Sentencia Contencioso-Administrativo 1529/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 236/2024 de 18 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Resolución recurrida.

I.1.- Se recurre en apelación la sentencia n.º 55/2024, de 21 de marzo,dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de Valladolid, en el procedimiento abreviado n.º 197/23 .

I.2.- La sentencia apelada, en sus Fundamentos de Derecho, tras resumir la posición procesal de las partes y recordar la jurisprudencia dictada en esta materia, desestima la demanda interpuesta (confirmando la resolución de expulsión recurrida) por las siguientes razones:

"Atendiendo a las conclusiones obtenidas por nuestro Tribunal Supremo, no cabe adoptar la decisión de retorno del ciudadano nacional de terceros países si no concurren circunstancias agravantes que lo justifiquen, más allá de la mera estancia irregular, conforme establece la normativa nacional, y atendiendo al principio de proporcionalidad. De no concurrir circunstancias agravantes, la sanción a imponer debe ser la de multa.

Aplicando los anteriores razonamientos al supuesto de autos, tenemos que:

-El recurrente es nacional de Vietman; en fecha 22 de marzo de 2023 Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía procedieron a inspeccionar el establecimiento comercial " DIRECCION000" en la DIRECCION001 de Valladolid, identificando al recurrente quien dijo llamarse Evaristo, indocumentado y sin domicilio conocido en España. Se encuentra residiendo ilegalmente en España.

-consultado el Registro Central de Extranjeros no consta que haya regularizado su situación en España.

-no le consta procedimiento judicial pendiente.

-no acredita cómo, cuándo y por dónde ha entrado en territorio nacional.

-en fase de alegaciones aportó fotocopia de la primera hoja de su pasaporte, expedido en Vietnam en noviembre de 2021, sin que conste sello de entrada o salida del espacio Schengen. En dicho pasaporte consta su nombre, Evaristo, distinto del que facilitó a los Agentes de Policía cuando fue identificado.

-aporta libro de familiar donde consta que es padre de un menor nacido en España el NUM000 de 2022.

Del conjunto de circunstancias analizadas, consta que el recurrente se encontraba inicialmente indocumentado y continúa estándolo a lo largo del procedimiento, puesto que únicamente aporta la fotocopia de la primera hoja de un pasaporte, sin que en sede administrativa o judicial haya presentado el original; no acredita cuándo, cómo y por dónde entró en territorio nacional. No aporta prueba de estar conviviendo con el hijo menor o de contribuir al sostenimiento de las cargas familiares. Carece de medio de vida conocido o de domicilio, puesto no que consta ningún certificado de empadronamiento.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo anteriormente citada, concurren circunstancias agravantes que justifican la proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional y la adecuada motivación de la resolución impugnada.

Todo lo expuesto nos debe llevar a la íntegra desestimación de la demanda planteada por ser la resolución recurrida ajustada a derecho".

SEGUNDO.- Posición de las partes en esta alzada.

II.1.- La representación procesal de don Evaristo, hemos visto, interesa la revocación de la sentencia apelada y la estimación del recurso en la instancia. En apoyo de su pretensión, en esencia, alega lo siguiente: (i)primero, que existe una falta de motivación en la resolución administrativa de expulsión, que tiene intención de regular su situación en España como acredita su empadronamiento en Valladolid; (ii)segundo, que existe una carencia sobrevenida de objeto materia del procedimiento de extranjería ya que no se encuentra, nos dice, ante ninguno de los supuestos recogidos en la LOEXIS; (iii)tercero, que con la expulsión se está vulnerando el principio de proporcionalidad, atendiendo a las circunstancias del apelante, de quien dice: no es una persona peligrosa, ha intentado legalizar su situación, no le constan antecedentes policiales o penales, y que lleva relativamente poco tiempo ilegal en España; todo lo cual adorna con cita jurisprudencial, señalando también su disconformidad con la duración de la prohibición de entrada e interesando, en fin, con carácter subsidiario, la imposición de una multa en grado mínimo.

II.2.- La Administración, parte apelada, se ha opuesto al recurso de apelación, defendiendo la conformidad a Derecho de la sentencia recurrida. Dice, también, que no se ha realizado una verdadera crítica en el recurso de apelación a la sentencia recurrida.

TERCERO.- Cuestiones previas.

III.1.- Pese a alegarse por la apelante la carencia sobrevenida de objeto, debe decirse, primero, que nada se ha argumentado al respecto; y, segundo, y en todo caso, que no aprecia la sala que concurra --así todo-- la circunstancia aludida, siendo que, por lo demás, parece que lo que rectamente cuestiona el apelante es la procedencia de la sanción de expulsión impuesta.

III.2.- Tampoco se comparte la pretendida falta de motivación en la decisión de expulsión. Baste, a tal efecto, con leer el fundamento de la sentencia recurrida extractado en el Fundamento I.2 de esta sentencia.

III.3.- En relación con la falta de verdadera crítica a la sentencia apelada argumentada por la Abogacía del Estado, entendemos que el escrito de interposición presentado permite entender que lo que se está criticando, al margen ahora de otras consideraciones, es la pretendida vulneración del principio de proporcionalidad al confirmarse la decisión de expulsión. Por ello, sin perjuicio de lo que luego se dirá, no encontramos obstáculo para examinar el debate suscitado en esta alzada.

CUARTO.- Sobre la pretendida vulneración del principio de proporcionalidad y la procedencia de la sanción de expulsión.

IV.1.- En esta materia ha de estarse a lo resuelto en las dos sentencias del Tribunal Supremo, ambas de fecha 18 de septiembre de 2023, recursos de casación n.º 2251/2021 y 1537/2022.

En ambas, en respuesta a la cuestión casacional suscitada, se señala lo siguiente:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

IV.2.- En relación con las circunstancias de agravación, las referidas sentencias hacen también un didáctico recordatorio de las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican.

A/ Circunstancias de agravación.

"Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión".

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS n.º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS n.º 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 , - FD 7º-; aunque, como precisa la STS n.º 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos. (...).", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS n.º 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido - entre otras, SSTS n.º 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , n.º 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , n.º 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 , ...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS n.º 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)"".

B/ Circunstancias que no son de agravación.

"Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS n.º 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y n.º 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).

En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS n.º 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS n.º 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS n.º 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), n.º 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y n.º 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )".

QUINTO.- Aplicación al caso concreto: desestimación.

V.1.- La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos nos conduce a la desestimación del recurso de apelación.

En el presente caso, no es objeto de discusión la estancia irregular del recurrente y con ella la comisión de la infracción prevista en el art. 53.1 a) LOEX. Lo único que se cuestiona es la proporcionalidad de la sanción impuesta (expulsión).

V.2.- En este punto, la sentencia apelada confirma la decisión de expulsión del recurrente por la concurrencia de las circunstancias referidas en un Fundamento anterior (ver Fundamento I.2de esta sentencia), todas ellas puestas ya de manifiesto en la resolución administrativa recurrida en la instancia; en concreto, por ser circunstancias agravantes conforme a la más reciente jurisprudencia de nuestra Alto Tribunal, nos referiremos a que el ahora recurrente entró en nuestro país de manera irregular, sin que se conozca cómo, cuándo y por dónde entró en territorio español; y, pese a aportar fotocopia de la primera página de su pasaporte, es igualmente circunstancia agravante la ausencia de visado o sello de entrada en nuestro país; asimismo, también se hace constar que en la citada copia aparece una filiación distinta de la manifestada a los Agentes cuando fue identificado. Circunstancias, debe decirse también, que a criterio de esta sala justifican también la duración de la prohibición de entrada impuesta.

Todas estas circunstancias son suficientes para decretar la expulsión acordada, y como acabamos de decir, en ningún momento han sido rebatidas derechamente por el recurrente en esta alzada, quien ha dedicado su principal esfuerzo argumental, si bien se lee su escrito de interposición, a intentar justificar la improcedencia de la sanción de expulsión en atención a su voluntad de integrarse en nuestro país (de lo cual, nos dice, es indicativo su empadronamiento en Valladolid), o a la ausencia de antecedentes policiales y penales.

Circunstancias, todas ellas, tenidas en cuenta por la sentencia apelada y ahora por la sala, y que no se consideran suficientes o aptas para neutralizar o compensar el disvalor que resulta de las circunstancias negativas o agravante descritas supra.Además, como se ha avanzado en un Fundamento previo, el esfuerzo argumental desplegado en esta alzada, en relación con las citadas circunstancias, es manifiestamente insuficiente.

V.3.- Por todo lo anteriormente expuesto, se desestima íntegramente el recurso, sin que proceda, por lo expuesto, la reducción interesada de la prohibición de entrada impuesta; o la imposición, con carácter subsidiario, de una sanción de multa en grado mínimo (conforme a la jurisprudencia del TS extractada supra).

SEXTO.- Costas.

De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimar el recurso de apelación y no apreciar dudas de hecho o de derecho procede imponer las costas de este recurso a la parte apelante.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 300 euros; debiendo estarse a lo resuelto en la sentencia apelada respecto de las costas de primera instancia.