Sentencia Contencioso-Administrativo 668/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 128/2025 de 19 de marzo del 2025

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó la sentencia nº 213/24, de 3 de septiembre, al PO 269/2020, que falla inadmitir el recurso interpuesto por las ahora apelantes frente al Decreto nº 1549/2020, de fecha 15 de junio, del Ayuntamiento de Nerja, que acuerda inadmitir lo solicitado en los escritos de alegaciones presentados el 9 de mayo de 2.019 con idéntico contenido por diversos propietarios del Polígono entre los que se encontraban los recurrentes considerándolas extemporáneas y ratificar la aprobación definitiva dictada en virtud de Decreto de Alcaldía nº 2732/2014, con las modificaciones introducidas de la Operación Jurídica Complementaria del Expediente de Reparcelación del Poligono PA02 "Castillo Alto", elaborada para redistribuir la indemnización judicialmente reconocida y abonada por el Ayuntamiento a Monterigal S.L. por importe de 280.847,90 euros al no haber obtenido todo el aprovechamiento urbanístico que le correspondía, entre los propietarios del sector que han recibido ese aprovechamiento.

La sentencia, tras exponer las pretensiones y alegaciones de las partes, contiene la siguiente fundamentación:

".... TERCERO.- A la vista del expediente administrativo y de la documentación aportada por las partes se ha de concretar en primer lugar y para analizar la causa de inadmisibilidad alegada, el acto administrativo que se recurre, y que como se indica en el escrito de interposición y en la demanda es el Decreto nº 1549/2020, de fecha 15 de junio, del Ayuntamiento de Nerja por el que resuelve: inadmitir lo solicitado en los escritos de alegaciones presentados el 9 de mayo de 2.019 con idéntico contenido por diversos propietarios del Polígono entre los que se encontraban los recurrentes considerándolas extemporáneas y ratificar la aprobación definitiva dictada en virtud de Decreto de Alcaldía nº 2732/2014, con las modificaciones introducidas de la Operación Jurídica Complementaria del Expediente de Reparcelación del Poligono PA02 "Castillo Alto", elaborada para redistribuir la indemnización judicialmente reconocida y abonada por el Ayuntamiento a Monterigal S.L. por importe de 280.847,90 euros al no haber obtenido todo el aprovechamiento urbanístico que le correspondía, entre los propietarios del sector que han recibido ese aprovechamiento.

Como expresa literalmente la resolución la OJC fue aprobada definitivamente por Decreto nº 2732/2014 resuelto el 02/diciembre/2014 (folios 66 y 67 del EA), y asimismo notificado debidamente a los aquí demandantes (folios 81 y 82, 83 y 84, 89 y 90, y 91 y 92 [éstos dos últimos relacionados con la publicación en B.O.P. de Málaga obrante al folio 108] del EA): sin que formulasen impugnación alguna de tal aprobación definitiva.

Las dos resoluciones son idénticas ante una misma situación, por lo que se ha de concluir que efectivamente el acto que hoy se recurre es confirmatorio de otro anterior firme y consentido al no haber sido impugnados y aquietándose con tal resolución desestimatoria desde hace años y que devino firme, es más la parte actora incluso en el súplico de su demanda lo que solicita es la nulidad del Decreto de 2 de diciembre de 2.014 y en el trámite de conclusiones ya puesta en evidencia esta posible causa de inadmisibilidad nada argumenta ni opone, es más, ni siquiera la mencióna.

Ello conduce a determinar que la parte recurrente pretende una impugnación de un acto que ratifica otro anterior que no impugnó, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 28 de la LJCA que dispone que no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma, siendo la consecuencia de esto según dispone el artículo 69 c) de la LJCA que la sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso cuando este tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación. La sentencia nº 2189/2010 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJA con sede en Málaga de fecha 26 de mayo de 2.010, recaída en el recurso nº 183/2009 mantiene, con criterio plenamente trasladable a la fecha actual, que:

"Con carácter general, hay que entender por actos reproductorios y confirmatorios, a los que se refería el anterior artículo 40 a), hoy el art. 28 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y con relación a los cuales no es admisible el recurso contencioso-administrativo, aquellos «que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma». Y esta causa de inadmisibilidad, que permanece subsistente en la nueva Ley se justifica, según su exposición de motivos, en «elementales razones de seguridad jurídica, que no sólo deben tenerse en cuenta en favor del perjudicado por un acto administrativo, sino también en favor del interés general y de quienes puedan resultar individual o colectivamente beneficiados o amparados por él», considerando que «el relativo sacrificio del acceso a la tutela judicial que se mantiene por dicha causa resulta hoy menos gravoso que antaño, si se tiene en cuenta la reciente ampliación de los plazos del recurso administrativo ordinario, la falta de eficacia que la legislación en vigor atribuye, sin límite temporal alguno, a las notificaciones defectuosas e inclusive la ampliación de las facultades de revisión de oficio».

Es claro, pues, que el fundamento de la causa de inadmisibilidad analizada está en el principio de seguridad jurídica, si bien por la Jurisprudencia se han añadido otras, como la teoría de los actos propios.

Y en cuanto a lo que sea el acto firme y consentido, hay que entender que son «los que conteniendo una voluntad de la administración no se recurren en tiempo y forma» ( STS de 28 de abril de 1992 ).

De forma más concreta por la Jurisprudencia, para que se dé el supuesto del acto firme y consentido, se exigen unos requisitos o presupuestos. En este sentido, en primer lugar, se requiere un acto que sea declaratorio de derechos ( sentencia de 15 de febrero de 1977 ); en segundo lugar, que el interesado haya prestado consentimiento, bien, como es el caso más frecuente, a través de un tácito aquietamiento procedimental o procesal por no recurrirlo en tiempo, bien por haberlo recurrido a través de un medio de impugnación improcedente o inadecuado ( sentencia de 6 de abril de 1981 ), bien, y en último lugar, por haber procedido a su cumplimiento voluntario evidenciando una aquiescencia a su contenido ( sentencias de 21 de marzo de 1979 , 19 de mayo de 1981 y 25 de abril de 1984 ).

Pero el problema que en la práctica se suele plantear es el de establecer unos criterios que permitan conocer cuándo un acto es reproductorio o confirmatorio de otros anteriores consentidos. Y así, por la Jurisprudencia se han apuntado varios criterios para resolver dicha cuestión y que a continuación se exponen.

Una pauta clave es de que entre los actos reproductorios y los anteriores consentidos «exista identidad, de tal manera que la segunda decisión recaiga sobre pretensiones resueltas por la primera y no amplíe su contenido» ( STS de 3 de octubre de 1989 ); o cuando esa identidad se dé entre sujetos, pretensión y fundamento ( STS 21 de febrero de 1989 ); o, cuando exista «conexión no consecuente ni análoga, sino una reproducción sustancial» ( STS 27 de noviembre de 1990 )."

Por los anteriores razonamientos se deduce que nos encontramos ante un recurso contencioso-administrativo cuyo objeto es un acto administrativo que reproduce otro consentido y firme, por lo que procede declarar su inadmisibilidad. ...."

SEGUNDO.-La parte apelante alega:

-La sentencia recurrida declara la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto basando su fundamentación jurídica en el argumento recogido en el fundamento Tercero de la misma. La juez a quo considera que el acto administrativo recurrido es coincidente e idéntico al dictado por la administración recurrida mediante Decreto 2732/2014 que devino firme y consentido por los aquí recurrentes, en definitiva "se deduce que nos encontramos ante un recurso contencioso- administrativo cuyo objeto es un acto administrativo que reproduce otro consentido y firme, por lo que procede declarar la inadmisibilidad" (sic).

- Se centra por tanto la causa y el objeto del presente recurso de apelación en analizar la "veracidad jurídica" dictada por la juzgadora de instancia sobre la identidad o entre las dos resoluciones dictadas por la administración, que invalidaría la posibilidad de mi representada de recurrir la "segunda" notificada (Decreto 1549/2020 de 15 de Junio, Folio 208 del Expediente Administrativo ) por su actitud de aquiescencia sobre la "primera" notificada (Decreto de aprobación definitiva de Operación Juridica Complementaria a Proyecto de Reparcelación del Poligono PA-02 Castillo Alto del PGOU de Nerja, notificado el 31 de diciembre de 2014, folios 83 y 84 del EA).

- La causa de inadmisión que aduce la Sentencia apelada, la del articulo 28 de la Ley 29/1998 exige, como señala reiterada jurisprudencia, absoluta identidad entre los dos actos objeto de comparación. En este sentido, se ha de aplicar el criterio que establece el propio Tribunal Supremo sobre el alegato de "acto firme y consentido", desde la perspectiva del principio "pro actione". Así, la STS, Sala Tercera de 26 de Mayo de 2000 (Rec. 5456/1994) ya decía que: "para estimar que un acto administrativo es reproducción o confirmación de otro anterior consentido y firme es necesario que concurran los siguientes requisitos: identidad de contextos, que se trate de los mismo hechos y argumentos y que el acto dictado últimamente no amplíe o restrinja el inicialmente adoptado en su contenido o fundamento". O, dicho en otros términos, que el segundo acto o decisión administrativa no represente la mas mínima novedad del anterior, del que debe constituir una simple reiteración. La identidad de ambos acuerdos debe ser absoluta para poder entender que revela un aquietamiento con una decisión administrativa anterior, aunque no se exija la coincidencia literal entre el primer acto y el segundo". La primera prueba palpable de que no existe identidad absoluta entre los dos actos administrativos notificados a mi representada es que la propia administración municipal actuante reconoce que el "segundo" acto, que procede de la aprobación de una Operación Jurídica Complementaria (en adelante OJC) elaborada por el técnico don Casimiro en fecha de Noviembre de 2018 constituye una "subsanación" del "primero", es decir, de la elaboración y aprobación de una Operación Jurídica Complementaria del mismo Proyecto de Reparcelación con fecha 2 de diciembre de 2014. La subsanación aprobada, objeto del recurso contencioso-administrativo interpuesto y declarado inadmisible recoge el prorrateo de la cantidad de 280.851,62€, entre propietarios afectados, entre ellos mi mandante, dato este que no se reflejaba en la aprobación del "primer" acto notificado. Observese que la "primera" OJC se aprueba definitivamente el 2 de diciembre de 2014 y se notifica a mi representada el 31 del mismo mes y año. La "indemnización" a la recurrente en su día se aprueba y fija en el Auto del Juzgado de fecha 26 de Febrero de 2.015 (folio 113 del EA) y se paga el 12 de Abril de 2.016 (folio 118 del EA), es decir, con posterioridad, por lo que no se podia contemplar en la "primera" resolución notificada, por lo tanto la "segunda" resolución notificada constituye una ampliación novedosa del acto administrativo inicialmente adoptado (curiosamente consta al folio 119 del EA el pago de 10.273,80€ de intereses que no se repercuten entre los propietarios afectados). No existe por ello en contra de lo sentenciado, identidad de resoluciones como recoge la sentencia aquí recurrida, dicho sea en términos de defensa. Mi representada pudo perfectamente considerar que la primera notificación de la OJC aprobada el 2 de diciembre de 2014 no constituía daño alguno para sus intereses; y cuando recibió la segunda como acto subsanatorio del primero y por el que se le atribuía el pago de una carga de 37.218,80€ (folio 190 del EA) fue recurrida en el ejercicio de su derecho a defenderse de tal pretensión. (el folio 162 y siguientes del EA contiene "estampillados" dos sellos del Ayuntamiento Nerja, uno con la declaración de "Aprobado definitivamente 2 de diciembre de 2014" y otro "aprobada las subsanaciones del documento con fecha 2 de Junio de 2020"), prueba más que evidente.

- Como recoge la STS de 3 de Octubre de 1989, citada en la sentencia aquí recurrida, "una pauta clave es de que entre los actos reproductorios y los anteriores consentidos exista identidad de tal manera que la segunda decisión recaiga sobre pretensiones resultas por la primera y no amplíe su contenido", Pues bien, como hemos manifestado, el primer acto no establecía el pago como carga urbanística de una demasía de 37.218,80€, fruto de un "pacto" indemnizatorio entre Ayuntamiento y la en su día recurrente Monte Rigal S.L. establecido en el Auto judicial más arriba mencionado (folio 113 del EA), por aplicación del articulo 105 de la LJCA, libremente decidido sin participación no ya de mi representada sino de ninguno del resto de propietarios incluidos en el Proyecto de Reparcelación. Observese que dicho articulo 105 en su segundo apartado recoge que:..."a fin de que, con audiencia de las partes y de quienes considere interesados, el Juez o Tribunal aprecie la concurrencia o no de dichas causas...". Bien pudo el Ayuntamiento de Nerja, en el incidente de ejecución incoado, solicitar al Juzgado el emplazamiento de los propietarios afectados para poder "discutir" la indemnización a establecer. El segundo acto si recoge y establece esta carga de forma concreta, lo que constituye una modificación y/o ampliación que le hacen desmerecer de una total y absoluta identidad con el primero y por ello perfectamente recurrible y admisible su interposición del recurso presentado.

- Permitasenos manifestar que si bien la juzgadora a quo no ha entrado, lógicamente, a valorar el fondo del recurso contencioso-administrativo interpuesto, estamos dilucidando sobre "actos o resoluciones administrativas" que, en nuestra opinión, y basándonos en las pruebas documentales aportadas a los autos, han sido "expulsadas" del ordenamiento jurídico y por tanto urbanístico, por resoluciones judiciales firmes que ademas de dictar la "nulida de pleno derecho" del Proyecto de

Reparcelación, del que devienen las Operaciones Jurídicas Complementarias objeto del presente recurso, han "fallado" sobre las mismas, como hace la Sala a la que respetuosamente nos dirigimos en su Auto 8/2015 (documento n.º 6 aportado junto con nuestro escrito de demanda) en el sentido de: (sic) "en el supuesto enjuiciado se discute si la operación jurídica complementaria que pretende el Ayuntamiento es o no medio de ejecución de la sentencia que anuló un Proyecto de Reparcelación por vulneración del principio de equidistribución de beneficios y cargas"; "los artículos 113 y 174 RGU tan solo advierten que las operaciones jurídicas complementarias no pueden oponerse al instrumento de reparcelación ni al plan que se ejecute"; "conforme a los mencionados articulo 113 y 174 RGU las operaciones jurídicas complementarias surgen precisamente para completar o perfeccionar el instrumento de reparcelación originario, esto es, mediante la operación jurídica complementaria se añade el complemento que hace integro o perfecto el instrumento de reparcelación originario"; "no puede tener cobertura en las operaciones jurídicas complementarias la variación de un determinado proyecto de reparcelacion al constituir como queda dicho una revisión abiertamente opuesta al mismo y no ajustada a tal precepto, desde el momento en que la actuación municipal que ahora se comenta implica variaciones de carácter sustancial en cuanto a ordenación, aprovechamiento urbanístico o reparto de beneficios y cargas no merecedoras de aquella simple calificación y por tanto no susceptible de ser subsanada sino mediante la elaboración de un nuevo, integro y distinto proyecto de reparcelación,". En el fundamento jurídico Cuarto se recoge: "Tras lo expuesto no podemos sino concluir en que anulado el Proyecto de Reparcelación de litis, la operación jurídica complementaria vendría a completar o mejorar un instrumento urbanístico inexistente por ser declarado judicialmente contrario a derecho, lo que evidencia su inidoneidad a efectos de ejecución".

- El articulo 85.10 de la LJCA establece que "cuando la Sala revoque en apelación la sentencia impugnada que hubiere declarado la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, resolverá al mismo tiempo sobre el fondo del asunto". Entendiendo esta parte, por los argumentos jurídicos expuestos, como bastante probable que el recurso de apelación será estimado, procedemos a dar por reproducido, en aras del principio de "economía procesal" nuestro escrito de demanda con el Suplico en él interesado.

TERCERO.-La parte apelada opone, en extracto:

- La parte apelante argumenta por primera vez contra la inadmisibilidad que, basada en los aspectos fácticos planteamos en el Fundamento Jurídico primero de nuestro escrito de contestación a la demanda (basándonos en los aspectos fácticos expuestos en los apartados "A" a "F" de su apartado de "Hechos"), pues, como expresa la Sentencia apelada al acogerla, ninguna objeción formuló a la misma (ni a la incontestable realidad de dichos aspectos fácticos) en su escrito de conclusiones.

El empeño que ahora pone contra dicha inadmisibilidad, lo cierto es que no consigue desvirtuarla. Y es que la Operación Jurídica Complementaria (en adelante "OJC") aprobada definitivamente por Decreto resuelto el 02/diciembre/2014 ya contenía una distribución e imputación de cantidades a cargo de los apelantes, sobre la que ninguna alegación formularon durante su tramitación (estando acreditado que tuvieron efectiva oportunidad para ello), ni impugnación interpusieron tras serles debidamente notificada. Contrariamente a lo pretendido por el recurso, aparte de corregir la identidad del propietario -que no es uno de los demandantes/apelantes- de una de las fincas afectadas, ninguna diferencia existió entre el contenido de dicha OJC y el resultante de la subsanación culminada (a los solos efectos de inscripción en el Registro de la Propiedad) por el Decreto 1459/2020, de 02/junio, contra el que fue interpuesto el presente procedimiento.

Así pues, la apreciación de la referida inadmisibilidad ha de ser mantenida.

- Sin perjuicio alguno de lo expuesto, ante la "alegación quinta" del recurso y la eventualidad del supuesto previsto por el art. 85-10 de la LJCA, a efectos cautelares hemos de ratificarnos en los demás argumentos, de carácter sustantivo, de nuestra contestación y conclusiones, remitiéndonos a ellos y dándolos aquí por íntegramente reproducidos

CUARTO.-Conforme al articulo 456 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo ( Disposición Final Primera Ley 29/1998) , el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º. Como señala la STS 20/2021, de 18 de enero de 2021, Recurso: 1832/2019, al FD 8º.

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Consecuencia de todo ello es que no cabe plantear en apelación cuestiones ex novo,no sometidas previamente a la consideración del juez a quo por lo que no han podido ser tratadas en sentencia, que se limita a disertar sobre lo alegado y probado. En definitiva rige la interdicción de la apelación per saltum,o efecto preclusivo de la primera instancia como recuerda la STS de 17 de enero de 2000, Rec. 3497/1992, al haber podido pronunciarse el órgano a quo.

Estas consideraciones son obviadas por la parte apelante que en su escrito no realiza crítica contra lo dicho en la sentencia sobre que la parte actora incluso en el súplico de su demanda lo que solicita es la nulidad del Decreto de 2 de diciembre de 2.014 y en el trámite de conclusiones ya puesta en evidencia esta posible causa de inadmisibilidad nada argumenta ni opone, es más, ni siquiera la menciona.

Como aprecia la sentencia, consta que en la contestación a la demanda la defensa de la Administración opuso la excepción de acto consentido en el Fundamento Jurídico primero y en relación con los datos que reseña en los apartados "A" a "F" de su apartado de "Hechos".

Pese a ello ese argumentario no fue rebatido por la parte ahora apelante ni en conclusiones, como observa la sentencia apelada, ni utilizando la posibilidad que ofrece el art. 56.4 LJCA inciso 2º "No obstante, el demandante podrá aportar, además, los documentos que tengan por objeto desvirtuar alegaciones contenidas en las contestaciones a la demanda y que pongan de manifiesto disconformidad en los hechos, antes de la citación de vista o conclusiones".Por ello la sentencia ciñéndose a las cuestiones controvertidas en el proceso ( art. 67.1 LRJCA), por ello la sentencia no ha podido pronunciarse sobre lo dicho en la sustanciación del recurso de apelación de ser las resoluciones de 2014 y 2020 distintas en los términos antes reproducidos, argumento realizado ex novoy pers saltum,sobre el que esta Sala no puede pronunciarse dada la naturaleza y el objeto de enjuiciamiento en los recurso de apelación. En palabras de la STS Sentencia de 26 Nov. 1996, Rec. 10175/1992: "No cabe que en la fase de apelación se intente pasar a un primer plano del debate cuestiones ni siquiera mencionadas en los escritos de conclusiones, ni mucho menos en los de demanda y contestación, sobre los que se ha pronunciado la sentencia apelada. Aceptar esta posibilidad equivaldría a desvirtuar el sentido de la apelación como un juicio de revisión de una anterior decisión judicial que en principio debe discurrir sobre unos presupuestos de hecho y de derecho iguales a los que fueron ofrecidos al juzgador que dictó la primera sentencia, garantizando a las partes una razonable fijeza en el debate al que deben hacer frente, evitando su indefensión ante sorpresivos motivos de impugnación cuya alegación podría haberse realizado cuando el litigio se encontraba en su plenitud inicial. Dicho de otro modo, la naturaleza revisora de la apelación impide que puedan en esta fase plantearse cuestiones nuevas tal como reiteradamente tiene señalado la jurisprudencia de este Tribunal, por todas sentencia de 23 de junio de 1989 y las que allí se citan, en el sentido de que la competencia del Tribunal ad quem, fuera de los casos de nulidad de pleno derecho o vicios de procedimiento apreciables de oficio, se circunscribe a los puntos o motivos de derecho contenidos en la sentencia recurrida, precisamente en la medida en que han sido impugnados por las partes, al exigirlo así la propia naturaleza del recurso de apelación"

El recurso debe ser desestimado.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación determina que proceda la imposición de costas a la parte apelante ( art. 139.2 y 3 Ley 29/98)