Sentencia Contencioso-Administrativo 593/2024 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 111/2023 de 18 de diciembre del 2024

PRIMERO. Planteamiento de la cuestión litigiosa.

El Ayuntamiento de Sant Llorenç des Cardassar y la entidad ANLUGA,SA. apelan la sentencia que declara la nulidad de la concesión administrativa -otorgada por el primero a la segunda- para la construcción de un túnel bajo la C/ S'Estanyol de Cala Millor permitiendo la unión subterránea de unas parcelas de la indicada entidad. Como consecuencia de lo anterior, y por considerar que la ejecución del túnel se realizó sin el oportuno título habilitante válido, la sentencia ordena al Ayuntamiento el restablecimiento de la legalidad urbanística.

A) LOS HECHOS

1º) En fecha 13 de noviembre de 1995 el Ayuntamiento de Sant Llorenç des Cardassar adjudica a la entidad ANLUGA, S.A, en régimen de concesión, la redacción del proyecto técnico, la construcción y la utilización de un túnel peatonal en la urbanización del polígono 36A para unir las parcelas 7,10 y 11, bajo la vía pública, de acuerdo con el pliego aprobado, con canon anual y por un período de 99 años. Dicho acuerdo fue publicado en BOE de 20 de marzo de 1996.

El túnel peatonal se ejecutó a continuación.

2º) En fecha 14.03.2013 la entidad BLASER,S.L. solicitó del Ayuntamiento -entre otros extremos- que requiriese a la Junta de Compensación para que procediese a deshacer el indicado túnel, por considerar que era una actuación que impedía la recepción de la urbanización.

3º) Ante la desestimación presunta de la anterior solicitud, la entidad BLASER,SL. interpuso recurso contencioso-administrativo en el que solicitaba la reposición del indicado túnel. Dicho recurso concluyó con sentencia de esta Sala Núm.. 206/2018, de 25 de abril, dictada en el recurso de apelación 468/2017 en la que, con respecto al indicado túnel, se desestimaba la pretensión por cuanto en el indicado recurso no se podía entrar a valorar la legalidad de la concesión administrativa "pues no es acto aquí impugnado ni dicha autorización constituye el objeto de este recurso".

Sí se estimaba el recurso en relación a otras dos actuaciones ejecutadas sin el amparo del proyecto de urbanización (la ejecución de una estación transformadora y un tendido eléctrico), pero en lo referente al túnel peatonal la sentencia apreció que su ejecución no afectaba al proyecto de urbanización ni por tanto podía considerarse que el mismo implicase la vulneración que se denunciaba en aquella demanda. Se afirmaba en la sentencia: "Si por debajo de la superficie destinada a vial de titularidad municipal, el Ayuntamiento autoriza a un particular para que mediante concesión ejecute un túnel que no interfiere en las obras de urbanización, no se altera de este modo el proyecto de urbanización".

4º) En fecha 14 de noviembre de 2018 la entidad BLASER,S.L. presenta ante el Ayuntamiento de Sant Llorenç des Cardassar una solicitud para que: i) se declare nula la resolución por la que se otorgó a la entidad Anluga, SA, una concesión para realizar y explotar un túnel bajo la calle S'Estanyol de Cala Millor; y ii) "siendo nula la concesión, las obras se ejecutaron sin licencia", por lo que las mismas son constitutivas de infracción urbanística para la que se pide inicio del pertinente expediente para el restablecimiento de la legalidad urbanística por la ejecución, sin licencia, de las obras de construcción de un túnel bajo la calle S'Estanyol de Cala Millor, para con ello unir las parcelas 7, 11, y 12 del Polígono 36-A.

5º) En resolución de 1 de febrero de 2019 el Ayuntamiento desestimó la petición de anulación de la concesión. Se argumenta que: i) en lo que pueda afectar dicho túnel a las obras de urbanización de la Junta de Compensación de la que forma parte la recurrente, la sentencia TSJIB Num. 206/2018, de 25 de abril ya resolvió que no les afectaba; y ii) en lo que se refiere a la legalidad de la concesión administrativa otorgada en 1995, la recurrente carece de legitimación para cuestionarla y no concurre ningún motivo de nulidad de pleno derecho.

6º) Frente a la indicada resolución, BLASER,SL. interpuso recurso contencioso-administrativo pretendiendo su anulación y con ello se declare la nulidad de la concesión, pues se otorgó con infracción del art. 47,2º del entonces vigente Reglamento de Gestión Urbanística que exigía una previa Modificación del planeamiento municipal. Modificación que no se llevó a cabo. Y se argumenta que la nulidad del título en base al que se ejecutó el túnel comporta que deba iniciarse expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística.

Se argumenta que, además, cuando se realizaron las obras del túnel, se ejecutaron sin licencia, pues si la misma venía constituida por la concesión administrativa, y la vigencia de la misma se convino en el contrato que sería a partir de la recepción de la urbanización del Polígono 36-A, y dicha urbanización no ha sido aún hoy recepcionada, la concesión administrativa, independientemente de si es nula o no, no está vigente, y por tanto no constituyó, ni constituye, la licencia para la ejecución de unas obras de construcción de un túnel peatonal, por lo que igualmente procede acordar el restablecimiento de la legalidad urbanística

B) LA SENTENCIA.

La sentencia apelada estimó el recurso. En síntesis, argumenta:

1º) Se ha de reconocer legitimación activa a la entidad BLASER,S.L. para cuestionar la concesión y pedir el restablecimiento de la legalidad urbanística, al amparo de la acción pública ( artículo 62 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se prueba el texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana).

2º) Se rechaza que el recurso jurisdiccional sea extemporáneo pues la acción pública en materia urbanística puede ejercerse dentro del plazo de prescripción de la infracción urbanística. Y, si como en el caso, la acción de restablecimiento afecta a una infraestructura pública, debe estarse a lo previsto en el artículo 196.2 de la Ley 12/2017 de 29 de diciembre, de Urbanismo de les Illes Balears, por lo que tal acción no está sujeta a prescripción.

3º) En cuanto al fondo, y una vez acreditado que la ejecución del túnel por debajo de la calle se realizó sin previa modificación del planeamiento urbanístico municipal, se infringió de este modo el art. 47.2º del Reglamento de Gestión Urbanística, que establece que «el suelo destinado, según el Plan, a dominio y uso público y los terrenos sobre los que hayan de realizarse edificaciones o instalaciones de servicio público no podrán cambiarse de destino sino por modificaciones del Plan». Y, según la sentencia apelada "por tanto, es innegable que se cambió el destino del suelo sin modificación del planeamiento, por lo que en lógica consecuencia jurídica no puede ser otra que la nulidad de la concesión, y con ella, de la licencia urbanística inherente a la misma".Por ello se accede a ordenar el restablecimiento de la legalidad urbanística.

C) LAS APELACIONES

El Ayuntamiento de Sant Llorenç des Cardassar y la entidad Anluga,s.a. interponen recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia para que en su lugar se desestime el recurso. Coincidirán en fundamentar su impugnación en los siguientes argumentos:

1º) Se confunde la acción pública en materia de urbanismo con lo que es la impugnación de una concesión administrativa otorgada en 1995. Este acuerdo concesional fue publicado en el BOE y conocido por la entidad Blaser,s.l. en el curso del anterior proceso judicial sin que se recurriese en el plazo, por lo que la concesión devino firme.

2º) Incluso desde la perspectiva de la acción pública en materia de urbanismo, de conformidad con la misma STS de 21.11.2019 (rec. 437/2017) que se cita en la sentencia, la acción contra la licencia debe ejercitarse desde que se conoce y, en su defecto, durante el plazo de prescripción de la acción. En el caso, se conoció la autorización para la ejecución del túnel en el curso de proceso judicial anterior sin que se impugnase en el plazo de dos meses.

3º) El art. 196,2º LUIB invocado en la sentencia apelada, no sería de aplicación al caso, por ser norma posterior y el túnel no afecta a la infraestructura viaria (calle) que es plenamente operativa.

4º) La concesión demanial no es una cuestión urbanística a la que le sea aplicable la acción pública y por ello la recurrente Blaser,sl. carece de legitimación para impugnarla.

5º) En cuanto al fondo, la concesión para el paso subterráneo no afecta al dominio público viario, pues el uso viario de la superficie se mantiene inalterado. Por ello, no es actuación contraria al art. 47.2 del Reglamento de Gestión Urbanística. El suelo continúa siendo dominio público y el uso viario se ha mantenido inalterable, pues en ningún momento han dejado de circular vehículos y personas por dicho suelo. El planeamiento calificó los terrenos como vial público y el cumplimiento de este uso público es total, por lo que no era necesaria una modificación del Plan.

6º) La pretensión de la actora se fundamenta en el "obiter dictum" de la sentencia de esta Sala Num. 206/2018, de 25 de abril (apel 468/2017) la cual no resuelve la cuestión aquí controvertida.

SEGUNDO. La solicitud de la entidad Blaser,sl. y el contenido de la resolución municipal denegándola.

La resolución de las cuestiones controvertidas requiere que en primer lugar se concrete y califique el contenido y naturaleza de lo solicitado y denegado, pues ello condicionará la respuesta que deba a la discutida legitimación de la demandante, a la extemporaneidad del recurso o a la prescripción de la acción para promover el establecimiento de la legalidad urbanística.

En el escrito/solicitud presentado por la entidad Blaser,s.l. al Ayuntamiento en fecha 14.11.2018 se invoca que la resolución municipal de 13.11.1995 por medio de la cual se otorga a la entidad Anluga,sa. la concesión para la ejecución del túnel, es nula de pleno derecho. Y se argumenta que "siendo nula la resolución por la que se concedió la concesión, las obras de ejecución del túnel se realizaron sin licencia, por lo que las mismas son constitutivas de una infracción urbanística, y además dicha infracción es imprescriptible al afectar a un infraestructura que es o ha de ser pública".Y en base a este fundamento se pide: i) la nulidad de la concesión y ii) el inicio de expediente para el restablecimiento de la legalidad urbanística.

Por tanto, aunque relacionadas, debe distinguirse: i) la eventual nulidad de la concesión administrativa, de ii) la eventual infracción urbanística.

La distinción viene motivada porque tal y como se recoge en la sentencia y admiten las propias partes, la resolución de 13.11.1995 tiene un contenido dual: por una parte es un título concesional y, por otra, es un título habilitante para la ejecución de obras.

Y, desde esta perspectiva dual debe valorarse su validez pues cabe la posibilidad de que conserve su validez como título concesional y no como título habilitante para la ejecución de obras. O viceversa.

TERCERO. La concesión administrativa

El acuerdo de fecha 13 de noviembre de 1995 por el que el Ayuntamiento de Sant Llorenç des Cardassar adjudica a la entidad ANLUGA, S.A, en régimen de concesión, la redacción del proyecto técnico, la construcción y la utilización de un túnel peatonal en la urbanización del polígono 36A para unir las parcelas 7,10 y 11, bajo la vía pública, de acuerdo con el pliego aprobado, con canon anual por un período de 99 años, fue publicado en BOE de 20 de marzo de 1996 y no recurrido en plazo. Por tanto, es un acto firme.

Las apelantes invocan que Anluga habría recurrido extemporáneamente el acuerdo concesional porque no habría interpuesto recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses desde su publicación en el BOE ni en el plazo de los dos meses desde la fecha en que tuvo pleno conocimiento del acuerdo al dársele traslado del expediente administrativo en el recurso jurisdiccional anterior.

Para responder este motivo de apelación debe precisarse que el plazo de los dos meses previsto en el 46 LJCA lo es para recurrir el acto que pone fin a la vía administrativa. Y en el presente contencioso no se recurre tanto el acuerdo de 13.11.1995 -para el que evidentemente habría transcurrido dicho plazo con independencia de si se computa desde su publicación en el BOE o desde que se tuvo completo conocimiento del mismo- como la resolución del Alcalde del Ajuntament de Sant Llorenç d'es Cardassar núm. 2019/50, de 1 de febrero de 2019, por la que se desestima la petición formulada el 14.11.2018 por la entidad BLASER,S.L. para que acordase la nulidad de aquel acuerdo de 1995.

Este acuerdo de 01.02.2019 es el objeto del presente contencioso-administrativo y el recurso jurisdiccional sí se interpuso en el plazo de los dos meses del art. 46 LJCA, por lo que debe desestimarse el primero de los argumentos de las partes apelantes con las que se pretende la inadmisibilidad del recurso jurisdiccional.

La solicitud formulada por Blaser al Ayuntamiento pidiendo la declaración de nulidad de la concesión otorgada en 1995, debe entenderse como una solicitud de revisión de acto nulo. Concretamente, el art. 106,1º LPAC señala que "1. Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado,y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo,en los supuestos previstos en el artículo 47.1."

Como ya se ha indicado, el acuerdo concesional de 13.11.1995 era un acto administrativo firme, no recurrido en plazo. Pero ello no impide que se pueda instar su revisión por nulidad si se considera que incurre en supuesto del art. 47,1º LPAC.

Salvado el eventual obstáculo del incumplimiento del plazo para interponer el contencioso, debemos pasar a analizar las razones por las que la resolución administrativa objeto de este contencioso desestimó esta petición de declaración de nulidad. Concretamente, al considerar: i) que Blaser no ostentaba la condición de interesado en el procedimiento de concesión y ii) que Blaser no invoca ningún motivo de nulidad de pleno derecho del título concesional.

Centrados en estos dos motivos por los que el Ayuntamiento no accedió a tramitar el procedimiento de revisión de acto nulo del art. 106 LPAC, concordamos con el criterio de la resolución municipal.

Concretamente:

1º) El art. 106.1º LPAC reserva el derecho a instar la revisión de los actos nulos a "los interesados". Y la entidad Blaser no invoca ser titular de derecho o interés legítimo individual que pueda quedar afectado por la decisión que se adopte respecto al título concesional. Es más, en su solicitud de declaración de nulidad de la concesión de fecha 07.11.2018 -que fue la tomada en consideración por el Ayuntamiento para desestimarla- no se invoca otra legitimación que el ser propietaria de una de las parcelas que integran la Junta de Compensación pero sin concretar en qué afecta el túnel a su parcela. El túnel peatonal une parcelas ajenas a la suya.

En la citada sentencia esta Sala Num. 206/2018, de 25 de abril (apel 468/2017) ya se resolvió que el indicado túnel no afectaba al proyecto de urbanización. Se afirmaba en la sentencia que "Si por debajo de la superficie destinada a vial de titularidad municipal, el Ayuntamiento autoriza a un particular para que mediante concesión ejecute un túnel que no interfiere en las obras de urbanización, no se altera de este modo el proyecto de urbanización".

En consecuencia, si ya se apreció que el referido túnel no afectaba al proyecto de urbanización promovido por la Junta de Compensación de la que forma parte la parcela de Blaser, debemos reiterar que dicha entidad no queda afectada por la concesión y por tanto no tiene la condición de interesada en el procedimiento concesional. En consecuencia, carece de legitimación para impugnar su resultado.

Ante el acto concesional, la entidad recurrente Blaser, que no intervino en el procedimiento de concesión ni formuló oferta ante el concurso público para otorgar la concesión, carece de legitimación para impugnar el resultado del indicado concurso y la consiguiente concesión otorgada a la adjudicataria del mismo. Tampoco consta que hubiera impugnado las bases de la convocatoria.

La acción pública en materia de urbanismo ( art. 14 Ley balear 12/2017, de 29 de diciembre) no alcanza para impugnar el resultado de un concurso público para otorgar una concesión administrativa.

2º) La resolución administrativa impugnada también desestima la petición de nulidad de la concesión porque "la sol·licitut no concreta cap dels motius taxats (art. 47 de la Llei 39/2015)".

También tiene razón el Ayuntamiento en este punto.

Con independencia de la legalidad urbanística a la que luego nos referiremos y centrados en el título concesional, la entidad Blaser no precisa en qué supuesto de nulidad del art. 47,1º cabe encajar la pretendida revisión de la concesión.

Se argumentó en la petición ante el Ayuntamiento que la concesión es nula de pleno derecho por haberse concedido en contra del planeamiento urbanístico, pero:

2.1.- Ello únicamente afectaría, eventualmente, a la legalidad del Pliego de condiciones del concurso publicadas en BOE de 24.06.1995, pero no al acuerdo que otorga la concesión a la oferta ajustada a dicho Pliego.

2.2.- El eventual incumplimiento de las condiciones urbanísticas no constituye motivo de nulidad de pleno derecho del título concesional. En su caso, afectará a su eficacia como título habilitante para la ejecución de obras. Extremo que se analizará más adelante.

En definitiva, debemos revocar la sentencia apelada en cuanto declara la nulidad de la resolución de 13 de noviembre de 1995 por la que se concedió a la entidad Anluga, SA, una concesión para realizar y explotar un túnel bajo la calle S'Estanyol de Cala Millor toda vez que: i) ni la entidad Blaser,sl. está legitimada para promover la revisión de oficio de la concesión otorgada en un concurso en la que no participó ni impugnó su convocatoria; ii) ni se invoca motivo de nulidad de pleno derecho de los comprendidos en el art. 47,1º LPAC.

Por último, y aunque ya sea innecesario plantearlo, no puede desconocerse que al tratarse de un acuerdo dictado hace casi 30 años, podría ser de aplicación la previsión del art. 110 LPAC conforme al cual las facultades de revisión de los actos administrativos "no podrán ser ejercidas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurridoo por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes". Ignorándose en qué perjudica el túnel a la entidad que insta la nulidad del título concesional otorgado en 1995 y siendo evidente que la revisión afecta tanto a la Administración como al titular de la concesión que se ajustó a las condiciones impuestas, la aplicación del indicado precepto adquiere plena justificación.

CUARTO. Acerca de la posible prescripción de la acción para promover el restablecimiento de la legalidad urbanística.

No ofrece dudas que es pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los tribunales de la jurisdicción contenciosa el cumplimiento de lo dispuesto en la legislación urbanística y en los instrumentos de ordenación urbanística ( art. 14 Ley balear 12/2017, de 29 de diciembre, de urbanismo de las Illes Balears; LUIB).

Por tanto, no cabe cuestionar el derecho de Blaser,s.l. para promover el restablecimiento de la legalidad urbanística y de la realidad física alterada si con la ejecución del túnel peatonal se hubiere producido alguna vulneración de la normativa urbanística.

Ahora bien, como indica el citado art. 14,1º LUIB, ello lo ha de ser "mediante los recursos o la acciones que procedan",lo que nos traslada a la cuestión de si la acción está o no afectada por la prescripción.

El citado art. 14 LUIB ya indica que, si el ejercicio de la acción viniera motivado por la ejecución de obras que se consideren ilegales, se podrá ejercer mientras dure la ejecución y, posteriormente, hasta el vencimiento de los plazos de prescripción que determina la presente ley, sin perjuicio de los supuestos de no prescripción.

En nuestro caso, consta que el túnel se ejecutó mucho antes del plazo de los ocho años a los que se refiere el art. 196,1º LUIB, por lo que únicamente cabría examinar si nos encontramos ante un supuesto no prescripción del párrafo 2º de este art. 196 LUIB, conforme al cual no prescribirá la acción para iniciar el procedimiento de restablecimiento cuando se trate:

"b) De actos o usos ilegales o no admitidos que afecten a bienes o a espacios catalogados en el planeamiento municipal o declarados de interés cultural o catalogados, parques, jardines, espacios libres, infraestructuras públicas u otras reservas para dotaciones"

Este precepto fue el invocado en la sentencia apelada para rechazar la prescripción de la acción de Blaser,s.l., pero las apelantes sostienen que dicho precepto de la Ley balear 12/2017, de 29 de diciembre, no es aplicable por cuanto dicha norma entró en vigor mucho después de que hubiera expirado la acción. No obstante, lo cierto es que al tiempo de ejecutarse el túnel estaba en vigor la Ley balear 10/1990, de 23 de octubre, de disciplina urbanística cuyo art. 74 establecía similar regla de no prescripción. Como también lo contempló la LOUS que intermedió entre ambas.

Así pues, no sirve este argumento de las apelantes.

La entidad apelante Anluga,s.a. también argumenta que el art. 196 LUIB limita la no prescripción a los actos o usos ilegales o no admitidos que "afecten" a infraestructuras públicas u otras reservas para dotaciones. Y, a su juicio, el túnel no afecta a la infraestructura viaria.

Se argumenta que el túnel afecta a una parte del subsuelo del dominio público. Pero no afecta a la calle situada en superficie cuya protección frente a actuaciones urbanísticas ilegales quiere amparar la regla de la no prescripción del art. 196,2º LUIB.

No puede atenderse a dicha argumentación en lo que afecta a la interpretación de la regla de la no prescripción.

En este punto debe interpretarse que la protección frente a la prescripción de que gozan determinados bienes o espacios en los que recae un interés público singularizado, se proyecta sobre la totalidad del bien o espacio y no únicamente sobre las construcciones o instalaciones que se ejecuten sobre los mismos (ajardinamiento, infraestructuras viarias,...).

El art. 74 de la entonces vigente Ley balear 10/1990, de 23 de octubre, de disciplina urbanística indicaba que "No prescribirán las infracciones urbanísticas realizadas sobre terrenos calificados por los respectivos planeamientos como zonas verdes, espacios libres públicos, sistemas generales, viales, equipamientos públicos, espacios naturales especialmente protegidos, monumentos histórico-artísticos y edificios y conjuntos catalogados".Esto es, la imprescriptibilidad afectaba claramente a todo el terreno destinado a tal fin y no únicamente a la infraestructura pública construida sobre el mismo.

La regla de la no prescripción de la acción para la defensa de determinados bienes cuyo uso está anudado a un interés público (parques, jardines, sistemas generales, viales,...) guarda estrecha relación con la regla de la imprescriptibilidad del dominio público ( art. 132 CE) . Así, la no prescripción es un instrumento al servicio de la protección de tales bienes con lo que cualquier interpretación sobre su alcance debe ser favorable a la que atienda a dicha finalidad.

En consecuencia, en la interpretación del alcance de los actos que afecten a:... "infraestructuras públicas", debe favorecerse aquella en que el mecanismo de protección no se vea limitado.

Aplicado al caso que nos ocupa, la regla de la no prescripción protege no solo la concreta infraestructura viaria en superficie, sino todo el suelo y subsuelo que la soporta.

QUINTO. Examen de la posible ilegalidad del título habilitante para la ejecución del túnel por haberse vulnerado el art. 47 del Reglamento de Gestión Urbanística.

En la sentencia apelada se recoge que todas las partes admiten que el título habilitante para la ejecución de las obras, lo fue el mismo título concesional.

Esto es, por una parte es una concesión y sobre la misma ya nos hemos pronunciado respecto a que ya no cabe cuestionar su conformidad a Derecho. Pero por otra parte sirvió de título urbanístico habilitante para la ejecución de las obras en la medida en que la concesión lo era para la redacción del proyecto técnico y la construcción del túnel. Así lo acepta la sentencia.

Y frente a este título urbanístico, la sentencia acoge el argumento de la entidad Blaser,s.l. respecto a que se autorizó la ejecución del túnel por debajo de un suelo reservado para dotaciones públicas y concretamente para una vía pública, sin que se respetase el art. 47 del Reglamento de Gestión Urbanística (Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto) que, a su juicio, exigía una previa modificación del planeamiento municipal que contemplase dicha posibilidad. Esta es la infracción urbanística que se denuncia.

Concretamente, dicho precepto prevé:

"Artículo 47.

1. La Administración actuante está obligada a afectar, a los fines previstos en el Plan, el suelo que adquiera como consecuencia del cumplimiento de los deberes de cesión obligatoria que recaen sobre los propietarios.

2. El suelo destinado, según el Plan, a dominio y uso público y los terrenos sobre los que hayan de realizarse edificaciones o instalaciones de servicio público no podrán cambiarse de destino sino por modificaciones del Plan."

Pues bien, en discrepancia con la sentencia apelada, no advertimos que se haya vulnerado el indicado precepto pues:

1º) La administración ha cumplido con lo previsto en el párrafo 1, afectando los terrenos objeto de cesión obligatoria al dominio público viario. La calle S'Estanyol se ha destinado a vial público, debiendo admitirse que se ha dado el uso y finalidad previsto por el Plan sin que en ello le interfiera la ejecución del túnel en el subsuelo.

2º) La modificación del Plan prevista en el párrafo 2º lo es para el caso de que se cambie el destino de aquel suelo. En nuestro caso, el suelo sigue siendo dominio público y no se ha cambiado el destino previsto para el mismo (uso viario).

3º) El subsuelo para el que se otorgó la concesión no es un terreno destinado en el plan a un concreto uso ni en que fueran a realizarse edificaciones o instalaciones de servicio público ni ha sufrido ningún cambio de destino.

4º) Lo que no ha previsto el Plan es un uso específico para dicho subsuelo -también de dominio público- en la franja que no interfiere ni afecta a aquel uso viario. Por tanto, no se precisa modificar el Plan para un uso no contemplado en el mismo.

En definitiva, el art. 47 RGU exige la modificación del Plan cuando se altera el destino previsto en dicho planeamiento para un suelo afecto a un determinado uso público -en nuestro caso, vial- pero repetimos que el Plan no ordenaba uso del subsuelo, por lo que nada hay que modificar para que se pudiera autorizar un túnel en dicho subsuelo. Y aquello que sí ordenaba el Plan -el uso para vial- no se ha alterado, por lo que tampoco nada hay que modificar.

Con la concesión administrativa otorgando el derecho a un uso privativo de una parte del dominio público subterráneo sin afectar al uso que el Plan atribuye a la superficie de dicho suelo, no se afecta al destino querido por Plan ni por ello requiere una modificación del mismo.

Esta interpretación puede parecer contradictoria con la que se ha argumentado en el fundamento jurídico anterior (la imprescriptibilidad de la acción para la defensa de las infraestructuras públicas se extiende al subsuelo) pero precisamente es la interpretación de una y otra norma la que conduce a esta solución. Ya se ha explicado que la defensa del dominio público obliga a una interpretación extensiva del ámbito objeto de protección, mientras que en la interpretación del art. 47 RGU lo que debe preservarse es que no se alteren los servicios públicos previstos por el Plan, sin su previa modificación. Y, repetimos, que el servicio público viario previsto por el Plan no se ha visto alterado ni se ve comprometido por darle al subsuelo un uso no previsto en el Plan.

Como infracción adicional, no analizada en la sentencia apealada, la entidad Blaser argumentó que, si la licencia urbanística venía integrada en la concesión administrativa, y la vigencia de la misma se convino en el contrato que sería a partir de la recepción de la urbanización del Polígono 36-A, como resulta que dicha urbanización no ha sido aún hoy recepcionada, "la concesión administrativa, independientemente de si es nula o no, no está vigente, y por tanto no constituyó, ni constituye, la licencia para la ejecución de unas obras de construcción de un túnel peatonal, por lo que igualmente procede acordar el restablecimiento de la legalidad urbanística".

No obstante, en este punto debe reconocerse que existe una discordancia entre el contrato y el pliego de condiciones técnicas que regían el concurso para la redacción del proyecto, construcción y utilización del túnel peatonal, toda vez que en dichas condiciones se imponía (base 5) que "las obras han de empezar dentro del término de dos meses a partir de la fecha del contrato correspondiente" y que el "plazo máximo de ejecución lo es de 6 meses", por lo que la obligación del concesionario era el de ajustarse a las condiciones de la concesión y no tanto a aquello que, desviándose de las bases, se dijese en el contrato posterior.

Por último, no podemos negar que algunos de los argumentos antes expresados no se corresponden con los contenidos en el Fundamento Jurídico Quinto de la Sala Num. 206/2018, de 25 de abril (apel 468/2017). Pero en la misma ya se distinguió aquello que era ratio decidendipara la cuestión allí controvertida (si el túnel era obra que afectaba al proyecto y obras de urbanización de la Junta de Compensación impidiendo la recepción de la urbanización) y aquello que era obiter dicta(la posible nulidad de la concesión e ilegalidad del túnel).

Resuelto en aquella sentencia lo que afectaba a las obras que impedían la recepción de la urbanización -y una vez determinado que el túnel no era una de ellas- ya se advirtió en aquella sentencia que "no podemos aquí entrar a valorar la legalidad de la concesión administrativa, pues no es acto aquí impugnado ni dicha autorización constituye el objeto de este recurso".

Y respecto a la invocación de que el título habitante para la ejecución de las obras (la concesión) era nulo por infracción del art. 47,2º RGU, ya se advirtió entonces que ello "es un eventualmotivo de ilegalidad que afectará a la validez del título concesional" que no era el objeto de aquel recurso. Y se insistía que "la eventual infracción urbanística cometida con la ejecución del túnel -imprescriptible según art. 196,2º de la Ley 12/2017, de 29 de diciembre , de urbanismo de las Illes Balears- no es el objeto de la petición contenida en el escrito de 14 de marzo de 2013"y que "En todo lo demás -si la ejecución del túnel se autorizó sin previa modificación del planeamiento y si por ello la licencia de obras sería nula debiendo reponerse el terreno a su estado anterior- no es el objeto de este recurso y deberá dilucidarse en eventual acción de disciplina urbanística".Así pues, pese a que ahora valoremos que no concurre la infracción del art. 47,2º RGU que entonces se apuntaba como posible, ello lo es sobre la base de que es en este recurso y no en aquel, cuando se ha examinado la acción de disciplina urbanística.

Por todo lo anterior, procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia apelada por cuanto la parte demandante no está legitimada para impugnar el título concesional y por ello no puede declararse la nulidad pretendida. Y tampoco puede ordenarse acordarse el restablecimiento de la legalidad pues no concurría vulneración de la norma urbanística.

QUINTO. Costas procesales.

En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional/98, ante la estimación del recurso de apelación no procede expresa imposición de costas de esta alzada.

Y con respecto a las costas procesales de primera instancia y atendido a que los pronunciamientos "obiter dicta" de la sentencia anterior de esta Sala pudieran haber generado las dudas de derecho y con ello invitado a la demanda, no procede expresa imposición de costas.