Última revisión
09/07/2025
Sentencia Contencioso-Administrativo 401/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 737/2023 de 19 de febrero del 2025
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Orden: Administrativo
Fecha: 19 de Febrero de 2025
Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo
Ponente: CRISTINA PAEZ MARTINEZ-VIREL
Nº de sentencia: 401/2025
Núm. Cendoj: 29067330032025100132
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2025:3350
Núm. Roj: STSJ AND 3350:2025
Encabezamiento
Avda. Manuel Agustín Heredia, 16, 29001, Málaga.
En Málaga a 19 de febrero de 2025
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo n.º737/2023 en el que interviene como recurrente representado por la Procuradora DOÑA TERESA GUERRERO CASADO,en representación de DÑA Delia, como demandada ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO representada por el ABOGADO DEL ESTADO,Y, codemandada JUNTA DE ANDALUCÍA representada por el LETRADO DE SU GABINETE JURÍDICO, sobre Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, siendo la cuantía 19.786,890 euros
Siendo Ponente la ILMA SRA DÑA CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ-VIREL que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- Con fecha 25 de mayo de 2023 el TRIBUNAL ECONÓMICO REGIONAL DE ANDALUCÍA desestimó la reclamación económico administrativa nº NUM000 formulada por DÑA Delia.
SEGUNDO.- Por la representación procesal de DÑA Delia se interpuso recurso contencioso administrativo, formulando demandada con la súplica de que se dicte Sentencia por la que se estime el presente Recurso y se revoque y declare nula, por no ser ajustada a Derecho, la Resolución dictada con fecha 25 de mayo de 2023, por la Sala de Málaga del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, por la que se desestima la Reclamación Económico Administrativa tramitada con el número NUM000, interpuesta contra el acuerdo de liquidación provisional de 7 de marzo de 2022, dictado por el Gerente Provincial de Málaga de la ATRIAN y, en consecuencia, se ordene anular dicha liquidación provisional, con imposición de costas a la parte contraria.
TERCERO.- Por la demandada y la codemandada se interesó la desestimación del recurso contencioso administrativo.
CUARTO.- Se señaló el día 19 de febrero de 2025 para deliberación,votación y fallo.
Fundamentos
PRIMERO.-Constituye objeto del presente recurso la resolución dictada con fecha 25 de mayo de 2023, por la Sala de Málaga del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, por la que se desestima la Reclamación Económico Administrativa tramitada con el número NUM000, interpuesta contra el acuerdo de liquidación provisional de 7 de marzo de 2022, dictado por el Gerente Provincial de Málaga de la ATRIAN.
SEGUNDO.-Alega el recurrente:Con fecha 30 de julio de 2021, la Agencia Tributaria de Andalucía (en adelante ATRIAN), emitió una propuesta de liquidación dirigida a Doña Delia, por la que se iniciaba procedimiento de comprobación limitada del concepto Actos Jurídicos Documentados, con número de expediente NUM001 y relativo a la escritura pública otorgada el 28 de septiembre de 2018, ante el Notario Antonio Chaves Rivas con el número 996 de su Protocolo. La notificación de la propuesta de liquidación aclaraba que la escritura pública reseñada formalizaba la compraventa de la oficina de farmacia con licencia n.º NUM002, sita en Marbella, calle San Antonio 37, esquina calle Galveston, en la que los adquirentes fueron Doña Delia y su hijo Don Doroteo, en proporción 55 y 45 por ciento, respectivamente. La transmitente fue Doña Eva María y Don Adrian. Asimismo, consta en la propuesta de liquidación que por esta operación no se presentó autoliquidación por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante ITP y AJD), en su modalidad de Actos Jurídicos Documentados (en adelante AJD). La propuesta de liquidación entiende que la operación está sujeta a la modalidad de AJD respecto del valor de la licencia (fondo de comercio). Dicho criterio lo sustenta la ATRIAN en la Sentencia del Tribunal Supremo número 3965/2020, de 26 de noviembre de 2020 (y otras posteriores), en la que el Tribunal Supremo fija el siguiente criterio interpretativo sobre el artículo 31.2 del Texto Refundido de la Ley del ITP y AJD: "La primera copia de una escritura notarial en la que se documenta la cesión o transmisión de una oficina de farmacia es un acto sujeto, conforme a lo dispuesto en el artículo 31.2 TRLITPAJD, al impuesto sobre actos jurídicos documentados, al ser inscribible tal título en el Registro de Bienes Muebles creado en la disposición adicional única del Real Decreto 1828/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de Condiciones Generales de la Contratación. En particular, la cesión o transmisión de la oficina de farmacia puede encajar en la disposición adicional única del Real Decreto 1828/1999, concretamente, en su núm. 1, Sección 5ª («Sección de otros bienes muebles registrables»); y no hay ninguna otra norma que impida la inscripción de dicha operación en el Registro de Bienes Muebles, con independencia de cuál sea la eficacia o efectos que se otorgue a la misma.» Siendo el valor de venta de la licencia (fondo de comercio) de 2.134.000 euros y el porcentaje adquirido por mi representado el 55%, al aplicar el tipo de gravamen del 1,5% se propuso una liquidación de 17.605,50 euros de cuota tributaria más los correspondientes intereses de demora, computados desde el 14 de noviembre de 2018. II.- Que, no estando de acuerdo con la propuesta de liquidación notificada, con fecha 13 de septiembre de 2021, mi representada presentó alegaciones en las que, en síntesis, se opuso a la aplicación retroactiva de la nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo. En concreto, señaló que hasta la Sentencia núm. 1607/2020 de 26 de noviembre de 2020 (recurso de casación n.º 3631/2019), era mayoritaria la existencia de un criterio jurisprudencial contrario al gravamen por la modalidad de AJD de la transmisión de oficinas de farmacia documentadas en escritura pública. Así, por ejemplo, tanto el Tribunal Superior de Justicia de Madrid como el de la Comunidad Valenciana, coincidían en afirmar que la escritura no debía ser gravada por AJD, al no ser necesaria su inscripción en ningún Registro. No obstante, existía alguna sentencia en sentido contrario del TSJ de Extremadura. Consta en las alegaciones la referencia a la consulta de la Dirección General de Tributos (en adelante DGT) V1804-06 de 8 de septiembre de 2006, en la que se analiza el gravamen de la venta de una oficina de farmacia. En esta consulta el adquirente pregunta de forma expresa "Si la compraventa de la farmacia en escritura pública queda gravada por el concepto de actos jurídicos documentados, tanto en el supuesto que la compraventa esté sujeta o no lo esté al Impuesto sobre el Valor Añadido.". Pues bien, señala la DGT en su contestación que la no sujeción al IVA determina la no sujeción al gravamen de AJD. En casi idénticos términos se contestó a las consultas 1664-03 de 20 de octubre de 2003 y V2696-09 de 9 de diciembre de 2009. Las alegaciones insistieron en que, ante un cambio de criterio como el descrito, acecido con posterioridad al devengo del hecho imponible que nos ocupa, no debiera ser aplicado de forma retroactiva el nuevo criterio, por vulnerar la confianza legítima exigible a la Administración tributaria. En este sentido se invocó especialmente la Sentencia de la Sección 4 de la Audiencia Nacional, de fecha 17 de abril de 2019, dictada en el recurso 866/2016, que analiza esta cuestión en profundidad. La Audiencia Nacional se centra en la cuestión sometida a debate, es decir, "...lo primero que debemos decidir es si resulta aceptable que la Administración despliegue un procedimiento de comprobación a ejercicios en los que el sujeto pasivo actuó, se comportó y procedió conforme a los criterios en ese momento vigentes y reconocidos por la propia Administración, cuando pasado el tiempo, la propia Administración revisó la interpretación de los preceptos aplicables.". En las alegaciones se reprodujo el Fundamento de Derecho Sexto de la citada sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de abril de 2019, ya que efectúa un detallado análisis del principio de confianza legítima, tanto bajo el Derecho Comunitario como en el Ordenamiento jurídico interno. Por su parte, el Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia aclara que, si el interesado siguió el criterio administrativo entonces vigente, no es admisible la regularización retroactiva. Y añade "Que el interesado no hubiese formulado consulta resulta irrelevante, incluso se nos antoja innecesario que lo hiciera a la vista de las ya pronunciadas por la DGT.". Y añade lo siguiente: "Resulta manifiestamente contradictorio que un sistema que descansa a espaldas del obligado tributario, cuando el contribuyente haya seguido el dictado o pautas de la Administración tributaria, un posterior cambio de criterio del aplicado, cualquiera que fuere el ámbito revisor en el que tuviera lugar, no deje a salvo y respete lo hasta ese momento practicado por el administrado, salvo que el nuevo resultara más favorable a los intereses económicos o patrimoniales del contribuyente.". III.- Que, con fecha 16 de marzo de 2022, a mi representada le fue notificado el acuerdo de liquidación provisional de 7 de marzo de 2021, que desestimaba las alegaciones formuladas, liquidando una cuota de 17.605,50 euros más 2.181,39 euros de intereses de demora, ascendiendo en total la deuda tributaria a 19.786,89 euros. El acuerdo entiende que no existió vulneración del principio de confianza legítima -consecuencia del principio de seguridad jurídica- porque dicho principio se manifiesta en situaciones donde la expectativa de un sujeto, por la conducta de otro, genera un grado de confianza ocasionando una protección legal y constitucional. Este principio exige, según el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de junio de 2016 (recurso de casación núm. 2218/2015), que concurran determinados requisitos que no se habrían dado en el caso que nos ocupa. Concretamente, se trata de los siguientes requisitos: 1. No puede amparar creencias subjetivas de los administrados 2. No puede descansar en la mera expectativa de una invariabilidad de las circunstancias. 3. No puede sostenerse en la circunstancia de que no se haya regularizado la situación tributaria en ejercicios anteriores. 4. El comportamiento esperado de la Administración ha de derivar de actos o signos externos lo suficientemente concluyentes. El acuerdo entiende que las consultas invocadas de la DGT, no son suficientemente específicas sobre la no sujeción a la modalidad de AJD del ITP y AJD, de las escrituras públicas que documenten la venta de oficinas de farmacia, sino que se refieren más bien al deslinde entre dicho Impuesto y el Impuesto sobre el Valor Añadido. Por otro lado, el acuerdo de la ATRIAN señala que antes de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2020, el gravamen por AJD de estas operaciones no era una cuestión pacífica, sino un asunto debatido ante los Tribunales por diversas Comunidades Autónomas. En conclusión, el acuerdo de 7 de marzo de 2022 de la ATRIAN entiende que, con independencia de las creencias subjetivas del obligado tributario, conforme a la citada doctrina del Tribunal Supremo y ante la falta de un pronunciamiento expreso de la DGT, no resulta aplicable al caso el principio de confianza legítima alegado por mi representada. IV.- Que, no considerando ajustada a Derecho la liquidación provisional, con fecha 17 de marzo de 2022, dentro del plazo establecido en el artículo 235 de la Ley General Tributaria, se interpuso por Doña Delia, Reclamación Económico Administrativa ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía. La reclamación, que tuvo entrada en el Tribunal el día 16 de marzo de 2022, se tramitó con el número NUM000. En el trámite de puesta de manifiesto concedido por el TEAR el 21 de junio de 2022, debido a un error imputable a mi representada, ésta no tuvo acceso a la notificación del trámite, no realizando alegaciones. V.- Que, con fecha 21 de julio de 2023, Doña Asunción recibió notificación de la Resolución de 25 de mayo de 2023, dictada por la Sala Desconcentrada de Málaga del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, en la Reclamación Económico-Administrativa tramitada con el número NUM000, por la que se desestima su reclamación. El Fundamento de Derecho Primero de la Resolución aclara que "es criterio de este Tribunal que la falta de presentación de escrito de alegaciones en el procedimiento económico-administrativo, no determina por sí sola la caducidad del procedimiento, ni puede interpretarse como desistimiento tácito, lo cual obliga a entrar en el examen del expediente y a decidir, haciendo uso de las facultades revisoras que a esta vía atribuye el artículo 237 de la Ley General Tributaria, acerca de todas las cuestiones de hecho y de derecho que ofrezca el expediente, hayan sido o no planteadas por los interesados.". Ahora bien, a pesar de que el único argumento alegado por mi representada en el procedimiento de aplicación de los tributos del que derivó la liquidación (expediente NUM001), se basó, como se ha expuesto en el Antecedente de Hecho II, en la vulneración del principio de confianza legítima, la Sala desconcentrada de Málaga del TEAR de Andalucía no se plantea ni resuelve esta cuestión de derecho. Ni siquiera la menciona. En parte alguna de la Resolución de 25 de mayo de 2023 se hace referencia al principio de confianza legítima ni a su vulneración o no en el presente caso. En el Fundamento de Derecho segundo, se afirma que la única cuestión a resolver por el Tribunal es "La legalidad del acto impugnado". Los fundamentos de Derecho siguientes se limitan a analizar si las transmisiones de autorizaciones administrativas de oficinas de farmacia, documentadas en escritura pública, deben o no gravarse por la modalidad de AJD del ITP y AJD. Es decir, no se analiza si es posible regularizar situaciones anteriores a las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2020, sino si en la actualidad es procedente el gravamen. Lógicamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo después de dichas sentencias es clara a favor del gravamen, por lo que de este modo la Resolución del TEAR de Andalucía de 25 de mayo de 2023, desestima la reclamación de mi representada. VI.- Que, por estar disconforme con el contenido y procedencia de la Resolución de 25 de mayo de 2023 de la Sala desconcentrada de Málaga del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, dictada en la Reclamación EconómicoAdministrativa número NUM000, esta parte interpuso el 13 de septiembre de 2023, dentro del plazo establecido al efecto, el presente Recurso Contencioso-Administrativo.
TERCERO.- La cuestión controvertida ha sido ya resuelta por esta Sala en la sentencia de fecha 02 de octubre de 2024 ( recurso contencioso administrativo n.º 448/2023) y por respeto a los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina seguimos el criterio contenido en la misma , llevando a la desestimación del presente recurso contencioso administrativo:
En relación al principio de confianza legítima como ha señalado esta Sala en sentencia de 5-5-2023, el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de junio de 2018, recurso 2800/2017, afirma que el principio de confianza legítima implica la exigencia de un deber de comportamiento de la Administración que consiste en la necesidad de observar en el futuro la conducta que sus actos anteriores hacían prever y aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de esos propios actos y, añade que
Además la STC nº 179/2015, de 7 de septiembre de 2015, dice en el mismo sentido que:
Por tanto, la jurisprudencia no crea normas, sino que interpreta y aplica las existentes.
Además la STS de 19 de diciembre de 2011, recurso 2884/2010, dice que:
Finalmente, en cuanto al motivo relativo a la falta de motivación en la determinación de la base imponible, tampoco puede ser acogido, habida cuenta la base imponible está constituida por el valor consignado en la escritura pública y la cuota tributaria se obtendrá aplicando a la base imponible el tipo de gravamen general vigente a la fecha del devengo, aprobado por la Comunidad Autónoma de Andalucía y que la base imponible del impuesto de AJD es el valor declarado, entendiendo como tal el que figura en la propia escritura notarial y que coincide con el precio de transmisión del negocio en su totalidad, conforme al art. 30.1 de la LITPYAJD quien fija como tal el valor declarado. De modo que en la escritura pública de compraventa de autos fija el valor de los derechos de continuación del negocio farmacéutico con su clientela y arraigo y la titularidad de la oficina en 760.000 euros. Sin que pueda excluirse conceptos ajenos a la licencia, dado que la transmisión incorpora elementos patrimoniales de evidente y considerable valor que necesariamente deben ser tenidos en cuenta a la hora de cuantificar la base imponible del impuesto, como dejó dicho, entre otras, la STS de 2 de febrero de 1996 (RCA/9389/1991), al FD 6º:"....
Por lo expuesto se impone desestimar el recurso contencioso administrativo,y, conforme al artículo 139.1 de la Ley 29/1998, en redacción dada por Ley 37/2011, ante las circunstancias concurrentes y la controversia jurídica existente entre las partes sobre las cuestiones litigiosas es por lo que no procede hacer expresa condena en costas.
En atención a lo expuesto y en virtud de la autoridad conferida por el Pueblo Español, en el nombre de S.M. EL REY
Fallo
PRIMERO.- Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de DÑA Delia contra el acto administrativo a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente resolución por ser ajustada a derecho.
SEGUNDO.- Sin costas.
Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y déjese testimonio en los autos.
Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma. El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por la Magistrada ponente, de lo que doy fe
