Sentencia Contencioso-Administrativo 390/2025 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 128/2025 de 18 de septiembre del 2025

PRIMERO.-Es objeto de apelación, la sentencia 63/25 de 5 de mayo del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Mérida, que estima íntegramente el recurso contencioso- administrativo presentado por Ruth contra la Resolución de 5 de abril de 2024 del Director General de Personal Docente de la Consejería de Educación Ciencia y Formación Profesional de la Junta de Extremadura; contra la Resolución de 18 de abril de 2024 de la Dirección General de Personal Docente que se resuelve con carácter definitivo el concurso de traslados convocado por la Resolución de 15 de noviembre de 2023, por la que se convoca un concurso de traslados de personal docente funcionario de enseñanza; así como las bases de la convocatoria aprobadas por Resolución de 15 de noviembre de 2023 de la Dirección General de Personal docente, por la que se convoca concurso de traslados de personal funcionario docente de los citados Cuerpos y en consecuencia las anula, por considerarlas contrarias a Derecho, en el particular referido al objeto del pleito y condenando a la Administración a reconocer a la parte actora, en los presentes autos, la antigüedad o periodo de experiencia acreditado en la hoja de servicios del empleado público como docente no universitario que obra en las actuaciones como profesora de religión en régimen laboral y en concreto los servicios prestados entre el 3 de noviembre de 2009 y el 30 de junio de 2015, retrotrayendo el proceso selectivo al momento anterior a la publicación de la lista definitiva y debiendo el tribunal calificador valorar a la demandante la antigüedad a que se ha hecho referencia en el inciso anterior y reconociéndosele todos los derechos económico-administrativos, de Carrera y de prioridad en la elección de los puestos que resulten inherentes al reconocimiento hecho en la sentencia y todo ello con una especial condena en costas para la Administración hasta el límite de 500 euros por todos los conceptos e IVA incluido.

En la referida sentencia, el Juez de lo Contencioso-Administrativo razona sobre la posibilidad de impugnar las bases de la convocatoria al hacerlo en la resolución definitiva del procedimiento administrativo y considerando que ello es posible cuando se vulneran derechos fundamentales y en el presente caso se considera que se ha hecho del artículo 23.2 de la Constitución Española, que consagra el acceso a la función pública bajo los principios de igualdad, mérito y capacidad, resultando prohibidas, por contrarias al ordenamiento jurídico, medidas manifiestamente discriminatorias entre los participantes o bien que impidan la igualdad de oportunidades en el acceso a la función pública, señalando en apoyo de lo que se dice, las SSTC 93/95 193/87 291, 200/91 y 107/2003 y SSTS 10-11-79, 5-3-2002, 14-9-2006 y 2-10-1990.

Sobre esta cuestión nada en contra se señala en la apelación, de ahí que sea un pronunciamiento firme.

Se aborda también en la citada sentencia de Instancia, la cuestión referida a si estos principios Constitucionales de igualdad mérito y capacidad son propios del acceso a la función pública o también en el desenvolvimiento de la Carrera profesional, trayendo a colación, en este sentido, la sentencia 1.072/22 de 20 de julio del Tribunal Supremo, recurso 5305-2020, que recogen la necesidad de valorar la antigüedad obtenida como interino y la experiencia adquirida mediante el desempeño de un puesto de trabajo similar al que se aspira como personal laboral, no pudiéndose establecer distinciones injustificadas que desatiendan ese contenido material, respecto de las igualdad de funciones realizadas.

Con relación a la valoración de la asignatura de religión en el ingreso en la función pública destaca las sentencias de esta Sala de Extremadura de 30 de septiembre de 2010, 25 de enero de 2011, 27 de septiembre de 2011, 18 de octubre de 2011 y 2 de diciembre de 2011 entre otras, todo lo cual le conduce a la estimación del recurso presentado.

La Junta de Extremadura, que apela la sentencia, destaca que una cuestión es la experiencia y otra la antigüedad, que según las bases de la convocatoria debe basarse en el tiempo de permanencia como funcionario público, destacando las peculiaridades propias de la normativa de la enseñanza de religión con las peculiaridades en que se verifica su nombramiento y que el concurso de traslados se basa, esencialmente, en el Decreto Estatal 1364/2010, así como que la sentencias que se citan en la Instancia no son aplicables al caso, sobre la base de su carácter específico para supuestos distintos, destacando la apelada que el recurso de apelación no consiste en reiterar los argumentos expuestos en el juicio oral de la Instancia y la aplicabilidad de la sentencias que se citan, señalando que si la experiencia como profesora de religión fue valorada para ingreso en el cuerpo de funcionarios, igualmente debe ser útil para el concurso de traslados, así como que el Real Decreto 677/ 24 y la consolidada jurisprudencia confirman que la interpretación realizada por la sentencia de Instancia es la correcta.

La Sala considera que la apelación sí realiza una crítica a la sentencia que se apela, que el recurso de apelación de la Ley 29/98 es ordinario y que la sentencia de Instancia realiza, en cualquier caso una interpretación favorable a los derechos humanos.

SEGUNDO. -La STS 1081/2022 de 21 de julio, rec. 744/21 la consideramos muy trascendente para resolver el caso que nos ocupa sobre la base del examen de los casos que se habían resuelto con anterioridad y con los que existe cierta afinidad, llegando a las consecuencias que señala, afirmando que: "La valoración de los servicios prestados como funcionario de carrera, personal fijo,y como funcionario interino o personal de duración determinada, no pueden ser objeto de valoración diferente, ya sea obviando el trabajo desarrollado por los funcionarios interinos, ya sea confiriendo al mismo menor puntuación, siempre y cuando se refieren a los mismos puestos de trabajo mediante la realización de las mismas o asimiladas funciones. La solución contraria a la expuesta supondría incurrir en un trato discriminatorio que proscribe la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, a tenor de la jurisprudencia del TJUE en los términos expuestos en el fundamento anterior".

En la mencionada sentencia se recogen los extremos expuestos y señala que:

SEGUNDO.- La identificación del interés casacional

El interés casacional del recurso ha quedado delimitado, a tenor de lo acordado mediante auto de esta Sala Tercera (Sección Primera) de 3 de febrero de 2022, a la siguiente cuestión:

"Revisar, precisar Revisar, precisar y en su caso matizar la jurisprudencia sobre los criterios adoptados en el RD 1364/2010, de 29 de octubre, por el que se regula el concurso de traslados de ámbito estatal entre personal funcionario de los cuerpos docentes contemplados en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación y otros procedimientos de provisión de plazas a cubrir por los mismos, concretamente si resulta justificado objetivamente y no es discriminatorio el criterio de no otorgar valoración alguna por antigüedad por los servicios prestados por el personal funcionario de carrera, en cuanto a los desempeñados como funcionario interino y en prácticas, por tanto anteriormente a su nombramiento como funcionario de carrera, y si tal criterio es conforme con la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada ".

Se identifican como normas jurídicas que, en principio, ha de ser objeto de interpretación, las contenidas en el artículo 19, y en los apartados 1.1 y 1.2 de los Anexos I y II y la disposición final segunda del Real Decreto 1364/2010, de 29 de octubre, que regula el concurso de traslados de ámbito estatal entre el personal funcionario de los cuerpos docentes contemplados en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, y otros procedimientos provisión de plazas a cubrir por los mismos, ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso ( art. 90.4 LJCA) .

TERCERO.- El personal docente: funcionarios de carrera y funcionarios interinos

La cuestión de interés casacional que determinó la admisión del presente recurso nos conduce a determinar si no resulta discriminatorio y, por tanto, está justificado que no se tomen en consideración los servicios prestados como funcionario interino y sí los relativos a los funcionarios de carrera, cuando se trata de los mismos puestos de trabajo.

Pues bien, nuestra jurisprudencia reciente ha dado respuesta a la expresada cuestión, concluyendo que, a tenor de lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, y lo declarado en la jurisprudencia del TJUE dictada al respecto, resulta discriminatorio valorar los servicios prestados como funcionario de carrera y no valorar los servicios prestados por el funcionario interino, en los mismos puestos de trabajo. Del mismo modo que también lo es valorar de forma diferente unos u otros servicios, premiando los prestados como funcionario de carrera en relación con los realizados como funcionario interino, cuando el puesto de trabajo ocupado y el trabajo materialmente desempeñado ha sido el mismo.

Prueba de la conclusión que adelantamos son, entre otras muchas, las sentencias siguientes:

1.- La sentencia de 6 de marzo de 2019 (recurso de casación núm. 4753/2018) declara que: " la carrera profesional establecida en los acuerdos ratificados por el acuerdo del Consejo de Gobierno de las Islas Baleares de 8 de mayo de 2015 está incluida en el concepto "condiciones de trabajo" de la cláusula 4ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70/CE referida al principio de no discriminación, y a los efectos de valorar las diferencias de régimen jurídico aplicable a los funcionarios interinos y al personal laboral temporal, al que viene referida la actuación impugnada. (...) que existe discriminación de este personal por condicionarse su participación en la carrera profesional diseñada en el acuerdo recurrido a la circunstancia de haber superado un proceso de ingreso y, por tanto, a la adquisición previa de la condición de funcionario de carrera o personal laboral fijo, ello por no admitirse que ese condicionamiento integre una causa objetiva que justifique la diferencia de trato". Se declara, por tanto, contraria a Derecho " la actuación impugnada en la medida en que excluye a los funcionarios interinos y al personal laboral temporal del régimen de carrera profesional".

2.- La sentencia de 14 de octubre de 2020 (recurso de casación núm. 6333/2018) declara, aunque respecto de la valoración de los servicios especiales del personal interino que respecto a la consideración de condición de trabajo de la situación de servicios especiales, que: " la interpretación del art. 10.5 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público que dispone que "5. A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera" debe realizarse en los términos que equiparan la concesión y alcance de la situación de servicios especiales a los funcionarios interinos y, por ende, al personal estatutario interino, puesto que, según declara la citada sentencia del TJUE de 20 de diciembre de 2017 "La cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que excluye de manera absoluta la concesión a un trabajador con contrato de duración determinada, a efectos de desempeñar un cargo político representativo, de un permiso en virtud del cual la relación de trabajo se suspende hasta la reincorporación de este trabajador al dejar de desempeñar el mencionado cargo, mientras que reconoce este derecho a los trabajadores fijos". Fijando como respuesta a la cuestión de interés casacional que: " sí puede declararse a los funcionarios interinos en situación de servicios especiales en los casos previstos para los funcionarios de carrera en la legislación aplicable a los mismos, así como, en principio, y con carácter general, y sin adentrarnos ahora en el contenido de las funciones efectivamente desempeñadas, cuestión que debe discernirse en cada supuesto, debe computarse el tiempo transcurrido en dicha situación como experiencia profesional equivalente a las funciones propias de la categoría a que se concurre".

3.- Las sentencias de 28 de mayo de 2020 (recurso de casación núm. 4753/2018), 20 de abril de 2022 (recurso de casación núm. 146/2021), y 5 de mayo de 2022 (recurso de casación núm. 4915/2020), y en los precedentes que allí se citan, declaran, respecto del personal estatutario, que: " el caso es que, entre los interinos y los eventuales del artículo 9 del Estatuto Marco del Personal Estatutario, no median diferencias que justifiquen un tratamiento distinto en materia de carrera profesional una vez que sabemos que su respectiva debida temporalidad se ha transformado en una permanencia duradera efectiva desde la que ambos contribuyen a la prestación del servicio de salud. Si, además, como sucede en el caso de la Sra. (...), lo hacen realizando la misma labor en el mismo lugar, esa falta de justificación se hace más patente. (...) Es de esto de lo que trata el pleito, del distinto e injustificado trato dispensado a una variedad de personal estatutario temporal respecto del personal estatutario fijo, la cual se hace más clara una vez que se ha reconocido a otro personal estatutario temporal, el interino, el derecho a la carrera profesional, ya que, como se ha explicado, no hay diferencia sustantiva entre éste y el eventual que justifique el distinto trato respecto de la carrera profesional". Concluye reiterando que ya " hemos declarado que la condición de personal estatutario temporal de sustitución o eventual, como una modalidad más junto a la interinidad -que tenía reconocido el acceso a la carrera profesional en la disposición transitoria segunda del Acuerdo de 25 de enero de 2007 (al igual que hace ahora la disposición transitoria segunda del Acuerdo de 31 de julio de 2018)-, no permitía su exclusión del acceso a la carrera profesional en contraposición al personal fijo. Por tanto, pese a lo afirmado por la Administración, esas modalidades de nombramiento temporal no quedaban fuera del ámbito de aplicación del Acuerdo de 25 de enero de 2007 (y, tampoco ahora del Acuerdo de 31 de julio de 2018) y, en definitiva, sí era posible adquirir el Nivel I de carrera profesional antes del 1 de abril de 2015 (momento en que pasó a tener la condición de interino) y que, en la tesis de la Administración, era la fecha para iniciar la permanencia en el Nivel I de carrera profesional, que fue el que se le reconoció".

4.- La sentencia de 15 de abril de 2021 (recurso de casación núm. 4323/2019) declara, en el ámbito docente, que de la Cláusula 4 del Acuerdo Marco se desprende que: " la valoración de la antigüedad y, por consiguiente, de los servicios prestados en el pasado debe ser la misma para los trabajadores fijos y los de duración determinada. Esta contraposición entre trabajadores fijos y de duración determinada es un concepto autónomo del Derecho de la Unión Europea, dentro del cual deben enmarcarse las diferencias que las legislaciones nacionales establezcan entre unos trabajadores y otros por razón de la estabilidad en el empleo. Dado que la aplicabilidad de la Directiva 1999/70/CE a convocatorias en el empleo público como la aquí examinada está fuera de discusión, es claro que la distinción entre personal estatutario fijo y personal interino en el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha es subsumible en la mencionada contraposición entre trabajadores fijos y de duración determinada. La consecuencia de todo ello es que la valoración de los servicios pasados no puede ser diferente simplemente por haber sido prestados en una condición u otra. Sólo si hay "razones objetivas", cabe apartarse de esta regla general de igualdad de valoración".

5.- La sentencia de 18 de julio de 2022 (recurso de casación núm. 2887/2021) señala que: "esta diferencia de trato que tiene lugar al realizar la valoración de los méritos no resulta conforme con la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, toda vez que se pone en mejor situación a quien en el pasado prestó servicios como personal laboral fijo, respecto de quien fue personal laboral temporal. (...). En concreto, la citada Directiva que debemos aplicar en virtud de los principios de eficacia directa y primacía del Derecho Europeo, establece en la Cláusula 4 del Acuerdo Marco, en lo relativo "a las condiciones de trabajo", que no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas. (apartado 1). Añadiendo que los criterios de antigüedad relativos a determinadas "condiciones de trabajo" serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos,salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas (apartado 4) . (...).Y, aunque, en el caso examinado, el personal laboral temporal no puede participar en las pruebas selectivas, lo que no se cuestiona, los efectos de la temporalidad pasada podrían proyectarse en la valoración actual de los méritos que, sobre la prestación previa de servicios, prevén las bases reguladoras del proceso selectivo".

CUARTO.- La evolución de nuestra jurisprudencia por la invocación de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 .

La relación contenida en el fundamento anterior pone de manifiesto el estado actual de nuestra jurisprudencia sobre la valoración de los servicios prestados como funcionario de carrera, personal fijo, y como funcionario interino o personal de duración determinada. Sin embargo, esta equiparación culmina la evolución de nuestra jurisprudencia más antigua en la que consideramos que la falta de valoración del tiempo que estuvo un funcionario de carrera ejerciendo la docencia como funcionario interino no vulneraba la igualdad, el mérito y la capacidad ( artículos 14 y 23.2 de la CE) , respecto de la única valoración de los servicios prestados como funcionario de carrera. Ahora, sin embargo, esta Sala viene declarando que la valoración de los servicios prestados ha de comprender tanto los prestados por funcionarios de carrera tras superar el correspondiente proceso de selección, como los prestados por dichos funcionarios cuando eran personal interino.

Así es, si comparamos las sentencias relacionadas en el anterior fundamento tercero y nuestra jurisprudencia anterior, de la que es exponente la sentencia de 9 de junio de 2014 (recurso contencioso-administrativo núm. 272/3013) citada en la instancia, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Real Decreto 1364/2010, de 29 de octubre, por el que se regula el concurso de traslados de ámbito estatal entre personal funcionario de los cuerpos docentes contemplados en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación y otros procedimientos de provisión de plazas a cubrir por los mismos, advertimos que ese cambio de doctrina jurisprudencial ha sobrepasado la literalidad del citado Real Decreto.

Esta evolución de la doctrina tradicional se produce tras la generalizada invocación ante los órganos jurisdiccionales nacionales de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Sobre todo tras la consolidación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada en la interpretación y aplicación de la Cláusula 4 de ese Acuerdo.

Así es, la Cláusula 4 establece, al regular el principio de no discriminación, que en lo relativo a las "condiciones de trabajo", "no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas" (apartado 1). Añadiendo que "los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas" (apartado 4).

Especial relevancia tiene al respecto la interpretación de la expresada Cláusula 4, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de septiembre de 2011, asunto C-177/10, "Rosado Santana", y las posteriores que consolidan el criterio, cuando declara que: " la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, y el Acuerdo marco que figura en el anexo de ésta deben interpretarse en el sentido de que, por un lado, se aplican a las relaciones de servicio de duración determinada y a los contratos celebrados por los órganos de la Administración y el resto de entidades del sector público, y, por otro, exigen que se excluya toda diferencia de trato entre los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos comparables de un Estado miembro basada en el mero hecho de que éstos tienen una relación de servicio de duración determinada, a menos que razones objetivas, en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, de dicho Acuerdo marco, justifiquen un trato diferente".

Añadiendo que: " la cláusula 4 de dicho Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que se opone a que los períodos de servicio cumplidos por un funcionario interino de una Administración Pública no sean tenidos en cuenta para el acceso de éste, que entre tanto ha tomado posesión como funcionario de carrera, a una promoción interna en la que sólo pueden participar los funcionarios de carrera, a menos que dicha exclusión esté justificada por razones objetivas, en el sentido del apartado 1 de dicha cláusula. El mero hecho de que el funcionario interino haya cumplido dichos períodos de servicio sobre la base de un contrato o de una relación de servicio de duración determinada no constituye tal razón objetiva".

El criterio que expone la citada sentencia, lejos de haberse modulado con posterioridad, ha resultado reafirmado y consolidado en la jurisprudencia posterior del TJUE, hasta la reciente Sentencia del TJUE de 30 de junio de 2022, asunto C-192/2021, cuando recuerda que: " es preciso subrayar que del tenor de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco se desprende que basta con que los trabajadores con un contrato de duración determinada de que se trate sean tratados de manera menos favorable que los trabajadores fijos que se encuentren en una situación comparable para que los primeros puedan reivindicar que se les aplique dicha claúsula ( sentencia de 20 de junio de 2019, Ustariz Aróstegui, C- 72/18 , EU:C:20198:516, apartado 31)". Reiterando que "según jurisprudencia constante del Tribunal de Justicia, el concepto de "razones objetivas" requiere que la desigualdad de trato apreciada esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caractericen la condición de trabajo de que se trate, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto. Tales elementos pueden tener su origen, en particular, en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran los contratos de duración determinada y en las características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro ( sentencia de 20 de junio de 2019, Ustariz Aróstegui, C- 72/18, EU:C:2019:516, apartado 40 y jurisprudencia citada)".

QUINTO.- La conclusión

La valoración de los servicios prestados como funcionario de carrera, personal fijo, y como funcionario interino o personal de duración determinada, no pueden ser objeto de valoración diferente, ya sea obviando el trabajo desarrollado por los funcionarios interinos, ya sea confiriendo al mismo menor puntuación, siempre y cuando se refieren a los mismos puestos de trabajo mediante la realización de las mismas o asimiladas funciones. La solución contraria a la expuesta supondría incurrir en un trato discriminatorio que proscribe la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, a tenor de la jurisprudencia del TJUE en los términos expuestos en el fundamento anterior.

TERCERO. -La siguiente cuestión que debemos resolver, admitida la posibilidad de que al resolver el procedimiento administrativo se impugnen las bases de la convocatoria por vulnerar derechos fundamentales y que no valorar los méritos del personal laboral constituyen una discriminación no permitida por el ordenamiento jurídico, es determinar si nos encontramos o no ante funciones equiparadas desde la perspectiva de encontrarnos ante un concurso de traslados.

La STS de 20 de julio de 2022, rec. 5305/20, viene a arrojar luz sobre la cuestión, al tratarse, al igual que el caso que ahora nos ocupa, de un concurso de traslados, en donde no se valoraron los méritos de antigüedad como personal laboral, tal y como se señala en la citada sentencia:

" Doña Carmen, funcionaria del Cuerpo de Auxiliares Administrativos de la Junta de Andalucía vio rechazada su pretensión de que en el concurso de traslados al que concurrió se valoraran su antigüedad y los servicios que había prestado con anterioridad en tanto personal laboral de la Junta de Andalucía desde el 1 de septiembre de 1992 hasta el 1 de abril de 2011 en que tomó posesión como funcionaria en virtud de resolución de 11 de marzo de 2011 de la Secretaría General para la Administración Pública.

La Sra. Carmen adquirió esta última condición en virtud de un proceso de funcionarización del personal laboral mediante promoción interna para ingreso en el Cuerpo de Auxiliares Administrativos convocado por resolución de 23 de septiembre de 2009 (Boletín Oficial de la Junta de Andalucía n.º 30, de 30 de septiembre de 2009). Debe señalarse que antes y después de la adquisición de la condición de funcionaria desempeñó el mismo puesto de trabajo realizando las mismas funciones en el Instituto de Enseñanza Secundaria "El Argar" de Almería.

Recurrió en alzada el 12 de agosto de 2016 la resolución de 14 de julio de 2016 de la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Almería (Boletín Oficial de la Junta de Andalucía n.º 140, de 22 de julio) de convocatoria del concurso de méritos para la provisión de puestos de trabajo vacantes en la provincia. La impugnación se debió a que las bases de la convocatoria no contemplaban los servicios prestados previamente como personal laboral sino solamente los prestados como funcionario o interino. Entendiendo desestimado su recurso por silencio, interpuso recurso contencioso-administrativo, luego ampliado a la resolución expresa de 21 de diciembre de 2016 y acumulado a la resolución de 23 de noviembre de 2017 contra la desestimación de su alzada contra la resolución de 14 de julio de 2017 que resolvió el concurso.

El Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 2 de los de Almería en sentencia n.º 222/2018, de 3 de octubre, desestimó su recurso n.º 1154/2016. La razón de la desestimación y de la confirmación de la actuación administrativa fue el diferente régimen que es propio del personal laboral y de los funcionarios y a que a estos últimos les está confiado el ejercicio de potestades administrativas. La Sra. Carmen apeló, pero la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Granada, desestimó su apelación.

Según explica la sentencia objeto de este recurso de casación, el juzgador de instancia no incurrió en error en la valoración de la prueba documental con la que la recurrente quiso acreditar la identidad de funciones desempeñadas pues fueron razones jurídicas y no de hecho las que llevaron al fallo desestimatorio. Tampoco aprecia la Sección Tercera de la Sala de Granada infracción del derecho a la igualdad de trato y al acceso a los empleos públicos en condiciones de igualdad. A pesar de que la recurrente llevara en la misma situación diecisiete años, sigue a la anterior sentencia n.º 897/2018, de 14 de mayo (recurso n.º 1172/2017) en la que se analizó la misma cuestión jurídica que ahora.

En particular se fija en que para valorar los servicios previos como personal laboral de quien ya es funcionario "se debe tener en cuenta que la exclusión del mérito del servicio prestado como personal laboral no se justifica en la temporalidad de la prestación sino en la diferencia de vínculo con la Administración". Y considera que distinguir en virtud de él en un proceso de provisión de plazas entre personal funcionario para obtener mayor eficiencia es conforme a la sentencia del Tribunal de la Función Pública de la Unión Europea de 29 de abril de 2015 (asunto F 78/12). Según ella, la diferencia de trato entre la antigüedad adquirida por los funcionarios y la antigüedad adquirida por otros agentes no está incluida en el ámbito de aplicación del principio de no discriminación consagrado por el Acuerdo Marco que acompaña a la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio.

Y, tras reproducir parte de los considerandos de esa sentencia, termina así:

"En aplicación de la citada doctrina jurisprudencial debemos concluir con la sentencia de instancia que existe al menos una diferencia legal sustancial entre la experiencia desempeñada como funcionario público y la desempeñada como personal laboral --cual es el ejercicio de potestades administrativas por aquellos, ex artículo 9.2 del EBEP RDL 5/2015-- que justifica el diferente trato en la valoración como mérito de dicha experiencia en supuestos como el que nos ocupa de provisión de plazas vacantes entre funcionarios públicos.

Finalmente, ha de subrayarse que la administración ha actuado de conformidad con la Ley 2/2016, de 11 de mayo. Ref. BOE-A-2016-5051 ( Ref. BOE-A-2016-5051), por la que se modifica la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, en materia de valoración de la antigüedad a efectos de méritos. En concreto, adiciona un apartado 3 al artículo 26, del siguiente tenor: "Para valorar la antigüedad en la Administración a efectos de méritos en los procedimientos de provisión de puestos de trabajo, se computarán los servicios prestados como personal funcionario de carrera e interino". De esta manera valora los servicios prestados como personal funcionario interino, de forma que se produzca una plena equiparación con el personal funcionario de carrera; pero no alcanza a los servicios prestados como personal laboral por su distinta naturaleza. Esta norma estaba en vigor desde el 19 de mayo de 2016 y, por tanto, otorga cobertura legal a la resolución aquí impugnada.

En atención a lo anteriormente expuesto procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia".

SEGUNDO.- La cuestión en que el auto de admisión aprecia interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Según se ha visto en los antecedentes, el auto de la Sección Primera de 20 de enero de 2022 que ha admitido a trámite este recurso ha advertido interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en aclarar: "si los servicios prestados como personal laboral deben ser valorados en los mismos términos que los prestados como funcionario cuando los primeros se desarrollan en un puesto de trabajo que siendo laboral en un principio luego fue funcionarizado".

Los preceptos cuya interpretación nos encomienda a fin de ofrecer esa aclaración son los artículos 14 y 23.2 de la Constitución sin perjuicio de que debamos extendernos o otros si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el proceso.

En sus razonamientos jurídicos, el auto de 20 de enero de 2022 explica que la cuestión señalada afecta a un gran número de situaciones ya que trasciende al caso concreto y, además, que no hay pronunciamientos concretos de esta Sala sobre ella más allá de la cita de la sentencia de 25 de abril de 2012 (casación n.º 904/2011) invocada por la recurrente".

La recurrente en casación:

"sostiene que la de apelación, al confirmarla, lesiona los derechos que le reconocen los artículos 14 y 23.2 de la Constitución. Este último precepto, dice, es de plena aplicación en un concurso de traslados y el derecho a la igualdad en relación con él resulta vulnerado cuando la única razón para no valorar los servicios prestados es la condición de laboral mientras que sí se valoran por el simple hecho de prestarlos un funcionario de carrera o un interino. Infracción que se produce, además, al no tener en cuenta como mérito en el concurso de traslados unos servicios que eran los mismos: los que prestaba como laboral y los que siguió prestando como funcionaria. Así, sucede, subraya, que un mismo hecho recibe distinta valoración.

Cita, seguidamente, la sentencia de la antigua Sección Séptima de esta Sala de 25 de abril de 2012 (casación n.º 904/2011) de la que dice que aplica unos criterios perfectamente trasladables a este caso ya que las diferencias que median entre uno y otro no son relevantes. Se trataba entonces, recuerda, del acceso a la condición de funcionario de carrera y se consideró procedente valorar para ello los servicios prestados como personal laboral temporal porque eran los mismos que prestan los funcionarios.

Insiste el escrito de interposición en que lo que se pretende es que la labor desempeñada como personal laboral auxiliar administrativo que ha sido funcionarizado y que sigue realizando la recurrente se valore en los mismos términos que el tiempo de servicios como funcionario en el mismo puesto de auxiliar administrativo.

La Administración oponía que: "La Letrada de la Junta de Andalucía afirma que la sentencia no incurre en infracción de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución. No discute los hechos expuestos por la Sra. Carmen porque son, reconoce, los que resultan en el expediente y recoge la sentencia recurrida. No obstante, no impiden la respuesta negativa que, según su parecer, ha de darse a la cuestión de interés casacional objetivo.

Para llegar a ella, nos dice, se ha partir de que el Estatuto Básico del Empleado Público configura a funcionarios y a empleados públicos laborales "como colectivos distintos con dispar naturaleza de régimen jurídico regulador". El artículo 2 ya evidencia la distinción y la jurisprudencia ha puesto de relieve tal distinta naturaleza de manera constante. Añade que en el proceso de funcionarización ya se tuvieron en cuenta los servicios como laboral y que ahora estamos ante un concurso de méritos y no existe una situación igual entre los colectivos respecto de los cuales se quiere hacer la equiparación porque están sometidos a regímenes jurídicos distintos y esta circunstancia impone la diferenciación de tratamiento hecha por la Administración. Además, el artículo 26.3 de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, modificado por la Ley 2/2016, de 11 de mayo, la avala.

Insiste en que la base segunda de la convocatoria, no impugnada ni cuestionada, limitaba a los funcionarios de carrera la participación en el concurso de traslados, y esto supone que la valoración de los diversos méritos "se haga sólo respecto de los obtenidos bajo la condición de funcionario". Respecto de que el puesto en que la recurrente prestó servicios fuera "funcionarizado" en aplicación de la disposición transitoria segunda del Estatuto Básico del Empleado Público, pone de relieve que "esa circunstancia, ligada al desempeño de idénticas funciones antes y después del proceso de funcionarización (...) no ha sido nunca cuestionada ni negada por esta parte pues no altera la normativa aplicable".

En todo caso, dice que la realización de funciones propias de personal funcionario en puestos de trabajo ocupados por personal laboral "es una situación anómala a la que no se puede otorgar más virtualidad de la (...) de haber dado lugar a la inclusión en el Estatuto Básico del Empleado Público de una disposición transitoria (...) para los solos efectos de poner fin a aquella situación". Y destaca el carácter excepcional de dicha disposición transitoria segunda que obliga a interpretarla restrictivamente. Por eso, no considera trasladables los criterios de la sentencia de 25 de abril de 2012 que, recuerda, se refiere al acceso al empleo público y no, como en este caso, a un concurso de méritos.

Por último, indica que la identidad de funciones no justifica la identidad de valoración de los servicios porque en un concurso de méritos dirigido a la cobertura de plazas entre funcionarios de carrera lo determinante "no son, sin más, las funciones previamente desempeñadas sino las funciones previamente desempeñadas en puestos de funcionario". El hecho de que las funciones ejercidas sean iguales, reitera, no es suficiente "pues falta un elemento sustancial" que no es la temporalidad "sino el régimen jurídico y vínculo bajo el que se han realizado las funciones". Y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite la distinción entre los méritos del personal estatutario y laboral. Además, apunta, no sólo la Sala de Granada se ha pronunciado en el sentido en que lo hizo la sentencia recurrida sino que también lo ha hecho la Sala de Sevilla en la sentencia n.º 734/2016, parte de cuya fundamentación reproduce".

La Sala del Tribunal Supremo razona que: "No hay duda de que el artículo 23.2 de la Constitución juega también en el desenvolvimiento de la carrera de los funcionarios si bien no con la misma intensidad en que lo hace en el acceso al empleo público.No hay discusión en el pleito acerca de ese extremo ni tampoco, como se ha visto, sobre los hechos, en particular sobre los relativos al desempeño por la Sra. Carmen de exactamente los mismos cometidos en el mismo puesto de trabajo antes y después de adquirir la condición de funcionaria de carrera, extremo este último en que repara y pone de manifiesto el auto de 20 de enero de 2022 de la Sección Primera al plantearnos la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Todo se reduce, pues, a resolver si en estas circunstancias la distinta naturaleza de la relación, es decir, el carácter laboral de la misma, impide que se valoren a efectos de antigüedad y de mérito los servicios prestados en cuanto tal en el concurso de traslados convocado por la resolución de 14 de julio de 2016.

Hemos visto que la sentencia de apelación confirma la de instancia y da por bueno el argumento de que el distinto régimen laboral y funcionarial no permite considerar en el concurso de méritos aquellos servicios prestados como personal laboral. Se apoya en una sentencia del Tribunal de la Función Pública de la Unión Europea para descartar la infracción del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE y en el artículo 26.3 de la Ley andaluza 6/1985, incluido por la Ley 2/2016 conforme al cual:

"3. Para valorar la antigüedad en la Administración a efectos de méritos en los procedimientos de provisión de puestos de trabajo, se computarán los servicios prestados como personal funcionario de carrera e interino".

Sucede, sin embargo, que la sentencia de la antigua Sección Séptima de esta Sala de 25 de abril de 2012 (casación n.º 904/2011) consideró procedente valorar los servicios prestados como personal laboral en unas pruebas selectivas. Cierto que se trataba del acceso a la condición funcionarial, tal como observa la Letrada de la Junta de Andalucía, pero no se advierte razón alguna por la que no deba seguirse el mismo criterio en un concurso de traslados. Desde luego, no lo justifica el hecho de que ya se tuvieran en cuenta cuando la Sra. Carmen superó el proceso selectivo que le hizo funcionaria porque se trata de cuestiones diferentes y no está en discusión que las bases del concurso contemplaban la valoración de los servicios previos sea como funcionario, sea como interino.

La falta de mención en ellas a los prestados en régimen laboral, así como los términos en que se expresa el artículo 26.3 de la Ley andaluza 6/1985 no significan una prohibición de computarlos.Confirma que no tiene tal alcance este precepto la sentencia de 10 de diciembre de 2020 (apelación n.º 4584/2019) de la misma Sección Tercera de la Sala de Granada invocada por el escrito de interposición, que es posterior a la recurrida. En efecto, sostiene que en un concurso de méritos "no existe (...) razón de ser, y es contrario a los principios de mérito y capacidad, la no valoración del tiempo que estuvo trabajando la apelante como personal laboral (...) dado que las funciones que desarrollaba y las del puesto a que aspiraba guardaban gran similitud, y la no valoración supondría la vulneración del derecho fundamental de acceder al empleo público en condiciones de igualdad".

Del diferente régimen jurídico del personal laboral y del personal funcionario de carrera no deriva, en supuestos como el que nos ocupa, impedimento alguno que obligue a excluir de su valoración en un concurso de traslados los servicios anteriores como personal laboral. No se percibe cuál pueda ser la justificación por la que exactamente los mismos cometidos realizados en el mismo puesto de trabajo por la misma persona cuenten a partir del momento en que pasa a ser funcionaria y no sirvan los del período anterior en que era personal laboral. Máxime si se reconocen a los prestados como interino.

Nos llama la atención el escrito de interposición sobre el hecho de que en ningún momento la Sra. Carmen haya alegado la Directiva 1999/70/CE sobre la que, a pesar de ello, se apoya la sentencia recurrida para desestimar el recurso de apelación. No confrontó, nos ha dicho, la situación del personal laboral con la del funcionario de carrera. Ahora bien, la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de junio de 2022 (asunto C-192/21) ha considerado contrario a esa Directiva no reconocer a afectos de consolidación del grado los servicios prestados como interino consistentes en el desempeño de las mismas funciones. Es decir, ha dado un peso dirimente a esta última circunstancia.

Pues bien, la identidad material y orgánica, acreditada en la situación de la Sra. Carmen se convierte también aquí en determinante y hace que no baste para excluir los méritos correspondientes a servicios como personal laboral la mera alegación del diferente régimen jurídico de los funcionarios y de los laborales. Debe repararse en que más allá de mencionarlo reiteradamente, ninguna razón concreta derivada de esa diversidad se ha ofrecido para justificar la actuación administrativa. Es significativo que la argumentación de la Administración andaluza se limite a insistir en ella, pero sin explicar en ningún momento en qué punto singular del régimen estatutario de los funcionarios de carrera reside el obstáculo al reconocimiento o, mejor dicho, a la valoración de los mismos servicios en el mismo puesto de trabajo. La consideración como anómala de esa circunstancia no puede utilizarla la Administración en su defensa porque ha sido ella misma la que la ha permitido.

Hemos de concluir, en consecuencia, que la sentencia de apelación en tanto confirmó la de instancia y, por tanto, la actuación administrativa, ha infringido el artículo 23.2 de la Constitución ya que ha introducido un elemento de diferenciación carente de justificación objetiva y razonable en el tratamiento de unos mismos servicios que implica privar a la recurrente de méritos que ha acreditado y debían ser valorados.

Así, pues, se impone la estimación del recurso de casación, la anulación de la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de Granada, la estimación del recurso de apelación, la anulación de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 2 de los de Almería y, con la estimación del recurso contencioso-administrativo de la Sra. Carmen, la anulación de la actuación administrativa impugnada a fin de que se valoren los servicios prestados como personal laboral en el mismo puesto de trabajo".( La negrita y el subrayado es nuestro).

De lo expuesto se deduce que se trata de un concurso de traslados igualmente, que no prevé que se valore la antigüedad sino como funcionario público y aunque señala que no resultan igualmente aplicables los principios de mérito, capacidad e igualdad para ingreso y desenvolvimiento profesional, ratificando que no tener presente la antigüedad laboral en el ingreso en la función pública y después en los concursos de traslados vulnera el art. 23. 2 de la CE

Con relación a la homogenización de condiciones de trabajo consideramos que resulta definitivamente clarificadora la STS de 29 de junio de 2012, rec. 75/2010, que razona sobre la valoración de los méritos docentes como profesor de religión en centros docentes públicos para el acceso a la función pública docente y se destaca por la Sala que en la convocatoria del proceso selectivo se recoge una amplia tipología de experiencias docentes susceptibles de ser valorada (niveles educativos, especialidades y centros, públicos y privados, concertados) y, por tanto, el principal elemento ponderable es, con independencia de la materia impartida, el nivel o el centro y la práctica docente dentro del sistema legal educativo y el conocimiento de dicho sistema y de la organización y funcionamiento de los centros que lo imparten. En esta sentencia, recogiendo jurisprudencia sobre la materia se destaca que no resulta entendible, como pretende la Junta de Extremadura, que la enseñanza de la religión no pueda ser valorable, pues quien la haya impartido demuestra ese mismo conocimiento del sistema legal educativo y del funcionamiento y organización de sus centros que, como acaba de afirmarse, se erige en el eje central del mérito de la experiencia docente. Por eso, debe coincidirse con la sentencia recurrida en que excluir en la valoración a la asignatura de religión resulta carente de una justificación objetiva.

Esta Sala de Extremadura, en numerosísimas sentencias, entre las que se encuentran las citadas en la apelada exponía esta misma doctrina.

Debe tenerse presente que la recurrente ya había ingresado en la función pública, en la que se le valoró o se le debió de valorar su experiencia como profesora de religión en régimen laboral, lo que determinó determinada puntuación para la provisión de puestos de trabajo, careciendo de sentido que este criterio de valoración no resulte aplicable ahora, ya que iría en contra de la doctrina de los actos propios ( ya que se le valoraron para ingreso del que resultó determinada puntuación que sirvió de cobertura de las plazas) y resultaría contrario a los mismos principios Constitucionales que resultan para el ingreso como se deduce de lo expuesto.

CUARTO.-Que en materia de costas rige el artículo 139.2 de la LJCA, que establece un criterio objetivo de vencimiento y las impone al apelante cuando se desestime el recurso de apelación, como es el caso.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DE SM EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,