Sentencia Contencioso-Administrativo 2440/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 828/2021 de 18 de julio del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia número 19/2021, de fecha 21 de enero de 2021, que dimana de los autos del procedimiento ordinario número 251/2019, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Granada, que desestimó íntegramente el recurso.

SEGUNDO.- Posición de la parte apelante.

Se alza en apelación frente a la sentencia de instancia la parte actora y solicita su revocación con base, en síntesis, en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por haberse denegado la práctica de la prueba consistente en la ratificación del dictamen pericial aportado a instancia de la demandante. Esta prueba no tenía por objeto una mera ratificación rituaria del informe, sino que resultaba esencial a la vista de la ampliación del expediente administrativo respecto de extremos que el facultativo informante no pudo conocer en su momento.

Igualmente se ha infringido el artículo 120.3 de la Constitución Española respecto del deber de motivación de las resoluciones judiciales. Aunque el órgano judicial indica que procederá a valorar de forma conjunta la prueba presentada, lo cierto es que únicamente recoge y otorga validez a las conclusiones del dictamen pericial de la compañía aseguradora.

No es cierto que el paciente tuviera un riesgo bajo. Se desprende de la lectura de la Guía de Prevención de la DIRECCION000 que el paciente tenía muy alto riesgo de desarrollar DIRECCION000 por la lesión medular espinal aguda, politraumatizado, y por cirugía de duración de 3 horas y 44 minutos. En todo caso, con independencia de la calificación del riesgo, lo cierto es que el paciente se le «abandonó a su suerte» tras la operación, sin administrarle la profilaxis que se le había prescrito tras la misma.

La mala praxis que se atribuye a la demandada no deriva únicamente de la calificación del paciente, sino que también se deduce de las propias actuaciones que se realizaron después de la cirugía, que obran en el expediente administrativo. No se le administró la dosis de heparina que estaba prescrita, ni tampoco otras medidas sencillas que los protocolos médicos exigen, tales como la aplicación de medidas mecánicas de tromboprofilaxis desde su ingreso hasta la efectiva cirugía y con posteridad a la misma.

El paciente, previo al accidente, carecía de antecedentes familiares o personales conocidos que supusieran un riesgo de desarrollo de DIRECCION000 profunda. Por esta razón, considera que existe un nexo de causalidad preciso, único y directo entre la falta de medidas profilácticas adecuadas y el incremento del riesgo de aparición de tromboembolismo corporal.

A continuación, combate el informe aportado a instancia de la compañía aseguradora pues, a su juicio, incurre en notables contradicciones e imprecisiones.

Concurren los presupuestos indispensables para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada y, en consecuencia, procede condenar a la demandada en la cantidad indicada en el escrito rector del presente recurso.

TERCERO.- Posición de la parte apelada.

A)El Servicio Andaluz de Salud, a través de su representación jurídica, interesa la desestimación del recurso de apelación y en apoyo de su posición procesal esgrime los siguientes argumentos, que pasamos a exponer de forma sucinta:

No se ha probado la existencia de nexo causal entre la actuación sanitaria y el perjuicio sufrido. La profilaxis frente a la enfermedad tromboembólica pulmonar se prescribió según el protocolo, tal y como se desprende de los documentos aportados junto con el escrito de contestación a la demanda. No estaba indicada la profilaxis previa a la cirugía dada la categoría 2C de riesgo del paciente. La profilaxis, insiste, se prescribió según el protocolo, aunque no se registró su efectiva dispensación.

En todo caso, aunque se hubiera aplicado la profilaxis indicada por la actora, únicamente podría evitar el fatal desenlace en el 50 por ciento de los casos. Por esta razón, abstracción hecha de su frontal oposición a la cuantía reclamada por considerarla excesiva y desproporcionada, considera que, en caso de que eventualmente fuera estimado el recurso, debería reducirse conforme a la doctrina de la «pérdida de oportunidad».

B)La compañía aseguradora AIG Europe, S.A., igualmente solicita la desestimación del recurso y alega las siguientes consideraciones fácticas y jurídicas:

No se produce indefensión alguna por el hecho de que no se haya acordado la ratificación de dictamen pericial. Cita la sentencia de esta Sala y Sección de 29 de noviembre de 2018, respecto del carácter innecesario de la ratificación de los dictámenes para que ostenten la naturaleza de prueba pericial.

La sentencia apelada, por otro lado, ha valorado los elementos de prueba conforme a las reglas de la sana crítica. Y no es cierto que haya dejado de valorar el informe aportado a instancia de la actora, tal y como se desprende de la página 12 de la sentencia, que pasa a transcribir parcialmente.

Afirma que el informe pericial aportado por la compañía aseguradora ostenta la especialidad adecuada para valorar la praxis sometida a enjuiciamiento. Niega, por otro lado, que el dictamen pericial de la actora pueda presentar mayor imparcialidad, habida cuenta que se realizó a petición expresa de la letrada de la parte actora.

Conforme al informe pericial realizado por el Dr. Rodrigo, el paciente tenía un bajo riesgo de DIRECCION000, y el riesgo primordial del tipo de cirugía que se le realizó es el sangrado por una complicación hemorrágica.

Finaliza su escrito alegando que en ningún caso procedería el abono de la cantidad reclamada en el presente procedimiento. Por el contrario, afirma que el total de la indemnización, en su caso, sería de 358.668 euros. Además, como indica el Dr. Jimmy, la heparina de bajo peso molecular reduce únicamente al 50 por ciento de la posibilidad de presentar una DIRECCION000. La indemnización máxima tendría que valorarse conforme a la doctrina de la pérdida de oportunidad, que nunca podría superar la cantidad de 150.000 euros.

CUARTO.- Decisión de la Sala.

A) Responsabilidad patrimonial sanitaria.

Respecto de la responsabilidad patrimonial derivada de la deficiente actuación médica, la jurisprudencia ha precisado que para su apreciación son precisos los siguientes requisitos: 1) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas. 2) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos, en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. 3) Ausencia de fuerza mayor. 4) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño por su propia conducta. 5) Reclamación en el plazo de un año desde el evento dañoso o desde su manifestación.

Sin embargo, como ha señalado esta Sala y Sección en reiteradas ocasiones, la responsabilidad patrimonial en el ámbito de la Administración sanitaria presenta determinadas particularidades, que especialmente versan sobre la relación de causalidad y la exigencia de que concurra una infracción de la Lex Artis,además de las especialidades propias del consentimiento informado.

En cuanto a la relación de causalidad, se encuentra superada la tesis de que esta relación deba ser directa, inmediata y exclusiva, de tal forma que ha declarado la jurisprudencia que el nexo causal entre la actuación administrativa y el evento dañoso puede aparecer bajo formulas mediatas, indirectas o concurrentes que moderan proporcionalmente la responsabilidad de la Administración. En este sentido cabe citar las SSTS de 15 de Abril de 2000 y 21 de Julio de 2001.

Por otro lado, en materia sanitaria es fácil imaginar la existencia de supuestos en los que se produce una confluencia de causas en la producción del resultado dañoso sobre la vida, la salud o la integridad física del paciente. Por ejemplo: los supuestos en que influye la propia patología previa del paciente; en los que la complejidad de la intervención o el tratamiento que se debe aplicar al paciente influyen en la producción del resultado; o aquellos otros supuestos en los que concurre alguna clase de deficiencia en la asistencia que favorecen la producción del resultado dañoso. En todos estos supuestos de concurrencia de causas en la producción del resultado final hace necesario valorar el efecto que que podrá tener en relación con la fijación del importe indemnizatorio, lo que podrá suponer una moderación proporcional de la indemnización que se deba fijar en atención a dicha concurrencia de concausas.

Pero no basta solo con apreciar la existencia de relación de causalidad, sino que se debe exigir, además, que la prestación sanitaria se haya producido con infracción de la lex artis, que se trata de un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. En otras palabras, la simple existencia de relación de causalidad no determina por sí la existencia de responsabilidad, pues se requiere que la asistencia prestada, aun siendo formalmente correcta, haya infringido ese criterio de normalidad.

La doctrina científica ha definido esa "lex artis" como el criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto, y en su caso, de la influencia de otros factores endógenos -estado e intervención del enfermo, de sus familiares o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida.

Y, en su reverso, el término de "malpraxis", que, según los casos, puede ser el origen de la responsabilidad, se refiere a aquellas circunstancias en las que los resultados del tratamiento han originado un perjuicio al enfermo, siempre y cuando estos resultados sean distintos y más gravosos de los que hubieran conseguido la mayoría de profesionales en las mismas circunstancias. Según dicha doctrina, la malpraxis implica una ruptura con "las reglas del juego", un apartarse del camino del buen hacer, que da lugar a una desviación o viciamiento del acto médico.

B) Prueba en segunda instancia.

El primer motivo de impugnación del recurso de apelación versa sobre la denegación en primera instancia de la prueba consistente en la ratificación del dictamen pericial aportado a instancia de la actora. Mediante auto de 14 de junio de 2021, no obstante, de conformidad con el artículo 85.3 de la LJCA se acordó su práctica, que se materializó el día 12 de julio y se confirió el correspondiente traslado a las partes para conclusiones.

De forma más precisa, el perito D. Jordán, coautor del informe de fecha 24 de julio de 2019, especialista en Medicina Legal y Forense y especialista en Medicina Familiar y Comunitaria, perteneciente a la Escuela de Medicina Legal y Forense de la Universidad DIRECCION001 de Madrid, tras ratificarse en su informe, manifestó que la intervención quirúrgica en sí era adecuada, no así la profilaxis posterior, en particular respecto del riesgo de prevención de DIRECCION000. Aunque se trataba de una persona joven y sin antecedentes de interés, es fundamental tomar en consideración el riesgo de afectación a la médula espinal, lo que hacía que el paciente entrara en la categoría máxima de riesgo (puntuación 5) conforme a las guías publicadas, incluso, por el propio Servicio Andaluz de Salud. Igualmente debe tomarse en consideración que la duración de la intervención era superior a 45 minutos (más de 3 horas) lo que, insiste, refuerza la convicción acerca del riesgo que presentaba el paciente. No hubo ninguna hemorragia fuera de lo normal, conforme a la documentación clínica que obra en el expediente, y así lo manifiesta el propio «perito de parte» (minuto 8:30). A su juicio, deberían haberse aplicado medidas farmacológicas, tales como la heparina de bajo peso molecular, y de carácter mecánico como pudiera tratarse de un vendaje.

La escala que utiliza Dr. Jimmy no es correcta, porque tiene por objeto la detección diagnóstica y lo relevante en este supuesto es la prevención de un riesgo (minuto 9:49). Ningún documento médico alertaba sobre la existencia de algún factor de riesgo desconocido de origen genético. Concluye que se dilató excesivamente la dispensación de heparina y, precisamente, este retraso fue la causa directa del fatal desenlace.

A preguntas de la dirección letrada de la compañía aseguradora, aclara que es el cirujano traumatólogo el encargado de decidir la aplicación o no de la heparina. No tiene la especialidad de Traumatología. La heparina no previene la enfermedad tromboembólica en la totalidad de los casos, y en este caso, según su criterio, conforme a la edad del paciente y la inexistencia de antecedentes de interés, considera que la posibilidad de haber evitado resultado se encontraría entre un 70-80 por ciento (minuto 14:20).

C) Valoración de la prueba.

Para la resolución del supuesto objeto de estudio es esencial, pues, determinar si los facultativos que han intervenido en la atención sanitaria dispensada a la reclamante han infringido o no la lex artis ad hoc.Y en esta labor es preciso valorar cada actuación facultativa conforme a criterios especializados de carácter netamente médico que determinen si en el supuesto concreto se han seguido las pautas exigibles a un buen profesional de la medicina. Cobran singular trascendencia, de esta manera, los dictámenes periciales realizados por profesionales que posean la titulación necesaria que exija cada caso, pues son los que aportan al tribunal los conocimientos técnicos precisos para realizar el correspondiente juicio sobre la idoneidad o inidoneidad del tratamiento médico dispensado.

La valoración de las pruebas periciales debe realizarse conforme a las reglas de la sana crítica, y en el supuesto de que concurran informes técnicos que alcancen conclusiones divergentes el carácter prevalente de uno u otro dictamen debe descansar en datos objetivos racionalmente apreciados por el tribunal, atendiendo a parámetros tales como el método, titulación del autor, exhaustividad del informe, por el mayor acierto de los argumentos o por estimarse estos más convincentes, así como el grado de congruencia con el resultado de otras pruebas practicadas.

- Por la actora se presentó el informe realizado por el citado D. Jordán, conjuntamente con D. Paolo, que es doctor en Cirugía y especialista, entre otras materias, en Cirugía Plástica y Reparadora, ambos, como se ha expuesto, pertenecientes a la Escuela de Medicina Legal y Forense de la Universidad DIRECCION001 de Madrid. Aclaran en el apartado de «cronología de los hechos»que se practicó un TAC sin contraste de columna lumbosacra, y se pudo advertir que presentaba «signos de fractura estallido del cuerpo de L1, con considerable reducción de altura somática y, fragmento posterior del ángulo posterosuperior que se introduce en el conducto raquídeo reduciendo su calibre aproximadamente un 50 por ciento.»Por esta razón, el juicio clínico consiste en que el paciente presenta un trauma vertebral-medular y fractura con estallido de L1 con lesión medular incompleta.

No hay constancia, afirman, de la administración de la bemiparina en las hojas de cuidados de enfermería relativas a las fechas del 3 al 6 de marzo de 2017.

La DIRECCION000, entre otros factores de riesgo, se puede generar por la inmovilización y la cirugía, especialmente la cirugía ortopédica de la cadera y la rodilla, o las lesiones agudas de la médula espinal. Existe un factor de riesgo muy alto en presencia de una lesión de la médula espinal, cuya incidencia mortal, sin profilaxis, puede alcanzar el 5 por ciento. Igualmente debe valorarse el riesgo trombótico en pacientes quirúrgicos si el tiempo de la intervención es superior a 90 minutos, o 60 minutos si la cirugía afecta a pelvis o miembros inferiores. La profilaxis con bemiparina, por su estructura y farmacocinética, se recomienda 2 horas antes de la intervención o 6 horas después. En el caso de lesión espinal, explican que se recomienda la profilaxis combinada con métodos mecánicos y farmacológicos.

El paciente, según su criterio, presentaba un alto riesgo de enfermedad tromboembólica venosa habida cuenta la necesidad de practicar una intervención quirúrgica vertebral por lesión medular aguda y parálisis asociada de miembros inferiores. Todos los pacientes con lesión espinal aguda deben recibir profilaxis de tromboembolismo pulmonar. En el caso analizado, tendrían que haber utilizado medidas de compresión mecánica para la prevención de la enfermedad tromboembólica en el periodo perioperatorio y el ingreso hospitalario. Y, cuando fuera posible, su sustitución por bemiparina, aunque se recomienda su utilización conjunta. La dispensación de ácido tranexámico, que es un fármaco antifibrinolítico, se puede asociar al hecho de que en pacientes con lesión espinal aguda haya alteraciones secundarias cardiocirculatorias y de la hemostasia, pero este hecho pudo aumentar la probabilidad de enfermedad tromboembólica.

Insisten en que, conforme a la ficha técnica de la bemiparina, se debió aplicar la primera dosis 2 horas antes de la intervención o 6 horas después, mientras que al paciente, tristemente fallecido, al parecer no se le aplicó hasta 19 horas después. Y ello atendiendo al momento en que teóricamente fue pautada, porque lo cierto es que no consta la administración de dicho fármaco en las hojas de cuidados de enfermería.

- El Servicio Andaluz de Salud incorporó el informe realizado por D. Orlando, jefe de Servicio de Cuidados Intensivos en el Hospital DIRECCION002. No hubo, a su juicio, ningún tipo de mala praxis médica. El paciente presentaba un riesgo bajo de enfermedad tromboembólica, y según la categorización que se realizó conforme las guías de la SEDAR, no era precisa la dispensación de heparina de bajo peso molecular hasta 12 horas después de la intervención, o bien la utilización óptima de compresión neumática intermitente.

- La compañía aseguradora codemandada, asimismo, aportó el informe realizado por D. Ernesto, especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología. Afirma que es cierto que los traumatismos raquimedulares ocasionan una mayor probabilidad de aparición del tromboembolismo venoso, pero es preciso valorar cada paciente de forma individualizada. Además, según diferentes estudios, la prevención solo es capaz de eliminar un 50 por ciento de los casos. Así figura en el consentimiento informado suscrito por la esposa del paciente, donde aparece como primera complicación la trombosis de las piernas que, en ocasiones, se puede complicar con embolia pulmonar.

Según su criterio, el riesgo del paciente era bajo o, como mucho, moderado. En los casos de lesión medular, el principal efecto negativo asociado a realizar una prevención que pudiera considerarse innecesaria es un aumento del sangrado a nivel de la lesión que puede dar lugar a una nueva compresión medular por hematoma, con establecimiento de la paraparesia o incluso agravamiento del cuadro previo mediante la aparición de una paraplejía completa. No es posible saber con seguridad si se llegó a aplicar la bemiparina por parte de enfermería, puesto que no parece en las hojas de medicación. Entiende que el paciente podía tener algún factor de riesgo oculto, pues el primer síntoma fue una parada cardiaca. En definitiva, concluye que no existió una mala praxis por parte de los facultativos, pues lo cierto es que se pautó el uso de la bemiparina en el momento oportuno, aunque reitera que no es posible saber si finalmente llegó a administrarse.

Pues bien, la sentencia apelada otorga total entidad probatoria al informe confeccionado por el jefe de Servicio de Cuidados Intensivos, que transcribe literalmente, y afirma que el riesgo de presentar un tromboembolismo pulmonar era bajo, según los protocolos aportados.

La cuestión atinente al riesgo de DIRECCION000 que presentaba el paciente, precisamente, constituye una de las principales controversias del presente pleito, y lo cierto es que la sentencia adolece de una motivación ciertamente escueta sobre este aspecto. Se limita a afirmar que este riesgo era bajo porque así lo manifiesta el facultativo anteriormente indicado, que se trata del jefe del Servicio al que se le atribuye la negligencia médica. La conjunta ponderación de los informes incorporados al procedimiento, conforme a las reglas de la sana crítica, conduce a un resultado muy distinto al alcanzado por la juzgadora de instancia y por esta razón la valoración de la prueba será revisada.En efecto, hemos de enfatizar que el paciente, tristemente fallecido, presentaba una lesión en la médula espinal, con parálisis asociada de miembros inferiores, y por esta razón aumentaba el riesgo de enfermedad tromboembólica venosa. Esta circunstancia, unida a una intervención quirúrgica con anestesia general de una duración superior a 60 minutos (el tiempo total fue de 3 horas y 44 minutos), implica un riesgo alto y, en consecuencia, la necesidad de adoptar medidas de profilaxis mucho más efectivas que las realmente aplicadas.

En efecto, el propio informe realizado a instancia de la compañía aseguradora reconoce que cuando existe un traumatismo raquimedular se incrementa el riesgo de aparición de la enfermedad anteriormente indicada. Buena prueba de ello es que el consentimiento informado alertaba de esta posibilidad. Dicho facultativo afirma que una prevención innecesaria puede generar mayores riesgos que beneficios, y tras asumir que a su juicio el riesgo era bajo, concluye que la profilaxis era adecuada; si bien reconoce que no existe constancia documental de que finalmente se dispensara la bemiparina.

Como se indica con acierto en el recurso de apelación, las conclusiones del informe realizado a instancia de la parte actora resultan corroboradas por otros elementos de prueba que obran en el procedimiento. La Administración demandada adjuntó a su escrito de contestación la denominada «Guía de prevención de la enfermedad tromboembólica venosa en el paciente quirúrgico»del Complejo Hospitalario Universitario de Granada, Comisión de Seguridad del Paciente, que incluye la escala de riesgo modelo "Caprini", en la que se otorgan 5 puntos cuando se está en presencia de un daño espinal agudo, en cuyo caso el riesgo es alto, y 2 puntos adicionales cuando se trata de una cirugía superior a 45 minutos. En los supuestos de cirugía espinal en que concurra un alto riesgo de enfermedad tromboembólica, la misma guía recomienda la utilización conjunta de profilaxis mecánica y bemiparina 12 horas después de la intervención, si bien en el último folio se indica que la profilaxis farmacológica con las HBPM (heparinas de bajo peso molecular) tanto si existe riesgo alto como moderado, es la dispensación de bemiparina a partir de las 6 horas de finalizar la intervención.

Incluso atendiendo al informe en que se basa la sentencia apelada, el inicio de los fármacos anticoagulantes profilácticos debió realizarse a las 12 horas de la intervención, y en el supuesto objeto de estudio: por un lado, no consta en la hoja de cuidados de enfermería siquiera que llegara a administrarse; por otro, aunque así hubiera acontecido, lo que se trata de una mera conjetura, nunca se habría producido antes de las 19 horas posteriores a la operación.

La única contraindicación asociada a la aplicación de la bemiparina era la atinente a un supuesto sangrado abundante. Anteriormente hemos expuesto que D. Jordán afirma que no existe documentación alguna que justifique la existencia de una hemorragia fuera de lo esperable (minuto 8:10). En efecto, en la «hoja de evolución y curso clínico de hospitalización»que obra en los folios 246 y siguientes del CD correspondiente a la ampliación del expediente administrativo, se indica que, tras 5 horas de intervención, el paciente se encuentra estable y con «mínimo sangrado por drenaje quirúrgico».Durante la mañana del día siguiente, afirma que no tiene «otras complicaciones».Y, como apunta la parte actora en su escrito de conclusiones, comoquiera que el paciente tenía drenaje y recuperador, en caso de sangrado activo es evidente que una eventual hemorragia se habría detectado de forma muy precoz.

Es cierto que en el folio 272 del expediente administrativo consta una anotación practicada el día 6 de marzo de 2017 a las 7:28 horas, por parte de la enfermera Dña. Silvana, en la que indica «drenaje con débito en 24h, abundante»,pocas horas antes del fatal desenlace. Es evidente que esta supuesta hemorragia no pudo ser la causa de la tardanza en el tratamiento profiláctico pues la prescripción de la bemiparina tuvo lugar casi dos días antes, durante la mañana del día 4 de marzo de 2017,donde se pautó para su Administración tras la cena de ese mismo día.

Pero, una vez más, es importante enfatizar que ni siquiera consta en la hoja de cuidados que finalmente se dispensara el citado tratamiento farmacológico,y el onus probandiacerca de esta relevante cuestión sin ninguna duda corresponde a la demandada.

Es cierto que la ratificación del informe se realizó por un facultativo que, de entrada, ostenta una cualificación técnica menos específica en este concreto supuesto. Pero conviene precisar que el dictamen se firmó igualmente por un doctor en Cirugía Plástica y Reparadora que, si bien no coincide exactamente con el tipo intervención que nos ocupa, no por ello han de desdeñarse de forma automática sus conocimientos, más aún cuando coinciden, se insiste, con otros elementos de prueba unidos al procedimiento. Y, más importante que lo anterior, la metodología utilizada y la solidez argumental de las conclusiones reflejadas en el informe conducen a que, a juicio de este Tribunal, se estimen especialmente convincentes;todo ello con independencia del juicio que merezca la valoración del daño corporal que se contiene en el informe, del que nos ocuparemos en el siguiente apartado.

Corolario de lo anterior, con revisión de la valoración de la prueba realizada en primera instancia, hemos de afirmar que se ha acreditado la existencia de una negligente actuación médica, referente a la profilaxis adecuada con posterioridad a la intervención quirúrgica. En particular, la heparina de bajo peso molecular debió dispensarse en un momento muy anterior, y seguramente simultanearla con medidas de compresión mecánica. Esta precauciones habrían reducido el riesgo de que aconteciera el fatal desenlace.

El motivo será acogido.

D) Determinación del quantumindemnizatorio.

La parte actora solicita ser indemnizada en la cantidad de 409.918 euros, de conformidad con el informe unido al escrito de demanda. La compañía aseguradora manifiesta que, según el baremo aplicable, la cantidad procedente, en su caso, sería de 358.668 euros. Además, ambas partes codemandadas resaltan que la aplicación de bemiparina nunca habría asegurado la imposibilidad de aparición de la enfermedad tromboembólica. Sitúan el porcentaje de éxito en un 50 por ciento, mientras que el perito que declaró a instancia de la actora, compartiendo que su dispensación nunca habría impedido totalmente el fatal desenlace, considera que podría haberlo evitado, en este caso, con una probabilidad del 70 al 80 por ciento.

En primer lugar, las partes centran sus esfuerzos argumentativos en la aplicación del denominado "baremo", cuando es bien conocido que este órgano judicial no se encuentra vinculado por el mismo en la determinación del quantuma resarcir, abstracción hecha de su carácter orientativo. Se trata de un juicio de valor que tiene por objeto asegurar la indemnidad del perjudicado, y en dicha labor es preciso tomar en consideración las concretas circunstancias de toda índole que concurran, ya sean personales, familiares o económicas ( STS Sala 3ª de 14 octubre 2016) conforme a las máximas de la experiencia y del sano juicio crítico.

En segundo, asiste la razón a las partes apeladas en relación con la plena aplicabilidad de la doctrina de la pérdida de oportunidad. que presupone una privación de expectativas debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el evento dañoso objeto de reclamación. Esta pérdida se asemeja al daño moral ( STS de 3 de diciembre de 2012), y en la valoración del daño así causado deberán tomarse en consideración dos elementos o sumandos de muy difícil concreción, tales como: el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste ( STS 23 de septiembre de 2010).

Pues bien, atendiendo a la totalidad de las circunstancias que concurren en el presente supuesto, tales como la edad del paciente (32 años), sus circunstancias familiares (casado y con una hija menor de edad), así como al precitado carácter orientativo del baremo, se considera justa y ponderada la cantidad total de 400.000 euros.

Respecto del porcentaje de éxito del tratamiento con bemiparina, el informe de ambas codemandadas coinciden en situarlo en el 50 por ciento, mientras que el dictamen aportado a instancia de la actora nada indicó sobre esta cuestión. Solo en la ratificación realizada en segunda instancia irrumpe por primera vez que el tratamiento no habría impedido con seguridad el fatal desenlace, aunque, como se ha expuesto, considera el facultativo que atendiendo a diversos factores tales como la edad o la falta de antecedentes del recurrente, dicho porcentaje podría ser superior. En este concreto aspecto, se considera más ajustado a las circunstancias del caso fijar la probabilidad de haber obtenido el efecto beneficioso del tratamiento, conforme a lo indicado por los peritos informantes a instancia de las codemandadas, en un 50 por ciento,fundamentalmente por la manifiesta ausencia de datos técnicos, referencias bibliográficas o cualquier otro sustento médico que permita asegurar, con el grado de certeza exigible, que los datos valorados por el médico en su ratificación implican necesariamente un incremento de la probabilidad de éxito de la dispensación de heparina de bajo peso molecular.

Por tanto, se reconocerá una indemnización total de 200.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa, presentada el día 16 de enero de 2018.

Para finalizar, habida cuenta que el escrito de demanda solicita el abono de la indemnización sin realizar distinción alguna entre los perjudicados en función de su relación familiar con el fallecido, la cantidad indicada se otorgará a los reclamantes por iguales partes, en estricta coherencia con la pretensión deducida en la demanda.

El recurso de apelación será parcialmente estimado.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA, no se hace pronunciamiento sobre el abono de las costas procesales causadas en esta alzada. En relación con las costas de la sentencia de primera instancia, atendiendo a la concurrencia de serias dudas de derecho, evidenciado por la existencia de resoluciones judiciales contradictorias, igualmente no se hace expreso pronunciamiento sobre su abono.