Sentencia Contencioso-Administrativo 2405/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 758/2023 de 18 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Objeto del recurso presente, una vez allanada la Administración parcialmente a la demanda, es determinar si se ajustan a derecho las Resoluciones de la Delegación Territorial en Málaga de la Consejería de Empleo, Empresa y Trabajo Autónomo de la Junta de Andalucía, por Delegación del Consejero/a, que en los expedientes NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008 y NUM009, desestiman las solicitudes de incentivo dirigido a impulsar la recuperación y generación del empleo estable en Andalucía, regulado en la Orden de 3 de junio de 2022, mediante la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones en régimen de concurrencia no competitiva, dirigidas a impulsar la recuperación y generación del empleo estable en Andalucía, modificada por la de 11 de noviembre de 2022.

SEGUNDO.-La parte recurrente expone, en extracto:

- Domicilio y actividad de CLUB MED SUCURSAL EN ESPAÑA.

Su representada, CLUB MED SUCURSAL EN ESPAÑA, tiene su domicilio en la localidad de Marbella, en C/Padre Ostos s/n (MÁLAGA), y comenzó su actividad de hostelería en España en el año 2022, tras la reforma integral del establecimiento que durante años fue sede del conocido Hotel Don Miguel, transformado en un complejo familiar de alta calidad.

Concretamente, el establecimiento abrió sus puertas al público en mayo de 2022 y ocupa actualmente a más de doscientas personas.

De la noticia de su apertura se hizo eco la prensa local, al suponer un acontecimiento de enorme impacto en el mercado laboral y turístico de la Costa del Sol, tanto por la inversión como por la captación de personas para su contratación.

Lógicamente, la entidad se dio de alta en la Dirección Provincial de Seguridad Social de Málaga, como corresponde por domicilio, siendo su código cuenta de cotización 29143709412, correspondiéndose los dos primeros dígitos con la provincia de Málaga. Así consta en la documentación laboral que se integra en la prueba documental aportada (IDC, contratos y vida laboral) y que la Administración demandada podía constatar sin ningún tipo de trabas.

Aunque entiende esta parte que la ubicación de CLUB MED SUCURSAL EN ESPAÑA no debería ser discutida, por ser un hecho público y notorio, a continuación se relacionan una serie de noticias aparecidas en la prensa malagueña que dejan clara la actividad y la ubicación del establecimiento.

Así será el nuevo complejo de lujo familiar Club Med Magna Marbella, que abrirá el próximo 14 de mayo | Diario Sur

Club Med abrirá el 14 de mayo de 2022 el hotel Magna Marbella, su primer complejo de lujo - La opinión de Málaga (laopiniondemalaga.es)

El Club Med abrirá su resort de lujo de Marbella el 14 de mayo de 2022 (malagahoy.es)

El mítico hotel Don Miguel se convierte en Magna Marbella 20 años después - LOCAL | marbella24horas.es

Así es ahora el antiguo hotel Don Miguel convertido en el Club Med Magna Marbella - Área Costa del Sol (areacostadelsol.com)

- Presentación de solicitudes de incentivos.

En fecha 22/11/2022 se presentaron por su mandante ciento cuarenta y siete (147) solicitudes de incentivos a la contratación indefinida al amparo de la Resolución de 28 de septiembre de 2022, por la que se efectúa la convocatoria para el ejercicio 2022, de las subvenciones en régimen de concurrencia no competitiva dirigidas a impulsar la recuperación y generación del empleo estable en Andalucía, reguladas en la Orden de 3 de junio de 2022. Se detallan a continuación y se relacionan en el Anexo I.

Interesa poner de manifiesto, aunque solamente sea a título informativo, que desde la propia Delegación Territorial de Empleo, Empresa y Trabajo Autónomo de Málaga se efectuó durante el mes de septiembre y octubre de 2022 una campaña informativa a través de diversos foros empresariales de Málaga (CEM y Cámara de Comercio), fomentando y animando a las empresas a presentar las solicitudes de incentivos y resaltando la gran disposición de presupuesto, así como la facilidad en la presentación online de las solicitudes (sin tener que acompañar documentación alguna en la medida en que los requisitos serían comprobados por Administración competente).

Se acompaña, como Anexo 2, la documentación relativa a la charla organizada por la Confederación de Empresarios de Málaga, a la que asistió la Letrada que asume la dirección de este proceso y en la que se facilitó una presentación explicativa para los asistentes a la Jornada, impartida por la propia Delegada Territorial de Empleo.

Al margen de lo anterior, su representada cumplía debidamente los requisitos establecidos en la normativa reguladora, como luego se desarrollará, siendo así que la presentación se efectuó en tiempo y forma.

Obran en el primer expediente administrativo, por cada una de las 147 solicitudes presentadas, la siguiente documentación:

(...)

No consta en dicho expediente ningún informe negativo que pudiera justificar la denegación de los incentivos (al margen de no haberse alegado en las Resoluciones la existencia de incumplimiento alguno relacionado con la existencia de deudas).

- Falta de resolución inicial por parte de la Administración demandada.

Al no recibir resolución alguna en el marco de ninguno de los expedientes, su representada se puso en contacto con el Servicio de Atención a la Ciudadanía de la Consejería de Empleo, Empresa y Trabajo Autónomo, indicándose a la Empresa que remitiera un correo electrónico a una dirección de correo facilitada, consignando el número de consulta facilitada telefónicamente y el nombre, apellidos, DNI de los trabajadores/as cuya contratación había motivado las solicitudes, así como la fecha de presentación de las mismas y el número de expediente.

Conforme se había indicado, el 22/03/2023, se remitió correo electrónico a la dirección facilitada por el citado Servicio de Atención, adjuntando el listado de solicitudes presentadas, recibiendo como respuesta un correo en fecha 27/03/2023 del siguiente tenor: (...)

Tras dejar transcurrir varios días sin tener respuesta, su representada volvió a contactar telefónicamente con el Servicio de Atención, desde el cual indicaron a la Letrada de la Empresa que ya habían dado traslado de la consulta y que se debía esperar a que contactaran con la Empresa desde el Órgano competente.

No obstante, habiendo transcurrido un mes desde que se recibió el correo de acuse a la consulta, y no habiendo recibido ni una sola resolución en ninguna de las solicitudes presentadas ni llamada telefónica, se volvió a dirigir correo electrónico a la dirección facilitada, obteniendo respuesta con el siguiente tener literal:

(...)

Finalmente, el 28/4/2023 se presentó por sede electrónica una solicitud de dictado de resoluciones expresas, con el asiento de entrada y contenido que consta a continuación.

(...)

Ante la ausencia de resolución, el 20/9/2023 se volvió a presentar nuevo escrito por sede electrónica, instando el dictado de resolución expresa, cuyo asiento de presentación y contenido se detallan a continuación.

(...)

Nota: Interesa aclarar que en los anteriores escritos se mencionaban 160 solicitudes por error, pues fueron 147 las presentadas finalmente y las que han sido desestimadas.

- Dictado de resoluciones expresas tras la interposición de recurso contencioso administrativo.

Finalmente, el 21/9/2023, ante la ausencia de resoluciones expresas, su representada se vio obligada a interponer recurso contencioso administrativo ante la desestimación por silencio, dando lugar a la incoación del presente procedimiento, siendo así que en el transcurso del plazo para formular demanda de dictaron las resoluciones expresas que obran en el expediente administrativo y cuya impugnación se efectúa en la demanda que ahora se formula.

El dictado de dichas resoluciones expresas motivó la solicitud de ampliación del objeto de este recurso, conociendo ya los motivos sobre los cuales la Administración demandada había desestimado las 147 solicitudes de incentivos, según se expondrá en el siguiente ordinal.

- Causas de desestimación de las solicitudes de incentivos.

Todas las resoluciones dictadas por la Administración demandada son idénticas en su contenido, utilizando los tres mismos argumentos o causas de desestimación, a saber:

-La persona contratada no está dada de alta en la Seguridad Social en una Cuenta de Cotización ubicada en Andalucía.

-La persona contratada está incluida en las relaciones laborales de carácter especial.

ŽEl contrato laboral no se ha formalizado con carácter indefinido o fijo-discontinuo, o se trata de una transformación en contrato fijo (indefinido y fijo discontinuo) de un contrato inmediatamente anterior.

En la fundamentación jurídica de todas las resoluciones se desarrollan brevemente los motivos de denegación de los incentivos, los cuales son realmente llamativos, pues no se corresponden lo más mínimo con la realidad. La Administración demandada parece haber seleccionado tres motivos al azar (de los previstos en la normativa de aplicación), y haberlos plasmado en 147 resoluciones idénticas, denegando incomprensiblemente unos incentivos a la contratación estable a los que su representada había concurrido por cumplir todos y cada uno de los requisitos exigidos en las bases reguladoras. Difícilmente pueda haber otra empresa en la provincia de Málaga que en el ejercicio 2022 (y en el plazo al que se refiere la normativa reguladora: entre 1 de abril y 2 de diciembre de 2022) llegara a crear tal volumen de empleo estable.

Sin embargo, la Administración demandada deniega las 147 solicitudes con la misma argumentación carente de base fáctica y jurídica. A continuación, se transcriben los motivos que son desarrollados en las resoluciones objeto de impugnación y se desarrollan los argumentos por los que dichos motivos son combatidos por esta parte:

Motivo 1º."Una vez comprobados los datos de la persona o entidad solicitante, se constata que la misma incumple con el requisito establecido en el punto 2.b) del apartado 4.a).2º del cuadro resumen de la Orden de 3 de junio de 2022, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones en régimen de concurrencia no competitiva, dirigidas a impulsar la recuperación y generación del empleo estable en Andalucía, modificada por la Orden de 11 de noviembre de 2022, que preceptúa que la persona a contratar debe de estar dada de alta en la Seguridad Social en una Cuenta de Cotización establecida en Andalucía".

Dicho motivo no se corresponde con la realidad, pues, como ya se ha puesto de manifiesto en el hecho primero, su representada tiene su domicilio y desarrolla su actividad en Marbella, constando de alta en Seguridad Social en la provincia de Málaga (su c.c.c. comienza con los dígitos 29, correspondientes a Málaga).

Motivo 2º. "Una vez comprobados los datos del contrato de trabajo de la persona trabajadora por la que se solicita el incentivo, se constata que dicha contratación se encuentra incluida dentro de las relaciones laborales de carácter especial, recogidas en el artículo 2 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, motivo por el cual no puede ser subvencionable,según lo dispuesto en el punto 4. e) del apartado 4.a) 2º del cuadro resumen de la Orden 3 de junio de 2022, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones en régimen de concurrencia no competitiva, dirigidas a impulsar la recuperación y generación del empleo estable en Andalucía, modificada por la Orden de 11 de noviembre de 2022".

En relación con este segundo motivo, tampoco parece haber constatado la Administración demandada el cumplimiento de dicho requisito, pues todas las contrataciones acreditadas y que dieron lugar a la solicitud de incentivos son relaciones laborales comunes, no tratándose en modo alguno de relaciones especiales excluidas por la normativa de aplicación. De hecho, ni siquiera la Administración demandada se detiene a especificar cuál de las relaciones especiales previstas en el art. 2 del Estatuto de los Trabajadores considera que concurre en el presente caso. Dicho precepto se refiere a las siguientes relaciones especiales:

1. Se considerarán relaciones laborales de carácter especial:

a) La del personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c).

b) La del servicio del hogar familiar.

c) La de los penados en las instituciones penitenciarias.

d) La de los deportistas profesionales.

e) La de las personas artistas que desarrollan su actividad en las artes escénicas, audiovisuales y musicales, así como las personas que realizan actividades técnicas o auxiliares necesarias para el desarrollo de dicha actividad.

f) La de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de

uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquellas.

g) La de los trabajadores con discapacidad que presten sus servicios en los

centros especiales de empleo.

h) (Derogada)

i) La de los menores sometidos a la ejecución de medidas de internamiento para el

cumplimiento de su responsabilidad penal.

j) La de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud.

k) La de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos.

l) Cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de

carácter especial por una ley.

Como se acredita con la documental obrante en el Anexo 3 y 4, todos los contratos de trabajo son contratos laborales comunes, de empleados/as del sector de la Hostelería, para prestar servicios por cuenta de CLUB MED SUCURSAL EN ESPAÑA, con sometimiento al Convenio colectivo de Hostelería para la provincia de Málaga y al Estatuto de los Trabajadores.

Motivo 3º. "Una vez comprobados los datos del contrato de trabajo de la persona trabajadora por la que se solicita el incentivo, se constata que el contrato laboral no se ha formalizado con carácter indefinido o fijo-discontinuo o proviene de una transformación de un contrato inmediatamente anterior, por lo que incumple con el requisito establecido en el punto 2.a) del apartado 4.a).2º en relación con el apartado 2.a), ambos del cuadro resumen de la Orden de 11 de noviembre de 2022, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones en régimen de concurrencia no competitiva, dirigidas a impulsar la recuperación y generación del empleo estable en Andalucía, modificada por la Orden de 11 de noviembre de 2022, que preceptúa que el contrato laboral deberá formalizarse con carácter indefinido o fijo-discontinuo, a jornada completa o a jornada parcial, siempre que la jornada no sea inferior al 50% de la jornada completa".

Finalmente, en relación con el tercer motivo de desestimación, todos los contratos de trabajo formalizados por su mandante se han celebrado bajo la modalidad de fijos discontinuos, a tiempo completo, con alguna salvedad que se ha celebrado bajo la modalidad de indefinido a tiempo completo.

En definitiva, las tres causas de denegación utilizadas de contrario por la Administración demandada para desestimar las 147 solicitudes son inciertas, como se podrá constatar con la documental obrante en el expediente administrativo y la que se acompaña a la presente demanda.

- Fondo del asunto: derecho al percibo de los incentivos objeto de solicitud.

La normativa reguladora de los incentivos solicitados por su representada tiene su origen y encuentra su desarrollo en las siguientes normas:

* Real Decreto 818/2021, de 28 de septiembre, por el que se regulan los programas comunes de activación para el empleo del Sistema Nacional de Empleo.

* Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo.

* Orden de 3 de junio de 2022, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones en régimen de concurrencia no competitiva, dirigidas a impulsar la recuperación y generación del empleo estable en Andalucía.

* Resolución de 28 de septiembre de 2022, de la Dirección General de Incentivos para el Empleo y Competitividad Empresarial, por la que se efectúa la convocatoria para el ejercicio 2022, de las subvenciones en régimen de concurrencia no competitiva dirigidas a impulsar la recuperación y generación del empleo estable en Andalucía, reguladas en la Orden de 3 de junio de 2022 (BOJA Nº 190, de 3 de Octubre).

* Resolución de 11 de noviembre de 2022, de la Dirección General de Incentivos para el Empleo y Competitividad Empresarial, por la que se modifican determinados aspectos de la Resolución de 28 de septiembre de 2022, por la que se efectúa la convocatoria para el ejercicio 2022, de las subvenciones en régimen de concurrencia no competitiva dirigidas a impulsar la recuperación y generación del empleo estable en Andalucía, reguladas en la Orden de 3 de junio de 2022 (BOJA nº 218, de 14 de noviembre).

* Orden de 11 de noviembre de 2022, por la que se modifica la Orden de 3 de junio de 2022, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones en régimen de concurrencia no competitiva, dirigidas a impulsar la recuperación y generación del empleo estable en Andalucía (BOJA nº 218, de 14 de noviembre).

* Resolución de 28 de marzo de 2023, de la Dirección General de Incentivos para el Empleo y Competitividad Empresarial, por la que se amplía el crédito de la convocatoria de 2022 de las subvenciones en régimen de concurrencia no competitiva dirigidas a impulsar la recuperación y generación del empleo estable en Andalucía, reguladas en la Orden de 3 de junio de 2022 (BOJA nº 62, de 31 de marzo de 2023).

Para analizar el cumplimiento de los requisitos que la Administración demandada considera incumplidos, hay que estar a las bases reguladoras contenidas en la Orden de 3 de junio de 2022, concretamente en el Cuadro Resumen a que hace referencia las Resoluciones desestimatorias:

4.a). 2º. Requisitos que deben reunir quienes soliciten la subvención:

1. En relación con la persona o entidad solicitante: La contratación indefinida o fija discontinua subvencionada deberá suponer un incremento neto de la plantilla fija de la persona o entidad empleadora. A estos efectos, el incremento se obtendrá tomando como referencia el periodo de los tres meses anteriores a la contratación.

2. En relación con la contratación a incentivar:

a) El contrato laboral deberá formalizarse con carácter indefinido o fijodiscontinuo, a jornada completa o a jornada parcial, siempre que la jornada no sea inferior al 50% de la jornada completa. Este límite mínimo de duración de la jornada a tiempo parcial a los efectos de la concesión de estas subvenciones, no resultará de aplicación en relación con el colectivo de personas con discapacidad, como medida de adecuación del empleo a sus capacidades.

b) La persona a contratar deberá estar dada de alta en la Seguridad Social en una Cuenta de Cotización establecida en Andalucía.

c) La persona a contratar deberá estar desempleada e inscrita como demandante de empleo no ocupada en el Servicio Andaluz de Empleo, en el día anterior al del inicio de la actividad laboral. A efectos de la subvención se entenderá como inicio de la actividad laboral, la fecha en la que figure de alta en la Seguridad Social la persona contratada.

d) La contratación laboral deberá comunicarse de forma telemática a través de la aplicación Contrat@ o Gescontrat@, salvo que la persona trabajadora contratada sea una mujer víctima de violencia de género.

3. El Servicio Andaluz de Empleo comprobará de oficio el cumplimiento de los requisitos exigidos en los apartados 1 y 2, para lo cual realizará las actuaciones pertinentes. Para el supuesto que la persona contratada sea una persona con discapacidad se recabará su consentimiento para la consulta telemática del certificado de discapacidad.

4. Quedan excluidas las siguientes contrataciones:

a) Las formalizadas con personas que hayan finalizado una relación laboral de carácter indefinido en los doce meses anteriores al inicio del contrato, con la misma persona o entidad solicitante o perteneciente al mismo grupo de empresas. A estos efectos, se entienden incluidas en este supuesto las contrataciones de carácter temporal que hayan devenido en indefinidas conforme al artículo 15 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

b) Las que afecten al cónyuge, ascendientes, descendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive, así como a la persona titular de la empresa o a la persona trabajadora autónoma.

c) Las realizadas por empresas de trabajo temporal para la puesta a disposición de la persona contratada para prestar servicios en empresas usuarias.

d) Las contrataciones de quienes ostenten cargos de dirección o sean miembros de los órganos de administración de las empresas.

e) Las relaciones laborales de carácter especial, recogidas en el artículo 2 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre. La acreditación por parte de las entidades y personas solicitantes de la circunstancia de no encontrarse excluida la contratación realizada, conforme a lo contemplado en este apartado, se efectuará mediante declaración responsable suscrita en la propia solicitud

Siendo inicialmente las bases reguladoras las trascritas, posteriormente se modificó el requisito de estar desempleado, y así se informaba incluso en una nota por la propia Administración demandada, a través de su página web (Ayudas a las empresas para generar y mantener empleo estable en Andalucía - Junta de Andalucía (juntadeandalucia.es).

"La Orden de 3 de junio de 2022, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones en régimen de concurrencia no competitiva, dirigidas a impulsar la recuperación y generación del empleo estable en Andalucía, está dirigida a incentivar la contratación indefinida de personas desempleadas. Una vez dictada la Resolución de 28 de septiembre de 2022, de la Dirección General de Incentivos para el Empleo y Competitividad Empresarial, por la que se efectúa la convocatoria para el ejercicio 2022, se ha detectado que el alcance e impacto social de esta línea de subvenciones sería mucho mayor si se hiciese extensiva a todas las contrataciones fijas nuevas que se realicen, con independencia de que el trabajador que vaya a contratarse esté inscrito como demandante de empleo.

A tal efecto, mediante Orden de 11 de noviembre de 2022 (Boja n.º 218 de 14 de noviembre de 2022) se ha modificado la Orden de 3 de junio de 2022 citada anteriormente al objeto de suprimir el requisito de que el trabajador cuya contratación se subvencione tenga que estar necesariamente inscrito como demandante de empleo con carácter previo, y estableciéndose asimismo que dicha modificación tiene efectos retroactivos respecto de la convocatoria actualmente en curso, y por tanto respecto de las solicitudes que ya se hayan presentado".

De este modo, la Orden de 11 de noviembre de 2022 modificó los requisitos de las bases al objeto de facilitar el acceso a los incentivos, desapareciendo el requisito de que la persona contratada tuviera que estar desempleada. Los nuevos requisitos pasaban así a ser los siguientes:

(...)

Así mismo, en fecha 31/3/2023, se publicaba en BOJA otra norma de relevancia, la Resolución de 28 de marzo de 2023, de la Dirección General de Incentivos para el Empleo y Competitividad Empresarial, por la que se amplía el crédito de la convocatoria de 2022 de las subvenciones en régimen de concurrencia no competitiva dirigidas a impulsar la recuperación y generación del empleo estable en Andalucía, reguladas en la Orden de 3 de junio de 2022.

Así, en virtud de la misma, se ampliaba el crédito de la convocatoria de incentivos de 2022 por una cuantía máxima de sesenta y cinco millones de euros (65.000.0000 €), que queda distribuido en las siguientes partidas presupuestarias, con carácter estimativo:

(...)

Huelga decir, pues nada se argumenta en las Resoluciones objeto de impugnación, que la Administración demandada en modo alguno ha aducido problemas presupuestarios, lo cual sería contrario a la ampliación de la dotación presupuestaria que se efectúa en el mes de marzo de 2023 (cinco meses después de la presentación de las solicitudes por su representada).

Finalmente, tampoco concurre ni se alega presentación extemporánea de las solicitudes, pues las mismas se presentaron, según consta en el expediente administrativo, el 22/11/2022, siendo así que la Resolución de 11 de noviembre, publicada en el mismo BOJA, ampliaba, hasta el 2 de diciembre de 2022 el plazo de presentación de solicitudes.

En definitiva, su representada cumplía todos los requisitos para concurrir a la convocatoria para el ejercicio 2022, de las subvenciones en régimen de concurrencia no competitiva dirigidas a impulsar la recuperación y generación del empleo estable en Andalucía, reguladas en la Orden de 3 de junio de 2022, modificada por Resolución de 11 de noviembre de 2022. Y cumpliendo los requisitos, habiendo presentado las solicitudes en tiempo y forma, y no existiendo los incumplimientos alegados de contrario, la Administración demandada no ha tenido a bien estimar ni una sola de las 147 solicitudes de la Empresa que, muy probablemente, creó más empleo estable en la provincia de Málaga (si no, en Andalucía), en el ejercicio 2022.

Todo lo anterior debe llevar al dictado de una Sentencia estimatoria de la demanda, condenando a la Administración demandada al abono de los incentivos que corresponde percibir a su representada en el marco de los expedientes relacionados en el cuerpo de esta demanda, imponiéndole igualmente las costas del proceso.

TERCERO.-La defensa de la parte recurrida opone:

- Tiene por reproducidos los hechos que constan en el expediente administrativo, adicionados en lo pertinente con los que resulten de los fundamentos de Derecho que a continuación se invocan. Se niegan los expuestos de contrario, en cuanto no resulten debidamente acreditados

- Nos remitimos a los válidos y acertados fundamentos jurídicos de las Resoluciones recurridas.

- Subsidiariamente, para el caso de estimarse la demanda, por considerar que no se incurre en las causas que fundamentan la desestimación de las resoluciones recurridas, y habida cuenta del carácter revisor de la Jurisdicción que nos ocupa, consideramos que, de anularse las resoluciones recurridas, por no ser conformes a derecho, no cabe una concesión automática de la subvenciones solicitadas, debiendo ser el órgano el que proceda a llevar a cabo su concesión y cuantificación, de cumplirse todos los requisitos.

Como disponen las Resoluciones recurridas: "El incumplimiento de cualquiera de los requisitos para ser persona o entidad beneficiaria establecidos en el cuadro resumen de la Orden de 3 de junio de 2022, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones en régimen de concurrencia no competitiva, dirigidas a impulsar la recuperación y generación del empleo estable en Andalucía, modificada por la Orden de 11 de noviembre de 2022, determina la improcedencia para el órgano gestor de realizar la comprobación del resto de requisitos exigidos en la misma"

Cabe destacar que la Orden de 3 de junio de 2022, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones en régimen de concurrencia no competitiva, dirigidas a impulsar la recuperación y generación del empleo estable en Andalucía, modificada por la Orden de 11 de noviembre de 2022, sujeta la concesión a una limitación de "minimis", al recibir financiación por parte de los fondos europeos.

Esta financiación, regulada por la propia Orden de 3 de junio en su apartado 5h del cuadro resumen de las bases reguladoras, actualizada con el Reglamento (UE) 2023/2831 de la Comisión de 13 de diciembre de 2023 relativo a la aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, limita el importe máximo que puede recibir una empresa en los 3 últimos ejercicios a 300.000 euros.

Dado el volumen de expedientes presentados por la entidad y su importe final, 317.875 euros, no es posible aprobar, por esa limitación de "mínimis", expedientes que superen la cantidad mencionada de 300.000 euros en los últimos tres ejercicios, por lo que deberán denegarse los expedientes que, por orden de entrada, supongan un importe superior a dicha cantidad, debiendo, por ello, retrotraerse el procedimiento a efectos de que por el órgano se resuelva la concesión en virtud de la limitación señalada así como del resto de requisitos establecidos en la norma, como el incremento neto de plantilla o la determinación de la cuantía por trabajador en atención a los requisitos establecidos en la Orden reguladora.

CUARTO.-De las 147 resoluciones dictadas por la Administración, en conclusiones la defensa de la Administración se allana respecto 137, sin que lo haga respecto de la dictadas en las 10 restantes dictadas en los expedientes NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008 y NUM009.

Aportada por la defensa de la Administración Orden de la Consejería de Empleo, empresa y trabajo autónomo, de 24 de mayo de 2024, que autoriza al Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía para allanarse parcialmente en el presente recurso, y no observado que el mismo conculque norma alguna de orden público, procede tener a la Administración por allanada conforme al artículo 75 de la Ley 29/1998

QUINTO.-Los 10 expedientes restantes, que no son objeto de allanamiento, son como queda dicho:

1.- NUM000, Pascual, constando en el antecedente de la resolución los hechos que determina la desestimación de la petición de subvención:

"CUARTO.- Una vez realizada la comprobación de oficio por el órgano instructor de los requisitos exigidos en la

citada convocatoria, así como en la Orden de 3 de junio de 2022, modificada por la Orden de 11 de noviembre de2022, se constatan los siguientes incumplimientos:

- La persona contratada no está dada de alta en la Seguridad Social en una Cuenta de Cotización ubicada en Andalucía.

- La persona contratada está incluida en las relaciones laborales de carácter especial.

- El contrato laboral no se ha formalizado con carácter indefinido o fijo-discontinuo, o se trata de una transformación en contrato fijo (indefinido y fijo discontinuo) de un contrato inmediatamente anterior."

2.- NUM001, Humberto, constando en el antecedente de la resolución los hechos que determina la desestimación de la petición de subvención:

"CUARTO.- Una vez realizada la comprobación de oficio por el órgano instructor de los requisitos exigidos en la

citada convocatoria, así como en la Orden de 3 de junio de 2022, modificada por la Orden de 11 de noviembre de

2022, se constatan los siguientes incumplimientos:

- La persona contratada no está dada de alta en la Seguridad Social en una Cuenta de Cotización ubicada en Andalucía.

- La persona contratada está incluida en las relaciones laborales de carácter especial.

- El contrato laboral no se ha formalizado con carácter indefinido o fijo-discontinuo, o se trata de una transformación en contrato fijo (indefinido y fijo discontinuo) de un contrato inmediatamente anterior".

3.- NUM002, Leon, constando en el antecedente de la resolución los hechos que determina la desestimación de la petición de subvención:

"CUARTO.- Una vez realizada la comprobación de oficio por el órgano instructor de los requisitos exigidos en la citada convocatoria, así como en la Orden de 3 de junio de 2022, modificada por la Orden de 11 de noviembre de2022, se constatan los siguientes incumplimientos:

- La persona contratada no está dada de alta en la Seguridad Social en una Cuenta de Cotización ubicada en Andalucía.

- La persona contratada está incluida en las relaciones laborales de carácter especial.

- El contrato laboral no se ha formalizado con carácter indefinido o fijo-discontinuo, o se trata de una transformación en contrato fijo (indefinido y fijo discontinuo) de un contrato inmediatamente anterior".

4.- NUM003, Jesús Luis, constando en el antecedente de la resolución los hechos que determina la desestimación de la petición de subvención:

"CUARTO.- Una vez realizada la comprobación de oficio por el órgano instructor de los requisitos exigidos en la

citada convocatoria, así como en la Orden de 3 de junio de 2022, modificada por la Orden de 11 de noviembre de

2022, se constatan los siguientes incumplimientos:

- La persona contratada no está dada de alta en la Seguridad Social en una Cuenta de Cotización ubicada en Andalucía.

- La persona contratada está incluida en las relaciones laborales de carácter especial.

- El contrato laboral no se ha formalizado con carácter indefinido o fijo-discontinuo, o se trata de una transformación en contrato fijo (indefinido y fijo discontinuo) de un contrato inmediatamente anterior".

5.- NUM004, Jose Pablo, constando en el antecedente de la resolución los hechos que determina la desestimación de la petición de subvención:

"CUARTO.- Una vez realizada la comprobación de oficio por el órgano instructor de los requisitos exigidos en la citada convocatoria, así como en la Orden de 3 de junio de 2022, modificada por la Orden de 11 de noviembre de2022, se constatan los siguientes incumplimientos:

- La persona contratada no está dada de alta en la Seguridad Social en una Cuenta de Cotización ubicada en Andalucía.

- La persona contratada está incluida en las relaciones laborales de carácter especial.

- El contrato laboral no se ha formalizado con carácter indefinido o fijo-discontinuo, o se trata de una transformación en contrato fijo (indefinido y fijo discontinuo) de un contrato inmediatamente anterior".

6.- NUM005, Juan Ignacio, constando en el antecedente de la resolución los hechos que determina la desestimación de la petición de subvención:

"CUARTO.- Una vez realizada la comprobación de oficio por el órgano instructor de los requisitos exigidos en la citada convocatoria, así como en la Orden de 3 de junio de 2022, modificada por la Orden de 11 de noviembre de2022, se constatan los siguientes incumplimientos:

- La persona contratada no está dada de alta en la Seguridad Social en una Cuenta de Cotización ubicada en Andalucía.

- La persona contratada está incluida en las relaciones laborales de carácter especial.

- El contrato laboral no se ha formalizado con carácter indefinido o fijo-discontinuo, o se trata de una transformación en contrato fijo (indefinido y fijo discontinuo) de un contrato inmediatamente anterior".

7.- NUM006, Sonia, constando en el antecedente de la resolución los hechos que determina la desestimación de la petición de subvención:

"CUARTO.- Una vez realizada la comprobación de oficio por el órgano instructor de los requisitos exigidos en la citada convocatoria, así como en la Orden de 3 de junio de 2022, modificada por la Orden de 11 de noviembre de2022, se constatan los siguientes incumplimientos:

- La persona contratada no está dada de alta en la Seguridad Social en una Cuenta de Cotización ubicada en Andalucía.

- La persona contratada está incluida en las relaciones laborales de carácter especial.

- El contrato laboral no se ha formalizado con carácter indefinido o fijo-discontinuo, o se trata de una transformación en contrato fijo (indefinido y fijo discontinuo) de un contrato inmediatamente anterior".

8.- NUM007, Regina, constando en el antecedente de la resolución los hechos que determina la desestimación de la petición de subvención:

"CUARTO.- Una vez realizada la comprobación de oficio por el órgano instructor de los requisitos exigidos en la citada convocatoria, así como en la Orden de 3 de junio de 2022, modificada por la Orden de 11 de noviembre de2022, se constatan los siguientes incumplimientos:

- La persona contratada no está dada de alta en la Seguridad Social en una Cuenta de Cotización ubicada en Andalucía.

- La persona contratada está incluida en las relaciones laborales de carácter especial.

- El contrato laboral no se ha formalizado con carácter indefinido o fijo-discontinuo, o se trata de una transformación en contrato fijo (indefinido y fijo discontinuo) de un contrato inmediatamente anterior."

9.- NUM008 Octavio, constando en el antecedente de la resolución los hechos que determina la desestimación de la petición de subvención"

"CUARTO.- Una vez realizada la comprobación de oficio por el órgano instructor de los requisitos exigidos en la citada convocatoria, así como en la Orden de 3 de junio de 2022, modificada por la Orden de 11 de noviembre de

2022, se constatan los siguientes incumplimientos:

- La persona contratada no está dada de alta en la Seguridad Social en una Cuenta de Cotización ubicada en Andalucía.

- La persona contratada está incluida en las relaciones laborales de carácter especial.

- El contrato laboral no se ha formalizado con carácter indefinido o fijo-discontinuo, o se trata de una transformación en contrato fijo (indefinido y fijo discontinuo) de un contrato inmediatamente anterior".

10.- NUM009, Alexander, constando en el antecedente de la resolución los hechos que determina la desestimación de la petición de subvención:

"CUARTO.- Una vez realizada la comprobación de oficio por el órgano instructor de los requisitos exigidos en la citada convocatoria, así como en la Orden de 3 de junio de 2022, modificada por la Orden de 11 de noviembre de 2022, se constatan los siguientes incumplimientos:

- La persona contratada no está dada de alta en la Seguridad Social en una Cuenta de Cotización ubicada en Andalucía.

- La persona contratada está incluida en las relaciones laborales de carácter especial.

- El contrato laboral no se ha formalizado con carácter indefinido o fijo-discontinuo, o se trata de una transformación en contrato fijo (indefinido y fijo discontinuo) de un contrato inmediatamente anterior".

Los diez contratos se formalizan con el carácter de fijos discontinuos a tiempo completo, por lo que contrariamente a lo dicho en las resoluciones impugnadas, cumple con el requisito establecido en el punto 2.a) del apartado 4.a).2º en relación con el apartado 2.a), ambos del cuadro resumen de la Orden de 11 de noviembre de 2022. No se encuentra incluida dentro de las relaciones laborales de carácter especial, recogidas en el artículo 2 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, motivo por el cual puede ser subvencionable, según lo dispuesto en el punto 4. e) del apartado 4.a) 2º del cuadro resumen de la Orden 3 de junio de 2022.

En la documentación aportada no es posible constar que las personas constatadas estén dadas de alta en la Seguridad Social en una Cuenta de Cotización ubicada en Andalucía,como en el resto de las 137 solicitudes restantes, pero la recurrente cumple con el requisito establecido en el punto 2.b) del apartado 4.a).2º del cuadro resumen de la Orden de 3 de junio de 2022, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones en régimen de concurrencia no competitiva, dirigidas a impulsar la recuperación y generación del empleo estable en Andalucía, modificada por la Orden de 11 de noviembre de 2022, teniendo cuanta de cotizaciones ubicada en Andalucía, de otro modo sería incomprensible el allanamiento respecto las 137 solicitudes restante. Además con cada solicitud, en la documentación aportada por la recurrente, consta acompañada certificación de la Seguridad Social de estar cada uno de los diez referidos en alta.

Por tanto el recurso debe ser estimado

SEXTO.-El allanamiento postrero de la Administración respecto 137 solicitudes y la estimación del recurso respecto las diez restantes, determina la imposición de las costas a la Administración conforme al art. 139.1 Ley 29/98, en redacción dada por Ley 37/11; sin necesidad de más razonamiento, puesto que, como dice el ATS, Sala Contencioso-administrativo, Sección 1ª, del 01/12/16, Recurso: 368/2016: "no existe un deber de motivación en los casos de vencimiento objetivo, ya que, como hemos expuesto en la sentencia de la Sala de 18 de enero de 2016 (recurso de casación nº 1096/2014 ), "la fórmula imperativa utilizada ("... impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones..."), parece indicar que la exigencia de razonamiento adicional ("... y así lo razone...") se reserva para la salvedad de que aprecie que "... el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho...", lo que determina que cuando la Sala de instancia aplique el criterio del vencimiento objetivo, sin hacer uso de la aplicación de la excepción, no necesitará motivar o razonar la imposición de las costas".

Entendiendo esta Sección que tampoco procede imponer limitación a la cuantía de las costas, sin perjuicio de lo que proceda en el correspondiente pieza de tasación, en su caso, dado que dado que no es obligada la limitación, "la queja en relación a que no se hubiera establecido un tope máximo en la condena en costas, posibilidad -no obligación- admitida legalmente, por lo que, además de no ser una cuestión revisable en casación, es una facultad sometida a la exclusiva decisión de la Sala de instancia"(STS 2457/2016, del 17 de noviembre de 2016, Recurso: 3895/2015 , entre otras).