Cuerpo de Ayudantes destinados en la oficina de Habilitaci6n, así come en la UNICA farmaceutica del centre penitenciario quienes tienen ese privilegio, lo cual supone que están aplicando una Instrucción que en las propias palabras de Recurses Humanos se ha desarrollado de FORMA EXCLUSIVA para servicios centrales a personal destinados en servicios periféricos, lo que es a todas luces discriminatorio en la forma de acceso al teletrabajo para los que trabajamos en servicios periféricos, añadiendo que los criterios de acceso al teletrabajo no deben hacerse atendiendo a criterios excepcionales come dicen las resoluciones administrativas que se impugnan, sino a criterios objetivos y públicos como establece el 47bis EBEP, para evitar de esta manera la aplicación arbitraria de la norma, sin que pese a que pidió en el recurso de reposición que fueran concretados cuales son los criterios excepcionales, sin que la resolución diga nada, por lo que considera que esta situación genera arbitrariedades, desigualdades, e indefensión en los empleados públicos de servicios periféricos, así como no respetar el principio de transparencia, objetividad y de publicidad del articulo 3 de la ley 40/ 2015 de 1 de octubre sobre el régimen jurídico del Sector Publico asi como en el acuerdo sobre teletrabajo entre la AGE y las organizaciones sindicales de abril de 2021 al tratar los criterios de acceso al teletrabajo.

Añade que no es de recibo usar como argumentación la falta de digitalización de los expedientes de los internos, la carencia de medios técnicos y el carácter consustancial de la presencialidad a la mayoría de los puestos de trabajo en centros penitenciarios, cuando en mayo de 2024, en el centro penitenciario de DIRECCION000 podemos decir que los EXPEDIENTES penitenciarios de los internos con los que tengo que trabajar para el ejercicio de mis funciones se encuentran DIGITALIZADOS. Tampoco es ajustado a derecho no contemplar el teletrabajo en servicios periféricos usando el pretexto de que la mayoría de puestos de trabajo son incompatibles con el teletrabajo ( puestos de vigilancia interior 1 y vigilancia interior 2 sometidos a turnicidad) sin hacer un análisis exhaustivo de los minoritarios puestos de oficinas en los que si cabe esta modalidad de prestación de servicios y que están sometidos a horarios generales ( oficina de habilitaci6n, oficina de peculio, oficina de seguridad, oficina de gesti6n, oficina de Tecnicos juristas y psic6Iogos, o puestos de educadores y trabajadores sociales) siempre que el contenido del puesto lo permita por no implicar una modificaci6n en la esencia de sus funciones como se hace en la lnstrucci6n 8/2022 SGIIPP.

TERCERO.-La parte recurrida opone, en extracto:

- Corrección jurídica de la resolución de la Subdirección General de Recursos Humanos confirmada en vía de recurso de reposición.

La resolución acordando la denegación de la solicitud de ejecutar su puesto de trabajo en la modalidad de "teletrabajo es conforme a derecho, habida cuenta el contenido funcional inherente al puesto de trabajo, el cual aparece descrito en el art. 281 del Real Decreto 1201/1981, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario, cuya vigencia se mantiene por mor de la Disposición Transitoria 3ª del Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario ("RP"): (...)

Concretamente, existen funciones que requieren la presencia física del funcionario, como lo son las relativas a su participación en órganos colegiados cuya actuación determina la elaboración de programas de tratamiento a los reclusos, así como la emisión de informes y realización de entrevistas a los mismos, las cuales exigen de la inmediación para su adecuada y satisfactoria consecución.

De este modo, la resolución encuentra su motivación o "ratio decidendi"en las aludidas cuestiones, que son puestas de manifiesto en la resolución impugnada. En este punto, hemos de recordar el concreto alcance de la obligación de motivar -discutida por la actora- en consonancia con el tenor del artículo 35.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -antiguo artículo 54.1 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común- que hace referencia a una "sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho".

A este respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado, por todas STC 16 de junio de 1982 (RTC 1982\36) (...).La Jurisprudencia, por tanto, utiliza un criterio muy flexible, y admite que esta motivación se haga, bien directamente, bien por referencia a informes o dictámenes obrantes en las actuaciones ( STS de 21 de enero de 2003 [RJ 2003\893]), mediante la incorporación de la propuesta de resolución ( STS de 10 de noviembre de 1993 [RJ 1993\8201]), o resulta del mismo expediente administrativo ( STS 29 de julio de 2002 [RJ 2002\7385). Es lo que se conoce como motivación "in alliunde".

La falta de motivación del acto administrativo es un defecto formal y como tal, sólo determina la anulabilidad del acto en la medida en que genere indefensión al interesado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 48.2 LPAC (antiguo artículo 63.2 de la citada Ley 30/1992). La STS de 10 de diciembre de 1996 (RJ 1996\9625) señala que (....). A ello se añade que, según los Tribunales no hay indefensión cuando el interesado ha tenido la posibilidad de "alegar y probar, sin limitación de clase alguna, lo que han tenido por conveniente en recursos administrativos y en vía jurisdiccional"( STS de 29 de diciembre de 2001), lo que restringe enormemente los supuestos en que la Jurisprudencia atribuye trascendencia invalidante a esta omisión.

Según lo expuesto, la motivación cumple una triple finalidad: (i) evitar la arbitrariedad de la Administración, en la medida que debe dar cumplida explicación de su actuar; (ii) permitir al interesado poder combatir mediante los correspondientes recursos el acto administrativo por motivos de fondo, o con pleno conocimiento de cuál ha sido el parecer y proceder de la Administración; y (iii) permitir el control de legalidad del acto por el órgano jurisdiccional encargado de la revisión a través de los diferentes medios de impugnación previstos en nuestro ordenamiento jurídico.

Pues bien, en los presentes autos, no puede negarse la existencia de motivación adecuada y suficiente de la resolución de la Subdirección General de Recursos Humanos, toda vez que el interesado ha tenido perfecto conocimiento de las razones en que se fundamenta la actuación administrativa, habiendo tenido posibilidad de reaccionar ante la misma y formular las alegaciones que ha tenido por conveniente.

Por lo demás, se rechazan el resto de alegaciones vertidas en la demanda, en virtud de lo resuelto en la resolución inicialmente recurrida, cuyos acertados fundamentos damos aquí, en aras de la economía procesal, por reproducidos.

CUARTO.-El Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo (AMET) suscrito por los interlocutores sociales europeos en julio de 2002 y revisado en 2009 define el teletrabajo como una forma de organización o de realización del trabajo utilizando las tecnologías de la información, en el marco de un contrato o de una relación laboral, en la que un trabajo que también habría podido realizarse en los locales de la empresa, se ejecuta habitualmente fuera de estos.

En nuestro país era casi total la ausencia de regulación específica del teletrabajo y se ha instalado como respuesta a las restricciones y medidas de contención de la pandemia, como se pone de relieve en la Exposición de Motivos de la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia, de aplicación a las relaciones de trabajo en las que concurran las condiciones descritas en el art. 1.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por el RD- Legislativo 2/2015, de 23 de octubre. En dicha ley se fundamenta el trabajo a distancia en la voluntariedad para la persona trabajadora y para la empleadora (art.5).

En el ámbito de la Administración Pública, el Real Decreto-Ley 29/2020, de 29 de septiembre, introdujo el art. 47bis en el RD Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

En su preámbulo se señala que se pretende con su regulación fomentar el uso de las nuevas tecnologías de la información y el desarrollo de la administración digital con las consiguientes ventajas tanto para las empleadas y empleados públicos, como para la administración y la sociedad en general. Entre las que destacan la reducción del tiempo en desplazamientos, la sostenibilidad ambiental o la mejora de la conciliación del desarrollo profesional con la vida personal y familiar. Se dice también en el preámbulo que requisito previo será la valoración del carácter susceptible de poder realizarse mediante teletrabajo de las tareas asignadas al puesto, la correspondiente evaluación y planificación preventiva, así como la formación en competencias digitales necesarias para la prestación del servicio y que: "En cualquier caso, la prestación de servicio a distancia mediante la modalidad de teletrabajo no será considerada como ordinaria. La diversa naturaleza de los servicios a la ciudadanía que las distintas Administraciones Públicas tienen encomendados, y en aras a garantizar la prestación de los mismos, hace necesario determinar que la prestación de servicios en la modalidad de teletrabajo no pueda ser absoluta. Será en cada ámbito y en la normativa reguladora que a tal efecto se dicte por cada administración competente donde se determine el porcentaje de la prestación de servicios que puede desarrollarse por esta nueva modalidad, de tal manera que se combine la presencialidad y el teletrabajo en el régimen que se establezca. Se garantiza en todo caso la atención directa presencial a la ciudadanía.

Así, el art. 47 bis garantiza unos principios básicos comunes a toda organización administrativa, destacadamente:

a) Se establece expresamente que, en todo caso, el teletrabajo deberá contribuir a una mejor organización del trabajo a través de la identificación de objetivos y la evaluación de su cumplimiento. Al tratarse de la regulación de una modalidad de trabajo y flexibilización de la organización de carácter estructural para las Administraciones Públicas ha de servir para la mejor consecución de los objetivos de la administración en su servicio a los intereses generales.

b) Como tal, sin perjuicio de su voluntariedad, su utilización deberá venir supeditada a que se garantice la prestación de los servicios públicos y, en todo caso, habrá de asegurarse el cumplimiento de las necesidades del servicio.

c) En ese sentido, se establece igualmente que la prestación del servicio a través de esta modalidad de trabajo habrá de ser expresamente autorizada, a través de criterios objetivos para el acceso y será compatible con la modalidad presencial que seguirá siendo la modalidad ordinaria de trabajo.

d) El personal que preste servicios mediante esta modalidad tendrá los mismos deberes y derechos que el resto de empleadas y empleados públicos, debiendo la administración proporcionar y mantener los medios tecnológicos necesarios para la actividad.

Pero como cada organización administrativa tiene su propias características y notas diferenciadoras, establece que el desempeño concreto de la actividad por teletrabajo se realizará en los términos de las normas de cada Administración Pública, siendo objeto de negociación colectiva en cada ámbito, pues no en vano los títulos competenciales utilizados son los artículo 149.1.7.ª y 18.ª de la Constitución Española, que atribuyen al Estado la competencia exclusiva en materia de legislación laboral, sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las Comunidades Autónomas; y bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios.

Así en el ámbito de la Administración General del Estado la Orden PCM/466/2022, de 25 de mayo, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de mayo de 2022, por el que se aprueba el plan de medidas de ahorro y eficiencia energética de la Administración General del Estado y las entidades del sector público institucional estatal

En lo que se refiere al teletrabajo, el Plan prevé, entre otras actuaciones, "[...] reforzar la modalidad de trabajo a distancia de las trabajadoras y trabajadores de la Administración General del Estado y del sector público institucional estatal, con el fin de reducir el impacto energético producido tanto por los desplazamientos al lugar de trabajo, como por el consumo de energía en el propio centro de trabajo derivado de la presencia física de los trabajadores".

Para la consecución de este objetivo, el Plan prevé, dentro de las " Medidas orientadas a la facilitación de la prestación de los servicios públicos por las empleadas y empleados públicos mediante diferentes fórmulas organizativas que garanticen plenamente la atención a la ciudadanía",y en relación con el personal que presta sus servicios en la Administración General del Estado y en las entidades del sector público institucional estatal, la siguiente actuación: " 1.ª) El refuerzo de la modalidad de trabajo a distancia, a fin de reducir el impacto energético producido, tanto por los desplazamientos al lugar de trabajo, como por el consumo de energía en el propio centro de trabajo, asegurando la atención presencial a la ciudadanía".

En el Anexo a la orden, donde se regulan con mayor detalle las medidas contempladas en el Plan, y concretamente en el bloque destinado a las medidas referidas supra, se establece, en lo que ahora importa, lo siguiente:

" 2. Facilitación de la prestación de los servicios públicos por las empleadas y empleados públicos mediante diferentes fórmulas organizativas que garanticen plenamente la atención a la ciudadanía:

2.1 Refuerzo del trabajo a distancia con plena garantía de la atención presencial a la ciudadanía:

El Ministerio de Hacienda y Función Pública, sin perjuicio de las medidas que se detallan a continuación, reforzará la atención presencial en las oficinas de la Administración General del Estado y del sector público institucional estatal en las que será preferente la atención a las personas mayores de 65 años, sin necesidad de cita previa, mediante la elaboración de Planes de refuerzo de la atención presencial.

Asimismo se establecerán mecanismos de seguimiento destinados a facilitar la atención presencial a personas afectadas por la brecha digital.

Se implantarán medidas de un sistema de trabajo a distancia en la Administración General Estado y del sector público estatal para reducir el impacto energético y que posibilite la reducción de desplazamientos, con el consiguiente ahorro energético, así como la reducción significativa de los consumos en los centros de trabajo, en especial de climatización, equipos, iluminación, etc.

La modalidad de prestación del servicio a distancia requerirá que las funciones de los puestos de trabajo puedan ser desempeñadas a distancia y que los puestos sean declarados como tales por las subsecretarías de los departamentos ministeriales u órganos equivalentes de las entidades del sector público institucional estatal.

Esta medida se articulará a través de las siguientes actuaciones:

- Son puestos susceptibles de ser desempeñados en régimen de trabajo a distancia aquellos que pueden ser ejercidos de forma autónoma y no presencial, sin necesidad de supervisiones presenciales, atendiendo a sus características específicas, con los medios requeridos para su desarrollo y siempre que puedan realizarse las tareas necesarias para el cumplimiento de sus funciones en las mismas condiciones que en la modalidad presencial, accediendo al puesto por medios telemáticos y garantizando la comunicación permanente durante la jornada laboral.

La tipología de dichos puestos se aprobará por la Secretaría de Estado de Función Pública en coordinación con las Subsecretarías de los departamentos ministeriales.

Con carácter general, no podrán desempeñarse en régimen de trabajo a distancia aquellos puestos cuyas funciones conlleven necesariamente la prestación de servicios presenciales, entendiendo por servicios presenciales aquellos cuya prestación efectiva solamente queda plenamente garantizada con la presencia física del trabajador.

- Tampoco serán susceptibles de trabajo a distancia aquellos puestos cuyo desempeño exija una supervisión directa o que requieran de la disponibilidad para su prestación inmediata y no programable.

- La prestación de servicios mediante teletrabajo está sujeta, en todo caso, a las necesidades del servicio y queda supeditada a que se garantice la atención directa presencial a la ciudadanía.

- El acceso a la prestación de servicios mediante trabajo a distancia se articulará en cada departamento ministerial o entidad a través de un sistema de gestión de solicitudes, que habrá de ser objeto de publicidad mediante resolución aprobada por la persona titular de la subsecretaría del departamento ministerial o persona titular de la presidencia o dirección del organismo público o entidad pública correspondiente.

La prestación del servicio a distancia de los puestos de trabajo así declarados en el plan de trabajo consistirá, con carácter general, en la prestación mediante trabajo a distancia de un total de tres días cada semana, debiendo acudir presencialmente dos.

Por razones organizativas debidamente acreditadas, se podrá autorizar la prestación de servicios en el sistema de trabajo a distancia, con un total de dos días cada semana por trabajo a distancia, debiendo acudir presencialmente tres.

Asimismo, con carácter excepcional, podrán establecerse otros sistemas de trabajo a distancia.

La implantación en los departamentos ministeriales o en las entidades del sector público, del sistema de prestación de servicios mediante trabajo a distancia será voluntaria.

El plan de trabajo a distancia se aprobará por la Secretaría de Estado de Función Pública. El porcentaje mínimo de prestación de servicios presenciales que habrá de asegurarse en la jornada semanal no podrá ser inferior, en ningún caso, al 40%".

En el ámbito de instituciones penitenciarias, ha sido dictada la Instrucción 7/2019, de 9 de abril, sobre jornadas y horarios de trabajo del personal funcionario y laboral destinado en los Servicios Periféricos de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias y la Entidad Estatal de Derecho Público Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo. Instrucción que ha sido varias veces modificada; así, por ejemplo, mediante resolución de 11 de marzo de 2020 del Secretario General de Instituciones Penitenciarias, por la que, en aplicación de las medidas dictadas por las autoridades sanitarias estatales y autonómicas en materia de salud pública, se modifica con carácter temporal la precitada instrucción 7/2019, de 9 de abril [destacando aquí, en su apartado 4, la posibilidad de acogerse al permio de deber inexcusable del art. 48 j) del TRLEBEP las personas a cargo de menores o mayores dependientes]; o resoluciones de fecha 16 y 20 de marzo de 2020, también de modificación parcial y temporal de la Instrucción 7/2019, en atención a la situación sanitaria derivada de la pandemia COVID-19. O, en fin, la Instrucción 8/2022, aprobada mediante resolución de 13 de octubre de 2022 del Secretario General de Instituciones Penitenciarias).

En concreto la Instrucción 8/2022 --de modificación de la Instrucción 7/2019--, invoca impedimentos técnicos para aplicar el teletrabajo en los servicios periféricos; dice:

" Entre las medidas previstas en la Orden PCM/466/2022, de 25 de mayo, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de mayo de 2022, en el que se aprueba el plan de medidas de ahorro y eficiencia energética de la Administración General del Estado y las entidades del sector público institucional estatal, se encuentra facilitar la prestación de los servicios públicos por las empleadas y empleados públicos mediante diferentes fórmulas organizativas que garanticen plenamente la atención a la ciudadanía.

En el marco dibujado por la Orden PCM/466/2022, de 25 de mayo, a través de la Subsecretaría del Ministerio del Interior, la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias presentó el Plan de trabajo a distancia; en su seno, a efectos de la formulación del Plan, se distinguen los Servicios Centrales de los Servicios Periféricos. Por lo que a estos últimos afecta, consta en el mismo Plan que las características del servicio público penitenciario determinan la imposibilidad de aplicación de la modalidad de trabajo distancia en la inmensa mayoría de los puestos de trabajo, al ser consustancial a sus funciones la presencialidad, singularmente en las áreas de vigilancia, sanitaria, tratamental, y en los puestos directivos, que llevan a cabo funciones de dirección, coordinación y supervisión directa de puestos no susceptibles de trabajo a distancia. En el área burocrática la imposibilidad viene determinada en muchos de los puestos por la falta de digitalización de los procedimientos, ya que los expedientes se siguen trabajando en soporte papel y/o exigen supervisión directa, continua y presencial. Además, en los escasos puestos de trabajo de Servicios Periféricos en los que las funciones a desarrollar serían compatibles con el trabajo a distancia, la carencia de medios técnicos que garanticen los requerimientos de seguridad informática, impiden la prestación del servicio en esta modalidad".

QUINTO.-En definitiva, por las peculiaridades de un Centro Penitenciario, la normativa vigente exige, en orden a la implementación de la modalidad de trabajo a distancia, que el puesto de trabajo (sus funciones) puedan ser desempeñadas a distancia y que --además-- los puestos sean declarados como tales.

Por tanto, el teletrabajo (o modalidad de trabajo no presencial) no se configura en nuestro ordenamiento como un derecho absoluto del empleado público, sino como una alternativa en la organización del trabajo, que se enmarca (su concesión o denegación) dentro de la potestad autoorganizativa de la Administración, que por su naturaleza de potestad discrecional, determina que esta Sala debe examinar si las resoluciones en autos impugnadas se ha adoptado ponderando las circunstancias e intereses en el caso concreto, sin incurrir en arbitrariedad o discriminación respecto de la recurrente.

La resolución de 2/02/24 desestima la solicitud de la recurrente en su argumentarios es reproducida y completada por la resolución que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la misma, diciendo:

"...PRIMERO.- La Orden PCM/466/2022, de 25 de mayo, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de mayo de 2022, en el que se aprueba el plan de medidas de ahorro y eficiencia energética de la Administraci6n General del Estado y las entidades del sector público institucional estatal, se dirige a la facilitación de la prestación de los servicios públicos por las empleadas y empleados públicos mediante diferentes fórmulas organizativas que garanticen plenamente la atención a la ciudadanía.

También, el artículo 47 bis del Real Decreto Legislative 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, determina en su apartado 2: "La prestación del servicio mediante teletrabajo habrá de ser expresamente autorizada y será compatible con la modalidad presencial. En todo caso, tendrá carácter voluntario y reversible salvo en supuestos excepcionales debidamente justificados. Se realizara en los términos de las normas que se dicten en desarrollo de este Estatuto, que serán objeto de negociación colectiva en el ámbito correspondiente y contemplarán criterios objetivos en el acceso a esta modalidad de prestación de servicio".

A día de hoy, no existe desarrollo normative de dicha ley en la esfera de la Administraci6n General del Estado.

En el ámbito de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, se ha desarrollado exclusivamente para su aplicación en los Servicios Centrales, siendo las medidas relatadas en el escrito de solicitud las referidas a esta norma, que se cita expresamente y si bien no está prevista en la Instrucción 7/2019, de 9 de abril, del Secretario General de Instituciones Penitenciarias, por la que se dictan instrucciones sabre jornada y horarios de trabajo del personal funcionario y laboral destinado en los servicios periféricos de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias la aplicación de dicha modalidad, se ha autorizado, con carácter excepcional y con el objetivo de empezar a ensayar fórmulas de trabajo no presencial en los centros penitenciarios, al personal destinado en las oficinas de habilitación y a algunos otros profesionales, a título individual, siempre atendiendo a criterios excepcionales.

SEGUNDO .- Como ordena el articulo 25 CE , el fin de las penas privativas de libertad es la reeducación y la reinserción social. A ello se dirige toda la lnstituci6n Penitenciaria pero muy especialmente los funcionarios adscritos al área de tratamiento, de la que los Juristas participan en primera persona al constituir la esencia de su actividad administrativa.

La interesada ocupa el puesto de Jurista. Su contenido funcional esta recogido en el artículo 281 del Reglamento Penitenciario aprobado por Real Decreto 1201/1981, de 8 de mayo (RP-81), que permanece vigente con rango de Resolución del Centro Directivo de la Administración Penitenciaria por mor de lo dispuesto en la DT 3a del Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario (RP-96) en lo que no se oponga a lo establecido en el y que dada su extensión damos per reproducido.

Además de las funciones asignadas en este artículo en relación con el Equipo de Observación y Tratamiento (hoy Equipo Técnico), del que es miembro nato, participa de múltiples funciones de importancia capital para la actividad ordinaria y extraordinaria del centro penitenciario.

El vigente RP-96 incluye otras muchas funciones de estos profesionales, esparcidas a través de todo su articulado, de las que cabe destacar:

-Miembro de Órganos Colegiades que regulan el funcionamiento de los Centros penitenciarios (Titule XI, Capitule I): la Junta de Tratamiento y Equipos Técnicos (artículo 272 del RP actual), que se reúnen en sesión semanal, de carácter presencial y estudian las variables de tratamiento que confluyen en los internos que se vayan a estudiar en tales sesiones, a los efectos de revisar su grado de tratamiento- que determina el régimen de vida aplicable, su destino- centro donde deberán cumplir su condena a partir de ese momento- (artículos 100 y ss RP)- o el disfrute de beneficios penitenciaries, tales coma permisos de salida (artículos 154 y ss RP), propuesta de salidas terapéuticas y/o programadas (artículos 114 y ss RP), etc.

Muchas de estas funciones requieren irremediablemente la presencia de la Jurista en el centro penitenciarie; así, es imposible que las evaluaciones que deben presentar en la Junta de Tratamiento se realicen desde el domicilio, ya que precisa, indefectiblemente, entrevistar en profundidad a los estudiados, o el imprescindible conocimiento de los internos para poder efectuar las propuestas de tratamiento y destino, o la posible participación en los programas de tratamiento que se llevan a cabo y desde luego, la participación en los órganos colegiados y en aquellas que son de las que podríamos denominar de oficina, requieren el acceso a datos del expediente regimental de los internos, bien en papel o en su versión informática, a través de una aplicación específica de uso restringido para el ámbito de Instituciones Penitenciarias, cuyo uso esta presidido de un entorno de seguridad proporcional al riesgo de intrusiones en el control de la ejecución de penas privativas de libertad, con consecuencias excepcionalmente nocivas para la seguridad jurídica y la política criminal y penitenciaria si se produjesen.

TERCERO.- En aras de facilitar la conciliación de su actividad profesional con su vida familiar y personal, se reconoce a determinado personal destinado en los servicios periféricos la posibilidad de acumular jornadas, en los términos recogidos en el apartado quinto de la Instrucción 7/2019, según la redacción dada por la Instrucción 8/2022, de 13 de octubre, que dice: "El personal que tiene asignado horario general, en los términos establecidos en el apartado segundo de esta Instrucción, el personal laboral/ auxiliar sanitario no sujeto a turnicidad y el destinado en los Centros de Inserción Social (CIS), así como en los Servicios de Gestión de Penas y Medidas Alternativas (SGPMA), podrá realizar una o dos jomadas acumuladas, de forma voluntaria, de conformidad con los siguientes requisitos y condiciones:

1°) Sera la persona titular de la Dirección de cada establecimiento la que, en el ejercicio de las competencias atribuidas en el articulo 280. 48. a) del vigente Reglamento Penitenciario, podrá acordar, en función de todas las circunstancias concurrentes y con los requisitos y condiciones previstas en este apartado, la realización de jornadas acumuladas.

2°) Se podrá permitir realizar hasta dos jornadas acumuladas, como máximo, a la semana, pero en días laborables no consecutivos; a estos efectos, los viernes y Jueves inmediatamente siguientes se consideran días laborables consecutivos (...)"

A esto se añaden todas las medidas que el ordenamiento pone a disposici6n de los empleados públicos para mejorar la conciliación de su vida laboral y familiar, bien sea con carácter retribuido corno con la proporcional disminución retributiva, según cada caso.

Por todo ello se considera que la resolución recurrida ha sido adoptada por el órgano competente, de conformidad con la normativa vigente en la materia, en el plazo legalmente establecido para ello y se ofrece conforme a derecho, procediendo a la desestimación del recurso deducido al carecer de fundamento jurídico bastante que lo sustente....."

Así las resoluciones impugnadas cuestionan que el puesto de trabajo de la recurrente, jurista, pueda efectivamente desempeñarse a distancia, sin que el puesto de trabajo ocupado/desempeñad o por la recurrente haya sido calificado o declarado como susceptible de prestarse en la modalidad de trabajo a distancia.

Ahora bien, las resoluciones se sitúan en un plano general sin valorar las circunstancias concretas de la recurrente y del Centro Penitenciario de DIRECCION000 donde desempeña sus funciones. Ante esta Sala la parte recurrente ha aportado abundante prueba documental que acredita los hechos que relata en su demanda, antes trascrita, que en resumen, en cuanto a las cinscuntancias personales, son:

Perteneciente al Cuerpo Superior de Instituciones Penitenciarias, en la especialidad jurista, con destino definitivo en Centro Penitenciario de DIRECCION000, con horario general de Jueves a viernes en turno de mañana y aplicación de medidas de flexibilización horaria derivadas de la conciliación familiar. Desde marzo de 2021 me encuentro legalmente divorciada del padre de su hijo, y por sentencia judicial ostento la patria potestad del menor nacido en 2019 así como la guardia y custodia exclusiva, teniendo el padre cuenta con un régimen de visitas de fines de semana alternos, así como las tardes de los miércoles en horario de 16.00 h a 20.00h, lo que le impide doblar turno los miércoles por la tarde al ser incompatible con la duración de la jornada laboral, que finaliza a las 22.00h, así como por la ubicacién de mi domicilio en DIRECCION001 (a 45 minutes en coche del centro laboral), y tampoco le permite poder acumular las 5 jornadas de trabajo al semestre que se encuentran permitidas al resto del personal, o realizar el doble doblaje semanal que el resto de personal en servicios periféricos hacen coma medida de conciliación, y sólo dispone dos viernes al mes para poder hacer doblajes simples. No cuento con ningún apoyo familiar en mi lugar de residencia habitual ( DIRECCION001), ya que su padre esta fallecido y su madre tienen reconocido un grado DOS de Dependencia y una discapacidad física y psíquica del 89% como consecuencia del DIRECCION002 que sufre, y desde abril de 2022 se encuentra incapacitada por sentencia judicial, ostentando la recurrente el cargo de curadora legal.

Y en cuanto a las circunstancias del trabajo en el Centro penitenciario, no contradichas por informe del Centro Penitenciario que difiera de la documental aportada, son:

En toda el área de oficinas se han sustituido los ordenadores de sobremesa por portátiles que han sido suministrado por la propia administración penitenciaria, concretamente por la Subdirección General de Planificación y Gestión Económica, de modo que la oficina de GESTION encargada de recibir y remitir documentación funciona de forma excepcional, los expedientes son sencillos y sin muchas ejecutorias que dificulten la forma de trabajo que se solicita. Se encuentra digitalizado en el S.I.P. (sistema informático) toda la información que necesitamos para la toma de decisiones del equipo técnico y de la Junta de Tratamiento. Cuentan con una carpeta denominada FICHAS JURISTAS con amplia información de los internos, en la que van anotando información relevante de otras áreas tratamentales obtenidas en las correspondientes reuniones, y que complementa la información contenida en el sistema informático, lo que permite el desempeñar su trabajo durante toda la jornada laboral en su despacho propio, sin necesidad de levantarme de mi asiento para acudir a la oficina de Gestión a consultar el expediente físico de los internos. Son 4 juristas en plantilla de forma estable, todos con más de 15 años de servicio, que se van rotando para la asistencia a órganos colegiados como Comisión Disciplinaria (asisto una vez al mes) o Junta Económico Administrativa (asisto una vez al año). ¡ Hay dos Juntas de Tratamiento al mes a las que asiste, y los días de trabajo presencial se destinaria a la asistencia de los equipos técnicos (2 veces al mes), Juntas de Tratamiento (dos veces al mes) y Comisión disciplinaria (una vez al mes), intervención de los programas de tratamiento, resolución de las instancias de los internos de forma física en el módulo, y consulta de los expedientes personales de los internos relativos a datos que no puedan ser obtenidos en trabajo telemático.

Datos que contradicen lo expresado en la Instrucción 8/22 sobre que en los escasos puestos de trabajo de Servicios Periféricos en los que las funciones a desarrollar serían compatibles con el trabajo a distancia, la carencia de medios técnicos que garanticen los requerimientos de seguridad informática, impiden la prestación del servicio en esta modalidad

No ha quedado acreditado el trato discriminatorio hacia la demandante, porque el hecho de que a otros funcionarios -farmacéutica y dos funcionarios de la oficina de habilitación del mismo Centro Penitenciario de DIRECCION000, y otros funcionarios den Centro Penitenciario de DIRECCION003 - se les haya concedido el teletrabajo no quiere decir que a ella también se le haya de conceder; en todo caso, se desconocen las circunstancias personales y profesionales de otros trabajadores, y su concreta organización. En definitiva, el hecho de que para otros puestos de trabajo se autorice este sistema, no significa que todos los puestos de trabajo deban llevar a la estimación de las diferentes solicitudes que se presenten; sino que es necesario efectuar un análisis individualizado de cada situación, recabando en su caso los informes que correspondan, quien está en una posición idónea para valorar la procedencia de la concesión de la solicitud de quien pretende prestar el servicio que se inserta en la organización administrativa propia de cada departamento. La apreciación de una violación del principio de igualdad exige comprobar si los actos o las resoluciones impugnadas dispensan un trato diferente a situaciones iguales y, en caso de respuesta afirmativa, si la diferencia de trato tiene o no una fundamentación objetiva y razonable. A efectos de aquella comprobación, es indispensable que quien alega la vulneración del principio de igualdad aporte un término de comparación válido, demostrando así la identidad sustancial de las situaciones jurídicas que han recibido diferente -por todas la STC nº 175/2021, de 25 de octubre de 2021 (rec. 1454/2019). Y al caso incumple la carga de aportar un término de comparación válido en relación con los profesionales antes mencionados, siendo de suyo diferentes las funciones que desempeñan, al igual que sucede en la comparativa discriminatoria que se invoca entre los funcionarios de la Administración Central de Instituciones Penitenciarias, que cuentan con regulación específica en la materia, y los de la Administración periférica de la misma, carentes Instrucción dictada sobre el teletrabajo.

Pero las resoluciones no han ponderando las circunstancias e intereses al caso concreto antes referidas, que a juicio de esta Sala, no impiden la posibilidad del teletrabajo parcial solicitado, por lo que el recurso debe ser estimado, con el reconocimiento de la situación jurídica individualizada en los términos pedido.

SEXTO.-La estimación del recurso determina la imposición de las costas a la parte recurrida ( art. 139.1 ley 29/98, en redacción dada por Ley 37/2011). sin necesidad de más razonamiento, puesto que, como dice el ATS, Sala Contencioso-administrativo, Sección 1ª, del 01/12/16, Recurso: 368/2016: "no existe un deber de motivación en los casos de vencimiento objetivo, ya que, como hemos expuesto en la sentencia de la Sala de 18 de enero de 2016 (recurso de casación nº 1096/2014 ), "la fórmula imperativa utilizada ("... impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones..."), parece indicar que la exigencia de razonamiento adicional ("... y así lo razone...") se reserva para la salvedad de que aprecie que "... el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho...", lo que determina que cuando la Sala de instancia aplique el criterio del vencimiento objetivo, sin hacer uso de la aplicación de la excepción, no necesitará motivar o razonar la imposición de las costas".

Entendiendo esta Sección que tampoco procede imponer limitación a la cuantía de las costas, sin perjuicio de lo que proceda en el correspondiente pieza de tasación, en su caso, dado que dado que no es obligada la limitación, "la queja en relación a que no se hubiera establecido un tope máximo en la condena en costas, posibilidad -no obligación- admitida legalmente, por lo que, además de no ser una cuestión revisable en casación, es una facultad sometida a la exclusiva decisión de la Sala de instancia"(STS 2457/2016, del 17 de noviembre de 2016, Recurso: 3895/2015 , entre otras).