Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña ANA IRURITA DIEZ DE ULZURRUN.
PRIMERO.-De la resolución recurrida y de los escritos de recurso y oposición
La sentencia de instancia estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre y representación de Raimunda contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra de 21 de junio de 2024 por la que se denegaba la autorización de residencia permanente de familiar de la UE.
Sucintamente, Doña Raimunda, ciudadana de nacionalidad marroquí, contaba con tarjeta de residencia temporal de familiar de la UE, vigente hasta el 12 de diciembre de 2023 dado su vínculo conyugal con el ciudadano español Camilo. La recurrente presentó el 16 de noviembre de 2023 solicitud de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano comunitario, acompañando diversa documentación . Con fecha 16 de mayo de 2024 se le requirió para la presentación de copia de todas las hojas del pasaporte, y certificado de matrimonio actualizado, suspendiéndose la tramitación del procedimiento- folio 18 del EA.-. Consultada la base de datos de la TGSS se comprueba que el ciudadano español ha estado de alta en el RETA 7 días en 2018 y 34 de 2019 y la solicitante no ha realizado actividad laboral alguna. Por resolución de 21 de junio de 2024, se deniega la autorización permanente por carecer, durante la vigencia de la autorización temporal, de medios económicos propios debiendo acudir a las ayudas sociales.
La sentencia apelada estima la demanda apelando a la doctrina del TS, en la que se establece que "la falta de resolución en plazo de las solicitudes de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo formulada al amparo del Real Decreto 240/2007, opera el silencio administrativo positivo y, en consecuencia, han de entenderse concedidas."
De igual manera el juez de instancia entiende que no "concurren circunstancias para que, por este órgano, se acuerde el planteamiento de cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya que, por razonable que ello pudiera parecer, esa misma solicitud fue rechazada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, órgano ante el que se podrá plantear recurso de apelación y que podrá, si ello se plantea, resolver sobre ello."
Impugna la indicada sentencia la Abogacía del Estado que considera que "la normativa comunitaria establece unas características de las tarjetas de residencia, tanto temporales como permanentes, que impiden la aplicación del régimen del silencio positivo, fundamentando esa posición, no sólo en la normativa comunitaria, sino también en la interpretación que de ella realiza el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a fin de conseguir el "efecto útil" de tal normativa, proponiendo el planteamiento de cuestión prejudicial sobre la materia."
A juicio de esta parte el régimen aplicable a los ciudadanos comunitarios está condicionado prioritariamente por la normativa comunitaria y por doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y sobre este particular existe doctrina clara y unívoca del Tribunal de Luxemburgo, considerando la Abogada del Estado que existen méritos, desde el punto de vista del Derecho de la Unión Europea y su interpretación, para cuestionar la doctrina casacional controvertida.
Denuncia en primer lugar, la incompatibilidad de la regla del silencio positivo con el Derecho de la Unión en lo referido al régimen y naturaleza de las tarjetas de residencia de miembros de la familia de ciudadanos de la Unión.
En ese sentido razona que cuando la disposición adicional 2ª del RD 240/2007, se remite a la normativa general en lo no previsto en materia de procedimientos, lo hace " con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos".Y, del mismo modo, la disposición final cuarta del mismo RD, cuando determina la normativa subsidiaria y supletoria, expresamente recuerda que las normas de carácter general contenidas en la LO 4/2000, así como las normas reglamentarias vigentes sobre la materia, serán aplicables " en la medida en que pudieran ser más favorables y no se opongan a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, así como en el Derecho derivado de los mismos".De ello deduce que la normativa que debe aplicarse en primer lugar es la comunitaria, y así lo ha hecho la Administración demandada, partiendo de la interpretación que de dicha normativa realiza el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en particular desde su sentencia de 27 de junio de 2018, C-246/17, TJCE 2018\170, Caso Diallo.
Dentro de la normativa comunitaria el Abogado del Estado parte del artículo 10.1 de la Directiva 2004/38, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, así como de la interpretación de la sentencia TJUE de 27 de junio de 2018, para extraer dos consecuencias:
"1ª Que las tarjetas de residencia poseen un evidente carácter declarativo, al reconocer un derecho preexistente, una vez acreditado el cumplimiento de los diferentes requisitos establecidos en el artículo 7 de la propia norma, de modo que, aunque se supere el plazo máximo para resolver no se puede decidir en sentido favorable si el solicitante no reúne efectivamente los requisitos para la obtención de la tarjeta,
2ª Si bien la STJUE de 27/6/2018 detalla que la Directiva no establece una consecuencia al incumplimiento del plazo de resolución, pues considera que tal determinación corresponde a los Estados miembros, ello será siempre que se respete el efecto útil del Derecho Comunitario; a la vez dicha STJUE considera que las tarjetas de residencia no son actos constitutivos de derechos, sino actos de reconocimiento de un derecho preexistente, a consecuencia de lo cual no se puede expedir la tarjeta de residencia a quien no reúna los requisitos establecidos para su otorgamiento, y tampoco mediante el mecanismo del silencio."
Si bien reconoce que la mencionada STJUE sólo se refiere al derecho de residencia, al acceso inicial, y no a la residencia permanente, regulada en el Capítulo IV de la misma Directiva 2004/38, añade que el tenor de la normativa, y su interpretación por el TJUE, llevan a la misma conclusión de que, al ser la tarjeta de residencia permanente de los familiares de ciudadanos de la Unión un acto de reconocimiento con carácter meramente declarativo, no cabría expedirla a quienes no reúnan los requisitos que el Derecho de la Unión establece, ni siquiera a través del mecanismo del silencio administrativo por expiración del plazo límite establecido a los Estados miembros. Apela para ello a la STJUE de 18 de junio de 2020, Ryanair Designated Activity Company, C-754/18, EU:C:2020:47), que afirma, no fue tenida en cuenta por el TS en su sentencia de 32/2022 de 19 de enero ni en las de 2 de febrero y de 13 de julio de 2022, en que estudió la extensión de la exención de visado prevista en la Directiva 2004/38 a los titulares de tarjetas de residencia permanente. A juicio de la apelante en dicha sentencia el Tribunal de Justicia es categórico al extender expresamente a las tarjetas de residencia permanente su interpretación de que constituyen un acto de reconocimiento de que la situación fáctica y jurídica del solicitante concuerda con los requisitos estipulados en la Directiva, al igual que había declarado reiteradamente para la tarjeta de residencia inicial a que se refiere el artículo 10. Se deduce en el recurso de apelación que el Tribunal de Justicia reitera el carácter declarativo de las tarjetas de residencia, y por analogía, establece el mismo carácter para las tarjetas de residencia permanente contempladas en el artículo 20 de la Directiva. También se citan, para respaldar esta tesis, las sentencias del TJUE de 12 de marzo de 2014, C-456/12, que reitera el carácter declarativo y no constitutivo de la tarjeta de residencia concedida en virtud del artículo 10 de la Directiva 2004/38, y la STJUE de 21 de julio de 2011, Días, C-325/09, de la que se deduce que el acceso a la residencia permanente no depende de la tenencia de la tarjeta sino de la residencia efectiva cumpliendo los requisitos de la Directiva.
Por tanto, la apelante alega que existen dudas razonables de que la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo sea acorde al derecho de la UE, y considera que el sentido del silencio administrativo en procedimientos que se tramiten en el marco del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, debiera ser siempre negativo, con independencia de que se trate de una solicitud de un derecho de residencia temporal o permanente, resultando de aplicación la regla general establecida en el apartado 1º de la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de silencio desestimatorio, sin que sea procedente la aplicación analógica de lo previsto para las autorizaciones de residencia de larga duración en el caso de la residencia permanente, de conformidad con la doctrina formada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Razona esta parte que, si bien la Directiva se limita a establecer un plazo máximo de resolución, sin pronunciarse sobre el sentido del silencio en el régimen comunitario (como tampoco lo hace el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero), el TJUE destaca claramente la necesidad de que los Estados miembros deben garantizar el efecto útil de la Derecho de la Unión y los objetivos de la Directiva, entrando en juego, por ende, el principio de cooperación leal del artículo 4 del TUE, por lo que el silencio no puede favorecer que la tarjeta de residencia se expida a un ciudadano de un tercer país que no reúna los requisitos de miembro de la familia del ciudadano UE en los términos fijados por la Directiva, añadiendo que, remarcaba el TJUE en dicha sentencia que la finalidad del procedimiento administrativo es garantizar el estudio de los requisitos necesarios para la obtención de la tarjeta.
En definitiva, estima el apelante que no cabe equiparar el régimen de la residencia de larga duración del régimen general de la LOEX, para los que la propia la Disposición Adicional Primera de la LOEX prevé el régimen del silencio positivo, a la residencia permanente del RD 240/2007, pues tal equiparación, recogida en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, obvia un detalle esencial que diferencia ambos regímenes, como es el hecho de que en el segundo de ellos existe una norma de la Unión Europea que impide la aplicación automática del silencio positivo en las autorizaciones de residencia permanente de los ciudadanos de un Estado de la Unión y de los miembros de su familia, añadiendo que la doctrina del TJUE hace referencia a las tarjetas de residencia en general, sin distinguir primera petición o renovación, pues lo esencial a efectos de dicha doctrina no es si la petición es inicial o temporal, sino si existe previamente ese derecho o no, por cuanto que las tarjetas de residencia tienen un carácter declarativo, no constitutivo.
De todo lo anterior deriva la apelante que también en el caso de las tarjetas de residencia permanente debe estimarse que el transcurso del plazo para dictar y notificar resolución tiene efecto negativo o desestimatorio, sin perjuicio de la obligación de la Administración de resolver, siendo lo esencial comprobar si se reúnen o no los requisitos para poder tener dicha residencia permanente, pues en ningún caso se ha reconocer ese derecho en contra de lo dispuesto en la propia Directiva.
Por último, se solicita en el recurso de apelación que, se plantee cuestión prejudicial al TJUE, a fin de que se pronuncie sobre "si el artículo 20 apartado 1 de la Directiva 2004/38 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la expedición automática por silencio administrativo de una tarjeta de residencia permanente de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión al interesado, si se sobrepasa el plazo establecido para resolver la solicitud, sin comprobar previamente que el interesado reúne efectivamente los requisitos para residir en el Estado miembro de acogida de conformidad con el Derecho de la Unión".
Impugna la apelación la parte actora que recuerda que esta Sala se ha pronunciado en un asunto semejante, Sentencia 239/2024 de 3 de septiembre dictada en el Recurso de apelación 258/2024, confirmando el derecho del allí recurrente a obtener por silencio positivo la tarjeta permanente de residencia.
En el caso de autos la recurrente solicitó la renovación de la tarjeta el 16 de noviembre de 2023 y la denegación le fue notificada el 21 de junio de 2024, habiéndose efectuado el requerimiento para completar la documentación presentada en mayo de 2024, transcurridos más del plazo de tres meses para resolver.
Siguiendo al TS, esta parte señala que la motivación que ha llevado a aplicar al Alto Tribunal a aplicar el silencio positivo en las solicitudes de residencia permanente de Familiar de Ciudadano de la Unión Europea, es que en estos casos hay que aplicar el párrafo segundo de la DA Primera de la LOEX y no el primero que ya aplicó a las solicitudes iniciales de Familiar de Ciudadano de la Unión, porque en este caso el interesado ya ha acreditado el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos y ha disfrutado de la pertinente autorización y consiguiente regularización administrativa en España, de manera que la prórroga o renovación es consecuencia de la previa declaración administrativa y sujeta únicamente a las solicitudes de renovación en las condiciones legalmente establecidas, por lo que no resultaría conforme a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima una denegación presunta, en virtud de silencio administrativo, por el incumplimiento del deber de la Administración de resolver sobre la petición de prórroga o renovación en el plazo establecido al respecto.
Así mismo se remite a la STS de 19 de enero de 2022, en la que se exponen los motivos por los que no se aprecia contradicción alguna con la doctrina del TJUE.
Sobre la STJUE de 18 de junio de 2020 puntualiza la apelante que no se refiere a un caso idéntico sino que se limita a reconocer el derecho de los extranjeros extracomunitarios que son titulares de tarjeta permanente de ciudadanos de la UE a que se les exima de la obtención de visado al ingresar en la UE
Por todo ello solicita la desestimación del presente recurso de apelación con condena en costas a la apelante al existir al menos 3 sentencias del TS y una de esta Sala sobre la cuestión controvertida.
SEGUNDO.-Doctrina de la Sala.
En un caso semejante al presente, razonábamos en la Sentencia 239/2024 de 3 de septiembre APL 258/202que:
"SEGUNDO. -Sobre la concesión de la autorización de residencia por silencio administrativo positivo. Doctrina del Tribunal Supremo.
La parte apelante aduce que la Juez de instancia aplica indebidamente la doctrina contenida en la STS de 19-01-2022 porque, a su juicio, la solicitud presentada por el demandante no es equiparable a una solicitud de tarjeta de residencia permanente no sometida a requisitos adicionales, sino a una solicitud de reconocimiento directo del derecho de residencia como derecho propio, a título individual, para cuya resolución sí que deben analizarse requisitos o condiciones nuevas y distintas a la mera permanencia en España durante cinco años.
Para dar correcta respuesta jurídica a este motivo de recurso, hay que hacer referencia, en primer término, a la doctrina del Tribunal Supremo expresada en la STS de 19-01-2022 ( Roj: STS 64/2022 - ECLI:ES:TS:2022:64 ) Rec. Cas. 3501/2020 en la que el Tribunal Supremo analiza la concesión por silencio administrativo positivo de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión y establece que: "La resolución del recurso, en los términos que viene planteado, supone responder, esencialmente, a dos cuestiones: primera, la determinación de las fuentes legales aplicables al silencio administrativo en los procedimientos seguidos conforme al Real Decreto 240/2007; y segunda, la interpretación o alcance de los preceptos que resulten aplicables.
La primera cuestión ya ha sido examinada por esta Sala en la sentencia de 24 de junio de 2019 (rec. 1307/2018 ), citada por ambas partes, en la cual se llega a la consideración de la aplicación, en lo no previsto por el RD 240/2007, de lo establecido en la legislación sectorial de extranjería, Ley Orgánica 4/2000 y su Reglamento y, solo en su defecto, la legislación general en materia de procedimiento administrativo, todo ello en interpretación y de acuerdo con la Disposición Adicional Segunda del propio RD 240/2007 y las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la LO 4/2000 .
Así se razona en dicha sentencia que: "Para responder a la cuestión planteada en el auto de admisión es obligado tener en cuenta que el artículo 8 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, prevé en su apartado 4 que <> y en su disposición adicional segunda que <, se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos>>.
Puede observarse con la lectura de la indicada disposición adicional segunda que a efectos procedimentales se establece en ella un orden respecto a la normativa aplicable, al prevenir que en primer lugar ha de estarse a la normativa del propio Real Decreto; en su defecto, y en segundo lugar, a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y a su reglamento; y, en tercer lugar, a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
Pues bien, siendo de aplicación a las solicitudes de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea el citado artículo 8 del reseñado Real Decreto 240/2007 , en el que ni en dicho precepto ni en otro de su articulado se regulan los efectos de no dictarse resolución en el plazo de los tres meses siguientes a la formulación de la solicitud, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra, en aplicación de la disposición adicional primera, apartado 1, de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que el régimen aplicable al silencio administrativo en los expedientes de solicitud de residencia temporal de familiar de ciudadano europeo, es el previsto en el apartado 1 de la indicada disposición adicional en el que se previene que <>. Esto es, que trascurridos los tres meses de la solicitud sin notificar de la resolución el silencio opera de forma negativa, pudiendo el interesado recurrir.
Y es que el régimen general que sobre el silencio positivo establece el artículo 43.1 de la Ley 30/92 al prevenir que: <>, cede ante el régimen especial."
Pues bien, ninguna alegación de las formuladas por las partes en este proceso vienen a desvirtuar de manera fundada los razonamientos de dicha sentencia, cuyo criterio compartimos y confirmamos por las mismas razones.
Otra cuestión es, como ya hemos indicado, la interpretación o el alcance de la referida Disposición Adicional Primera de la LO 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, relativa al plazo máximo para la resolución de expedientes, según la cual: "1. El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas.
2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas.
3. Las solicitudes de modificación de la limitación territorial o de ocupación de las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo se resolverán y notificarán por la administración autonómica o estatal competente en el plazo máximo de un mes. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la solicitud ha sido concedida."
Se desprende de dicho precepto, sin ninguna dificultad, que en el apartado primero se regula el régimen general de las solicitudes de autorizaciones formuladas al amparo de dicha normativa, estableciendo el silencio negativo para las mismas, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, salvedad que nos sitúa ante las solicitudes de prórroga de las autorizaciones, y autorizaciones de residencia de larga duración, en cuyo caso se establece la regla del silencio positivo. Con ello se está distinguiendo claramente entre el acceso inicial a las autorizaciones correspondientes y la prórroga o renovación de las mismas, lo que tiene su justificación lógico jurídica en el hecho de que, en esta situación, el interesado ya ha acreditado el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos y ha disfrutado de la pertinente autorización y consiguiente regularización de su situación en España, de manera que la prórroga o renovación es consecuencia de la previa declaración administrativa y sujeta, únicamente, a la solicitud de renovación en las condiciones legalmente establecidas, por lo que no resultaría conforme a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima una denegación presunta, en virtud del silencio administrativo, por el incumplimiento del deber de la Administración de resolver sobre la petición de prórroga o renovación en el plazo establecido al efecto. Más aun teniendo en cuenta que la Administración dispone de las facultades que la normativa le reconoce para adoptar las resoluciones pertinentes sobre el mantenimiento de las autorizaciones concedidas e, incluso, la aplicación de un régimen de infracciones y sanciones.
Este planteamiento justifica la expresa referencia, en este apartado segundo del precepto, a la autorización de residencia de larga duración, ya que la misma responde y tiene como presupuesto el haber disfrutado de residencia temporal durante cinco años, es decir, de un considerable periodo de residencia legal (art. 32 LOEX) .
Por otra parte, que la justificación de este distinto régimen del silencio administrativo, negativo o positivo, se encuentra en el hecho de que se trate de solicitudes de autorización iniciales o renovadas, resulta del apartado tercero de la propia Disposición Adicional Primera, cuando se refiere expresamente a las modificaciones de la autorizaciones iniciales de residencia y trabajo y las sujeta al régimen de silencio administrativo positivo, a diferencia de la previsión general del apartado primero.
Pues bien, siendo esta la interpretación que se entiende procedente de la Disposición Adicional Primera de la LOEX, sobre el régimen del silencio administrativo en relación con las solicitudes de autorización de residencia, y siendo aplicable a las que se formulan al amparo del RD 240/2007 sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, habrá de tenerse en cuenta, también en este caso de los ciudadanos de la Unión y sus familiares, la distinta previsión según se trate del acceso inicial a la autorización ( silencio negativo) o de las renovaciones o autorizaciones que traigan causa de una situación de residencia legal previa ( silencio positivo ).
Y este el caso de la autorización de residencia de carácter permanente de los ciudadanos de un Estado de la Unión y de los miembros de su familia, a que se refiere el art. 10 del RD 240/2007 , a la que tienen derecho quienes hayan residido legalmente en España durante un periodo continuado de cinco años, derecho que no está sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III (sobre estancia y residencia), debiéndose expedir la correspondiente tarjeta de residencia permanente, a petición del interesado, en el plazo de tres meses desde la fecha de la solicitud (art. 11). Situación y autorización equiparable, en estos aspectos, a la residencia de larga duración del régimen general de la LOEX. Por ello ha de entenderse que, en este caso de la residencia permanente (a diferencia de la residencia temporal a que se refería la sentencia de 24 de junio de 2019 ), la falta de resolución de la solicitud en plazo determina su concesión por silencio positivo.
Dicha interpretación no supone contradicción con la doctrina del TJUE sentada en la sentencia dictada en el caso I.D. contra el Estado belga, asunto C.246/17 , a que se refiere el Abogado del Estado, pues, según resulta de los propios párrafos que antes se han reproducido, dicha sentencia se está refiriendo al acceso inicial a la correspondiente autorización de residencia y en tal sentido considera contrario al Derecho de la Unión la expedición "de oficio una tarjeta de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión al interesado, si se sobrepasa el plazo de seis meses establecido en el artículo 10, apartado 1 , de la Directiva 2004/38 , sin comprobar previamente si el interesado reúne efectivamente los requisitos para residir en el Estado miembro de acogida de conformidad con el Derecho de la Unión".
Y por otra parte, queda a salvo el ejercicio por la Administración de las facultades que el ordenamiento jurídico sectorial le atribuye sobre el control de la regularidad y mantenimiento se la situación de residencia legal del interesado.
Así concluye, en respuesta a la cuestión de interés casacional, que: "a falta de resolución en plazo de las solicitudes de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo formulada al amparo del Real Decreto 240/2007, opera el silencio administrativo positivo y, en consecuencia, han de entenderse concedidas.
En este caso, el recurrente solicitó, el día 19 de julio de 2023, una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE, por llevar residiendo legalmente en España durante 5 años, al habérsele concedido una tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE, con validez hasta el 15 de agosto de 2023. El día 18 de enero de 2024, la Delegación del Gobierno en Navarra le requirió para que presentara sentencia de divorcio donde figurase el convenio regulador, al considerar que la documentación remitida era incompleta, concediéndole para ello un plazo de 10 días, apercibiéndole de que, de no verificarlo, se le tendría por desistido de su solicitud y ante la falta de presentación, dictó resolución de 24 de enero de 2024, acordando el archivo por desistimiento, basándose en el artículo 68.1 de la Ley 39/2015 , una vez transcurrido el plazo de tres meses previsto al efecto en el apartado segundo de la Disposición Adicional Primera de la LO 4/2000 de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, relativa al plazo máximo para la resolución de expedientes. Por ello coma es correcta la sentencia de instancia cuando resuelve que debe ser estimada la solicitud de tarjeta De familiar de ciudadano comunitario obtenida por silencio administrativo positivo.
La situación de hecho de la que parte el Tribunal Supremo en la sentencia referida es similar al presente caso, puesto que en aquel caso también cuando el demandante solicitó la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión, su esposa había presentado demanda de divorcio y además fue condenado como autor de un delito de falsificación de documentos. En todo caso, el Tribunal Supremo considera aplicable el silencio administrativo positivo, lo que releva ya de analizar sí concurren los requisitos materiales para la concesión de la autorización de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión y expresamente señala que "queda a salvo el ejercicio por la Administración de las facultades que el ordenamiento jurídico sectorial le atribuye sobre el control de la regularidad y mantenimiento se la situación de residencia legal del interesado".
El Tribunal Supremo consolida esta doctrina de la aplicación del silencio administrativo positivo en las solicitudes de renovación de autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión en sentencias posteriores como la de 2 de febrero de 2022 ( ROJ: STS 304/2022 - ECLI:ES:TS:2022:304 )Sentencia: 118/2022,Recurso: 5916/2020 o la de 13 de julio de 2022 ( ROJ: STS 2884/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2884 ) Sentencia: 973/2022 , Recurso: 946/2021 en un supuesto en el que la Administración denegó la tarjeta de residencia permanente por quedar "acreditada la existencia de motivos graves de salud pública que constituyen una amenaza real, actual y suficientemente grave y que afecta a un interés fundamental de la sociedad ( art.15.1.b) del R.D. 240/2007 )," en la que el Alto Tribunal expresa que "La falta de diligencia de la Administración para dar respuesta a la solicitud ha determinado la imposibilidad -salvo que se acuda a la revocación de oficio o a la declaración de lesividad- de denegar la residencia permanente en aplicación del art. 15 del Real Decreto 240/07 que prevé como Medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública".
TERCERO. -Sobre la alagada incompatibilidad de la regla del silencio positivo con el Derecho de la Unión en lo referido al régimen y naturaleza de las tarjetas de residencia de miembros de la familia de ciudadanos de la Unión.
Seguidamente, la Sra. Abogada del Estado expone la posible incompatibilidad de la aplicación del administrativo positivo en esta materia con el derecho de la Unión Europea, cuestión que también es abordada en la STS antes referida concluyendo que "Dicha interpretación no supone contradicción con la doctrina del TJUE sentada en la sentencia dictada en el caso I.D. contra el Estado belga, asunto C.246/17 , a que se refiere el Abogado del Estado, pues, según resulta de los propios párrafos que antes se han reproducido, dicha sentencia se está refiriendo al acceso inicial a la correspondiente autorización de residencia y en tal sentido considera contrario al Derecho de la Unión la expedición "de oficio una tarjeta de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión al interesado, si se sobrepasa el plazo de seis meses establecido en el artículo 10, apartado 1 , de la Directiva 2004/38 , sin comprobar previamente si el interesado reúne efectivamente los requisitos para residir en el Estado miembro de acogida de conformidad con el Derecho de la Unión".
Esta Sala comparte el criterio sentado por el Tribunal Supremo, por lo que no se considera necesario plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación a esta cuestión.
Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación, confirmando íntegramente la sentencia recurrida."
TERCERO.-Juicio de la Sala. Resolución del caso
El presente recurso de apelación ha de ser desestimado en tanto la sentencia apelada aplica la doctrina emanada de las sentencias del TS de 19 de enero de 2022, 2 de febrero de 2022 y 13 de julio de 2022 , y de la sentencia de esta Sala recogida en el FJ anterior a la que únicamente añadiremos que no apreciamos contradicción con las sentencias del TJUE en tanto la de 27 de junio de 2018 y la de 12 de marzo de 2014, se refieren a las tarjetas de residencia iniciales, no a las de carácter permanente y la de 18 de junio de 2020, que sí decide en relación con una tarjeta permanente, no permite concluir que el TJUE entienda que se impide la producción del silencio positivo en ese caso, pues de hecho argumenta que ni siquiera tiene razón de ser una comprobación, respecto al solicitante, de la concurrencia de la condición de miembro de la familia del ciudadano de la Unión. Sentado lo anterior , también hemos de recordar que el TS , en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de 2 de febrero de 2022, traza la diferencia, a efectos de silencio administrativo, entre las solicitudes iniciales de autorización de residencia y las renovaciones, prórrogas y autorizaciones de residencia de larga duración, justificando la equiparación a estas últimas del régimen de las autorizaciones de residencia permanente en el régimen comunitario:
" Se desprende de dicho precepto (se refiere a la disposición adicional 1ª de la LO 4/2000 ), sin ninguna dificultad, que en el apartado primero se regula el régimen general de las solicitudes de autorizaciones formuladas al amparo de dicha normativa, estableciendo el silencio negativo para las mismas, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, salvedad que nos sitúa ante las solicitudes de prórroga de las autorizaciones, y autorizaciones de residencia de larga duración, en cuyo caso se establece la regla del silencio positivo. Con ello se está distinguiendo claramente entre el acceso inicial a las autorizaciones correspondientes y la prórroga o renovación de las mismas, lo que tiene su justificación lógico jurídica en el hecho de que, en esta situación, el interesado ya ha acreditado el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos y ha disfrutado de la pertinente autorización y consiguiente regularización de su situación en España, de manera que la prórroga o renovación es consecuencia de la previa declaración administrativa y sujeta, únicamente, a la solicitud de renovación en las condiciones legalmente establecidas, por lo que no resultaría conforme a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima una denegación presunta, en virtud del silencio administrativo, por el incumplimiento del deber de la Administración de resolver sobre la petición de prórroga o renovación en el plazo establecido al efecto. Más aun teniendo en cuenta que la Administración dispone de las facultades que la normativa le reconoce para adoptar las resoluciones pertinentes sobre el mantenimiento de las autorizaciones concedidas e, incluso, la aplicación de un régimen de infracciones y sanciones.
Este planteamiento justifica la expresa referencia, en este apartado segundo del precepto, a la autorización de residencia de larga duración, ya que la misma responde y tiene como presupuesto el haber disfrutado de residencia temporal durante cinco años, es decir, de un considerable periodo de residencia legal (art. 32 LOEX) .
Por otra parte, que la justificación de este distinto régimen del silencio administrativo, negativo o positivo, se encuentra en el hecho de que se trate de solicitudes de autorización iniciales o renovadas, resulta del apartado tercero de la propia Disposición Adicional Primera, cuando se refiere expresamente a las modificaciones de la autorizaciones iniciales de residencia y trabajo y las sujeta al régimen de silencio administrativo positivo, a diferencia de la previsión general del apartado primero.
Pues bien, siendo esta la interpretación que se entiende procedente de la Disposición Adicional Primera de la LOEX, sobre el régimen del silencio administrativo en relación con las solicitudes de autorización de residencia, y siendo aplicable a las que se formulan al amparo del RD 240/2007 sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, habrá de tenerse en cuenta, también en este caso de los ciudadanos de la Unión y sus familiares, la distinta previsión según se trate del acceso inicial a la autorización (silencio negativo) o de las renovaciones o autorizaciones que traigan causa de una situación de residencia legal previa (silencio positivo).
Y este es el caso de la autorización de residencia de carácter permanente de los ciudadanos de un Estado de la Unión y de los miembros de su familia, a que se refiere el art. 10 del RD 240/2007 , a la que tienen derecho quienes hayan residido legalmente en España durante un periodo continuado de cinco años, derecho que no está sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III (sobre estancia y residencia), debiéndose expedir la correspondiente tarjeta de residencia permanente, a petición del interesado, en el plazo de tres meses desde la fecha de la solicitud (art. 11). Situación y autorización equiparable, en estos aspectos, a la residencia de larga duración del régimen general de la LOEX. Por ello ha de entenderse que, en este caso de la residencia permanente (a diferencia de la residencia temporal a que se refería la sentencia de 24 de junio de 2019 ), la falta de resolución de la solicitud en plazo determina su concesión por silencio positivo".
Finalmente, tampoco estimamos procedente el planteamiento de la cuestión prejudicial comunitaria que interesa la Abogacía del Estado en tanto a la vista de los argumentos esgrimidos en las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, esta Sala no alberga dudas sobre la interpretación y aplicación de la normativa comunitaria,
CUARTO.-Sobre las costas
A la vista de lo expuesto, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas procesales de conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA.
En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente
