Sentencia Contencioso-Administrativo 620/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 939/2024 de 19 de marzo del 2025

PRIMERO. Objeto del presente recurso

El objeto del presente litigio se centra en la adecuación a derecho de lo resuelto en el incidente de ejecución de la sentencia de fecha 23 de enero de 2024 que estimó parcialmente el recurso interpuesto por Cecilio frente a la resolución de 13 de julio de 2021 dictada por el concejal delegado de Personal, Contratación, Deportes, Vías y Obras, Medio Ambiente, Parques y Jardines del Ayuntamiento de Benalmádena, desestimatorio de la alzada intentada, entre otros, por el ahora recurrente, frente al anuncio de 28 de mayo de 2021 del Tribunal calificador que propuso el nombramiento como funcionarios en prácticas de seis aspirantes que superaron el proceso selectivo convocado para cubrir seis plazas de bomberos del servicio de Prevención, Extinción de incendios y Salvamento del Ayuntamiento de Benalmádena, resoluciones que anula mandando retrotraer las actuaciones administrativas para que el tribunal calificador realice una nueva propuesta considerando únicamente a quienes habiendo superado la 1ª prueba de natación, hubieran superado a continuación el resto de pruebas, cuyos resultados se mantienen y no se ven afectados por la nulidad, desestimando el resto de pretensiones.

En dicho incidente, mediante auto de 18 de julio de 2024 se acuerda que la retroacción de las actuaciones acordada en la sentencia firme 6/2024, de 23 de enero, ha de conllevar la pérdida de la condición de funcionarios públicos de quienes fueron nombrados. Adicionalmente acuerdo: i) reiterar al Ayuntamiento de Benalmádena el requerimiento de identificación del órgano encargado de la ejecución, que deberá atenderse en el improrrogable plazo de diez días; ii) otorgar al Ayuntamiento de Benalmádena un plazo de dos meses a contar desde la notificación de este auto a su representación procesal para la cumplida ejecución de la sentencia, debiendo informar a su conclusión sobre el estado de la ejecución.

Argumenta el auto recurrido que, el Ayuntamiento de Benalmádena planteó si la retroacción de las actuaciones ha de afectar al nombramiento de quienes en su día aprobaron y conforme al fallo de la sentencia, si se anula la propuesta de nombramiento de funcionarios en prácticas y se ordena retrotraer las actuaciones, va de suyo que los nombramientos han sido anulados por sentencia firme. Además, se razona al final de la sentencia porqué no debe acogerse la doctrina jurisprudencial de terceros de buena fe, porque no se trata de proteger la seguridad jurídica sino los principios de igualdad y de mérito, pues la segunda prueba de natación que habilitó a los codemandados finalmente para ser nombrados funcionarios fue ilegal y, por ello, afectó al mérito y capacidad e hizo desiguales a los aspirantes, de donde resulta que no es posible respetar los nombramientos.

En consecuencia, la cabal ejecución de la sentencia hace incompatible el mantenimiento del nombramiento de los funcionarios que fueron nombrados, que superaron una prueba de repesca declarada nula en la sentencia, siendo cosa distinta y que es cuestión a decidir de manera unilateral por los afectados, si la nulidad declarada integra o no un supuesto de responsabilidad patrimonial, cuestión esta totalmente ajena a este incidente. Así, conforme lo dispuesto en el artículo 104 LJCA, debiendo cumplir el Ayuntamiento de Benalmádena de manera espontánea la obligación legal e inexcusable de cumplir la sentencia sin necesidad de esperar a que se inste su ejecución forzosa por las demás partes, está legitimado el Ayuntamiento a instar el incidente de ejecución del art. 109 LJCA por tener dudas de como debe ejecutarla, debiendo decidirse ahora, además de lo anterior, reiterar el requerimiento no atendido para que identifique el órgano encargado de la ejecución y conceder a la Administración el plazo de dos meses para la cumplida ejecución.

SEGUNDO. Alegaciones de la parte demandante

La parte apelante, D. Argimiro, Gregorio, Juan Antonio, Jesús Carlos y Severiano, en líneas generales, esgrime la vulneración de la doctrina jurisprudencial de los terceros aprobados en buena fe cuyo nombramiento o plaza se ve afectada por revocación derivado de la nulidad de una de las pruebas del proceso selectivo. La nulidad se deriva exclusivamente de la actuación del Tribunal Calificador y en esos casos, la jurisprudencia, entre otras, la STS de 16/01/2017, rec. 1367/2015, que se pronuncia con motivo de la anulación de un mérito que determinó la plaza para otro aspirante, que las consecuencias de esa anulación no deben perjudicar al aspirante que supero inicialmente el proceso selectivo, debiendo protegerse por tanto al aspirante tercero de buena fe que supera un proceso selectivo y no es responsable de tal vicio de nulidad determinante de la anulación de dicho proceso. También los Tribunales de la UE se han pronunciado, como es el caso de la sentencia del TGUE de 9 de septiembre de 2020, asunto T-437/16, donde se anulaban las bases de un proceso selectivo y se decía que la anulación de la convocatoria impugnada no puede influir en un eventual reclutamiento ya efectuado sobre la base de las listas de reserva constituidas a raíz del procedimiento de selección en cuestión, habida cuenta de la confianza legítima de los candidatos a los que ya se ha ofrecido un puesto por estar incluidos en dichas listas, por lo que también es aplicable el principio de protección de la confianza legítima para dar solución a la ejecución de sentencias que anulen procesos selectivos donde existan opositores ya aprobados y ajenos a las causas de nulidad de esos procesos.

Aduce que, de forma reciente el TS ha dictado las sentencias de 13 de julio de 2023, rec. 3334/2021 y de 18 de julio de 2023, rec. 4284/2021, que analizan las consecuencias de la anulación de un proceso selectivo respecto de los aspirantes de buena fe que superaron dicho proceso selectivo y en las que se resuelve que "aquellos aspirantes que superan un proceso selectivo anulado o declarado nulo, y obtuvieron plaza, deben ver respetada su situación cuando sean ajenos a la causa determinante de la nulidad o anulación y así se justifique por el tiempo transcurrido desde la obtención de la plaza. También destaca la sentencia de 27 de febrero de 2023, recurso 1633/2021 donde se dice "...La declaración posterior de invalidez, años después, no acarrea indefectiblemente la exclusión de los inicialmente seleccionados, pues poderosas razones de seguridad jurídica, protección de la confianza legítima, y equidad, determinan que se acoten las consecuencias jurídicas que se anudan a la posterior declaración de invalidez del resultado del proceso selectivo, cuando, como es el caso, la anulación tiene que ver con la incorrecta actuación de la Administración, y no con el comportamiento de la aspirante inicialmente seleccionada. En este caso, la situación deriva del año 2021 momento en que los recurrentes acceden al empleo público y son nombrados funcionarios de carrera, y las infracciones determinantes de la invalidez del proceso selectivo son imputables exclusivamente a la Administración.

TERCERO. Contestación de las demás partes intervinientes en el recurso de apelación

El Ayuntamiento de Benalmádena manifiesta que no se opone al recurso de apelación, al igual que la representación procesal de D. Cecilio que no se opone al recurso de apelación planteado contra el auto dictado en incidente de ejecución

CUARTO. Resolución de la controversia.

La parte recurrente asienta el debate en apelación en la corrección o no de la falta de aplicación al supuesto de autos de la doctrina jurisprudencial de los terceros aprobados en buena fe cuyo nombramiento o plaza se ve afectada por revocación derivado de la nulidad de una de las pruebas del proceso selectivo.

Para resolver esta cuestión, hay que partir de lo declarado en la sentencia que se ejecuta y que, en los extremos que nos interesa, constata lo siguiente:

-el recurso se interpuso por uno de los aspirantes al proceso selectivo convocado para cubrir seis plazas de bomberos del servicio de Prevención, Extinción de Incendios y Salvamento del Ayuntamiento de Benalmádena a fin de obtener una de las plazas convocadas.

-entre los motivos de impugnación figuraba el referido a la repetición de la prueba de natación acordada por el Tribunal Calificador para los opositores que no habían superado la primera prueba celebrada ello por existir dudas razonables sobre la igualdad de condiciones para los aspirantes a lo largo de la duración de la referida prueba.

-la valoración del acervo probatorio concluye que esa decisión de celebrar una 2ª prueba de natación es contraria a las bases de la convocatoria, ley del proceso selectivo, por cuanto que en ningún momento justifica adecuadamente su necesidad, sosteniéndose en afirmaciones vagarosas y sin ofrecer razón alguna atendible. Además, no solo se ha infringido la legalidad en la forma expuesta, sino que el acto se estima que incurre también en desviación de poder (art. 48.1) al utilizar la potestad administrativa para un fin distinto del previsto en la norma: garantizar la igualdad en el proceso selectivo.

-la nulidad del acto y la ilegal decisión de celebrar por 2ª vez la prueba de natación, ha devenido en una infracción constitucional del art. 23.2 CE al romperse el respeto al principio de igualdad en el acceso al empleo publico, igualdad que se rompe cuando se permite a unos opositores, sin razón y contraviniendo las bases de la convocatoria, repetir una prueba.

- Por las razones expuestas, incurriendo el acto recurrido en causa de nulidad de pleno derecho del art. 47.1 a) LPA (infracción de derecho fundamental susceptible de amparo), procede estimar el recurso interpuesto y declarar tal invalidez.

-No se estiman, sin embargo, el resto de las pretensiones articuladas por el recurrente con especial atención el reclamado derecho a obtener el recurrente la plaza, pues lo que se decidirá será retrotraer las actuaciones administrativas para que el tribunal calificador realice una nueva propuesta considerando únicamente a quienes superaron la 1ª prueba de natación y, entre ellos, a quienes superaron el resto de pruebas, cuyos resultados se mantienen y no se ven afectados por la nulidad.

-por último, se pronuncia sobre una cuestión jurídica suscitada por el Ayuntamiento demandado en su contestación, que pretende, para el caso de estimarse el recurso, como así ocurre, se contenga en la sentencia un pronunciamiento que mantenga la situación de quienes aprobaron. Esta cuestión, sin embargo, no requiere un pronunciamiento en el fallo de esta sentencia, que da respuesta a las pretensiones de la parte recurrente, que no a las del demandado.

-En todo caso, y aun cuando ello formará parte de la ejecución de sentencia, si es que procede el incidente por devenir firme, el asunto que plantea el Ayuntamiento de Benalmádena no es tan rígido como afirma, pues tiene manifestaciones poliédricas. Así, afirmación que hago con un mero carácter de obiter dicta y sin perjuicio de lo que proceda decidir en el ámbito de un eventual incidente de ejecución, a las sentencias citadas por el demandado cabe añadir otras, como la STS, 3ª, secc. 4ª, de 28-03-2022 (rec. 6160/2020 (...).

-resuelve la sentencia que, pudieran plantearse otras posibilidades (junto a la tesis de la Administración en supuestos en los que haya de ejecutarse una sentencia que anula un proceso selectivo solo en relación y a favor del recurrente, respetando la situación consolidada en el tiempo de quienes lo superaron en atención a la necesidad de preservar la seguridad jurídica) cuando, como es el caso, se trata, en cambio, de computar el resultado de una 2ª prueba de natación realizada ilegalmente, lo que es distinto. Así, la STS, 3ª, Secc. 7ª, de 09-12-2014 (rec. 114/2011) de forma expresiva, se plantea el problema haciéndose la siguiente pregunta: ¿se ajusta a las exigencias de igualdad, mérito y capacidad impuestas constitucionalmente para acceder al empleo público que se valore una experiencia docente adquirida ilegalmente? Y para dar respuesta a esta cuestión, aclara el TS que no se trata con ello de un problema que deba plantearse en términos de seguridad jurídica (que sí es la esencia del problema cuando hablamos de respetar la situación de los aprobados cuando, tiempo después, se estima el recurso interpuesto por quien no superó el proceso), sino de un problema de igualdad, mérito y capacidad, lo que es totalmente distinto.

-No es posible, dice la meritada sentencia, con razones que pueden trasladarse al ahora caso litigioso, tratar igual a quien consigue una experiencia profesional legalmente que a quien no la consigue legalmente, aunque esa ilegalidad se debiera a un error de la Administración (así lo dice el TS), pues ello supondría violentar el principio constitucional de igualdad ( artículo 14 CE en relación con el 23.2), sin que sea posible considerar que las bases de la convocatoria del concurso que otorgan determinada puntuación a un trabajo previo puedan interpretarse en un sentido distinto al de considerar que ese trabajo se realizara cumpliendo todas las exigencias legales.

Teniendo en cuenta lo anteriormente resuelto así como los argumentos esgrimidos por la parte apelante, siendo el Ayuntamiento de Benalmádena el que plantea incidente de ejecución de sentencia para la debida ejecución de la misma en relación con los que aprobaron la oposición con la segunda prueba de natación junto con la superación del resto de pruebas del proceso selectivo del que trae causa esta ejecución, sin que haya habido oposición a la apelación instada por ninguna de las partes intervinientes en la sentencia que se ejecuta, hemos de estimar el recurso de apelación contra el auto que resuelve el incidente de ejecución instado en el sentido de que no procede declarar la pérdida de la condición de funcionarios públicos de quienes fueron nombrados.

Como se aduce por la parte apelante, resulta de aplicación a este supuesto la jurisprudencia de la Sala 3ª del TS que es clara y constante en señalar que, la declaración de nulidad de un proceso selectivo para el empleo público no debe afectar negativamente a la situación de aspirantes que superaron esos procesos selectivos y fueron nombrados funcionarios en los que, años después y en virtud de recursos interpuestos por aspirantes que no los superaron, se aprecian vicios determinantes de su invalidez [ sentencias n.º 375/2019, de 20 de marzo (casación n.º 2116/2016), n.º 361/2019, de 18 de marzo (casación n.º 499/2016), n.º 1695/2018, de 29 de noviembre (casación n.º 385/2016) y las que citan]. En tales ocasiones, se ha preservado su situación atendiendo a criterios de equidad y de buena fe, habida cuenta de que fueron absolutamente ajenos a las irregularidades advertidas en el desarrollo del proceso selectivo, mas recientemente reiterada esta doctrina en sentencias de 14 de febrero de 2023, rec. nº 3686/2021 y 4 de octubre de 2023, rec. Nº 5352/2021.

Aunque conforme a lo declarado en la sentencia que se ejecuta, se infringieron las bases de la convocatoria del proceso selectivo al acordarse por el Tribunal Calificador una segunda prueba de natación sin que estuviera debidamente justificada la necesidad de su realización, esto no puede perjudicar a la situación de aspirantes que, tras la práctica de las demás pruebas, superaron esos procesos selectivos y han sido nombrados funcionarios, habiendo transcurrido casi cuatro años desde ese nombramiento y siendo además ajenos a la irregularidad cometida, pues así lo impone razones de buena fe, confianza legítima, seguridad jurídica y de equidad. En este último particular, como recoge la reciente sentencia del TS de 3 de marzo de 2025, rec. 5112/2022, "Se rechaza que haya discriminación pues lo desproporcionado de una anulación total exige atemperar las consecuencias de un entendimiento del principio de igualdad que llegue a pugnar con la equidad. A estos efectos la equidad no se invoca aisladamente, pues no hay norma que permita aplicarla como determinante del fallo ( artículo 3.2 del Código Civil ), sino como criterio que atempera la solución de las contiendas judiciales (cfr. sentencia de la Sala Primera, de 25 de septiembre de 1997, recurso de casación 967/1993 ), de ahí que se admita su invocación al asociarse al principio de proporcionalidad respecto del alcance del fallo anulatorio.

(...) En estos casos suele invocarse el factor temporal pues, al fin y al cabo, si se tutela a los aspirantes de buena fe es porque con el transcurso de tiempo han consolidado situaciones jurídicas derivadas de haber superado la convocatoria y así han ingresado en un Cuerpo o Escala, han tomado posesión de sus destinos, es más, incluso por el tiempo que media hasta que recaiga sentencia firme han podido perfeccionar un trienio. Así, el tiempo transcurrido desde que finalizó el proceso selectivo priva de justificación y proporción que se dejen sin efecto esas situaciones jurídicas creadas por la actuación administrativa irregular y ya consolidadas a favor de aspirantes de buena fe".

Lo argumentado con anterioridad no se ve enervado por la fundamentación del auto recurrido, en la medida que la sentencia señala expresamente que, sobre la cuestión planteada por el Ayuntamiento demandado en su contestación a la demanda de que se contenga en la sentencia un pronunciamiento que mantenga la situación de quienes aprobaron, no requiere un pronunciamiento en el fallo de esta sentencia, que da respuesta a las pretensiones de la parte recurrente, que no a las del demandado. Y aunque posteriormente efectúa una manifestaciones sobre la no aplicación de la doctrina en relación a terceros en buena fe, se realizan las mismas con un mero carácter de obiter dicta, indicando que es en el ámbito del incidente de ejecución donde se ha de decidir la cuestión planteada por el Ayuntamiento, ámbito en el que nos encontramos y donde se ha resuelto en sentido contrario a la jurisprudencia citada según lo expuesto, lo que debe determinar la estimación del recurso de apelación, revocando el auto dictado y declarando que la retroacción de las actuaciones acordada no ha de conllevar la pérdida de la condición de funcionarios públicos de quienes fueron nombrados, debiendo mantenerse en su condición con todos los derechos correspondientes.

QUINTO.De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, en el que se establece que "En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición",no procede hacer imposición de las costas causadas dada la estimación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,