Sentencia Contencioso-Administrativo 355/2024 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 361/2021 de 19 de julio del 2024

PRIMERO. Sobre el objeto del recurso

1. Los actos que se impugnan en el recurso contencioso-administrativo son los dos que ya se han señalado en diversas ocasiones:

- La Resolución de la Consejería de Movilidad y Vivienda de 21 de junio de 2021 por la que se resuelven las alegaciones a la Resolución de 2 de marzo de 2021, de inicio del expediente de cesión temporal de uso de viviendas desocupadas inscritas en el Registro de viviendas desocupadas (expediente DGHA 1/2021 CH), se declara la concurrencia de los requisitos del artículo 72 de la Ley de 16 de diciembre de 1954 sobre expropiación forzosa y se impulsa la continuación del expediente.

- El Acuerdo del Consejo de Gobierno de 5 de julio de 2021, por el que se declara la ocupación urgente de las viviendas inscritas en el Registro de viviendas desocupadas y que forman parte del expediente DGHA 1/2021 CH (BOIB núm. 89, de 6 de julio de 2021).

2. Asimismo, se identifica la vivienda afectada por el expediente mencionado, que es la siguiente:

Vivienda sita en el Camino Santa Maria, 15, esc. 1, planta 2, puerta 3, 07712, Mahón, Menorca (Illes Balears),con referencia catastral 7561813FE0176S0013UK.

SEGUNDO. Sobres las cuestiones objeto de controversia

Se exponen a continuación los temas de debate, que derivan, lógicamente, de los motivos que fundamentan la impugnación de los actos recurridos. Algunos de estos motivos se pueden proyectar sobre ambos actos impugnados, otros son más bien particulares de la Resolución de 21 de junio de 2021, y algún otro, el último en concreto, se refiere específicamente al Acuerdo adoptado el 5 de julio de 2021.

Veamos cuáles son los temas sobre los que hay que pronunciarse, los motivos de impugnación que han dado lugar al presente litigio. Dicho de manera muy resumida, la actora alega:

- Que la decisión de 21 de junio de 2021 se fundamenta sobre una norma inconstitucional, el Decreto-ley 3/2020, de 28 de febrero, de medidas urgentes en materia de vivienda.

- Que los actos impugnados son ilegales por haberse dictado en un procedimiento caducado.

- Que los actos recurridos son ilegales porque vulneran la normativa estatal en materia de expropiación forzosa, al no existir declaración positiva de que la concreta vivienda de la entidad ??UNIÓN DE CRÉDITO INMOBILIARIOS, S.A.?? debe ser utilizadas de una manera específica.

- Que los actos impugnados son ilegales porque no concurren los requisitos previstos en la normativa balear para la expropiación temporal del uso de vivienda.

- Que el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 5 de julio de 2021 es ilegal porque no concurre ninguna circunstancia que acredite la urgente necesidad de la ocupación de los bienes afectados, y también porque aquel acuerdo carece de suficiente motivación.

Seguidamente se examinan cada una de las diferentes cuestiones o motivos planteados.

TERCERO. Sobre la supuesta inconstitucionalidad del Decreto-ley 3/2020

1. La parte actora afirma la inconstitucionalidad del Decreto-ley 3/2020. Y solicita, en su escrito de demanda, que se plantee por parte de la Sala la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad.

El artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LO 2/1979, de 3 de octubre) dispone, en su apartado 3, que el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad originará la suspensión provisional de las actuaciones en el proceso judicial hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre su admisión. Y que si la cuestión planteada es admitida el proceso judicial permanecerá suspendido hasta que el Tribunal Constitucional resuelva definitivamente.

Corresponde, pues, que empecemos examinando la supuesta inconstitucionalidad denunciada por la entidad actora, a fin de determinar si procede o no el planteamiento de la cuestión solicitada.

2. Lo primero que hay que hacer es identificar cuáles son los preceptos que se dice que son inconstitucionales. Son los siguientes, según los expresa textualmente la actora:

- Disposición adicional tercera, apartado 1, del Decreto-ley 3/2020, en cuanto modifica las letras c) y d) del apartado 1 y el apartado 2 del art. 42 de la Ley 5/2018, a fin de configurar el procedimiento de cesión de la gestión de viviendas desocupadas como un procedimiento expropiatorio, regulándolo de modo nuevo y efectivo aun cuando sea en parte por remisión a la legislación estatal.

- Disposición adicional tercera, apartado 10, del Decreto-ley 3/2020, únicamente en cuanto añade un nuevo apartado 3 al artículo 36 de la Ley 5/2018, mediante el cual se introducen en esta los requisitos establecidos en el art. 72 de la LEF para que pueda procederse a la expropiación del uso de las viviendas desocupadas de titularidad de grandes tenedores por incumplimiento de la función social de la propiedad.

3. Una vez identificadas las normas que se discuten, conviene saber cuál es la infracción constitucional que se imputa. La infracción se proyecta sobre el mismo precepto, el artículo 86 de la Constitución, en una doble dimensión.

Se dice, de una parte, que se vulnera el artículo 86.1 de la Constitución, puesto en relación con el artículo 33.2 y 3 de la misma norma, porque el Decreto-ley -los preceptos mencionados- afectan a derechos y libertades de los ciudadanos, concretamente al derecho de propiedad, cuyo contenido esencial solo puede ser regulado por ley. Y se afirma que la reserva de ley que el artículo 33.2 y 3 establece es una reserva de ley formal. A partir de aquí, la actora entiende que esa afectación sobre el contenido esencial del derecho de propiedad viene motivada por lo siguiente: porque se introduce una nueva limitación al contenido esencial de ese derecho al atribuirse ex novoa la Administración autonómica una potestad expropiatoria por incumplimiento de la función social de la propiedad y regular, aunque sea en buena parte por remisión a la normativa estatal, el ejercicio de esa potestad (y en particular la fijación del justiprecio). En concreto, la afectación que se denuncia se manifiesta en la previsión por parte del Decreto-ley de toda una serie de aspectos que, a juicio de la actora, son nuevos y no estaban recogidos en la anterior regulación (en la versión originaria de los artículos 36 y 42 de la Ley 5/2018). Según se afirma, en la redacción originaria de la Ley 5/2018 no estaba prevista:

- Ni la declaración positiva de que un determinado bien o categoría de bienes deben ser utilizados de una manera específica.

- Ni la intimación inequívoca de expropiación forzosa frente al incumplimiento de esa utilización específica.

- Y, además de lo anterior, se alega que al modificarse el artículo 42, se reguló de un modo sustancialmente innovativo la compensación que habían de recibir los grandes tenedores. Regula de un modo innovativo el justiprecio expropiatorio y, en general, el procedimiento de expropiación.

La ausencia de todas estas previsiones lleva a la actora a entender que la potestad expropiatoria por incumplimiento de la función social de la propiedad no ha quedado configurada sino desde la entrada en vigor del Decreto-ley. Sin embargo, a entender de la actora nuevamente, dicha configuración no puede incorporarse al ordenamiento jurídico por la vía del decreto-ley.

De otra parte, se afirma que se vulnera el artículo 86.1 de la Constitución, en relación con el art. 49.1 del Estatuto de Autonomía de las Illes Balears,por cuanto falta el presupuesto habilitante para poder acudir a este tipo de norma de emergencia, esto es, se denuncia la inexistencia de una ??extraordinaria y urgente necesidad??. En este punto, se señala que se incumplen los requisitos exigidos por el Tribunal Constitucional; a saber: i) la existencia de una situación de urgente y extraordinaria necesidad definida de forma explícita y razonada; y ii) la conexión entre esa situación y las medidas adoptadas por la norma. Sobre lo primero se dice que la Administración no indica, porque no existe, en qué lugar de la Exposición de Motivos se explican las razones que justifican una extraordinaria y urgente necesidad en atribuir a la Administración autonómica balear potestad expropiatoria. Y sobre lo segundo, se analiza el objeto del Decreto-ley (art. 1) y su exposición de motivos para llegar a la conclusión de que las innovaciones introducidas en la reforma de la Ley de 2018 nada tienen que ver con los objetivos proclamados por el Decreto-ley.

4. La Administración demandada rechaza todas las imputaciones de la actora.

En cuanto a la primera, nos dice que el Decreto-ley 3/2020 no ha introducido una potestad expropiatoria ex novo,sino que esta ya estaba prevista en la Ley. Destaca, en este sentido, que el artículo 42 de la Ley 5/2018 establecía, desde su entrada en vigor, la obligación de los grandes tenedores de ceder la gestión de los inmuebles inscritos en el Registro de viviendas desocupadas siempre que se verificaran las circunstancias objetivas que se establecen en el propio artículo y conforme al procedimiento determinado reglamentariamente. El desarrollo reglamentario de este procedimiento, continúa diciendo la Administración, se llevó a cabo a través del Decreto 36/2019, de 10 de mayo, lo que permitió, a partir de su entrada en vigor, la cesión obligatoria del uso de las viviendas desocupadas. Asimismo, nos recuerda la demandada, el artículo 19 del Decreto establece que el procedimiento de cesión temporal del uso de la vivienda es el que se regula en la Ley de 16 de diciembre de 1954, sobre expropiación forzosa. De este modo, se afirma a modo de conclusión, la introducción del artículo 36.3 en la Ley 5/2018 no supone una innovación en el ordenamiento jurídico, ya que el régimen de cesión de viviendas de grandes tenedores desocupadas tiene carácter coercitivo desde la entrada en vigor de dicha Ley.

A mayor abundamiento, se insiste en que el Decreto-ley no regula el derecho de propiedad y su función social. De la lectura del artículo 5 de la Ley de 2018 se desprende claramente que la declaración de la función social de la vivienda se encontraba ya recogida en dicha norma desde su entrada en vigor, de manera que su modificación mediante el Decreto-ley de 2020 no ha significado la atribución a la Administración de una potestad de la que antes carecía. Ni tampoco el Decreto-ley ha supuesto la regulación, en su núcleo esencial, de un derecho constitucionalmente reconocido como es el de propiedad.

En cuanto a la segunda objeción esgrimida por la entidad demandante, la Administración demandada hace remisión, a efectos de justificar el cumplimiento de los requisitos exigidos, a la exposición de motivos del propio Decreto-ley, donde se pone de manifiesto la situación de emergencia social que nace de la baja oferta de vivienda protegida y de las dificultades, cada vez mayores y presentes en un círculo de población cada vez más extenso, para acceder a una vivienda digna de precio asequible. Como refuerzo de lo dicho, la Administración nos advierte que la situación de emergencia descrita queda acreditada con los numerosos informes del expediente administrativo, que sirven para evidenciar el decalaje existente entre la oferta y la demanda de vivienda pública y la insuficiencia de recursos materiales para hacer frente a una situación de dificultad estructural.

5. Conocidas las posiciones de ambas partes, procede entrar en el análisis de los motivos de inconstitucionalidad que se alegan. Pero antes será conveniente hacer una precisión. Se ha de advertir lo que parece ser una errata en la demanda, por cuanto en ella se dice que el apartado 1 de la disposición adicional tercera del Decreto-ley 3/2020 modifica la letra c) del artículo 42.1 de la Ley de 2018, y esto no es así [modifica la letra c) del artículo 41.1; tal vez de aquí venga la confusión]. El único apartado que se modifica del artículo 42.1 es el de la letra d). Es obvio, pues, que no cabe analizar la constitucionalidad de una modificación normativa que sencillamente no se ha producido. En consecuencia, el debate que ahora se suscita debe concentrarse en el artículo 36.3 y en el artículo 42, apartados 1.d) y 2, en la versión que incorpora el Decreto-ley 3/2020.

Hecha la anterior precisión, volvemos al examen de los mencionados motivos de inconstitucionalidad, expresados en la forma que se indicó y vinculados a los preceptos que acabamos de mencionar.

El texto de las disposiciones cuestionadas, ya en el formato con el que aparecen redactadas en la Ley 5/2018, de 19 de junio, de la vivienda de las Illes Balears,es el siguiente:

Artículo 36.3:

??Los grandes tenedores de vivienda tendrán la obligación de dar cumplimiento a la función social de la misma mediante su uso habitacional efectivo. El incumplimiento de la referida obligación durante un tiempo superior a dos años, acreditada con la inscripción de la vivienda en el Registro de viviendas desocupadas, será causa bastante de interés social para proceder a la expropiación forzosa del uso temporal de aquellas viviendas que se encuentren inscritas en el Registro, siempre que se den las circunstancias establecidas en el artículo 42 de esta Ley y conforme al procedimiento establecido en la legislación sobre expropiación forzosa??

Artículo 42.1.d):

??Se deberá garantizar en todo caso una justa compensación a los grandes tenedores por las viviendas desocupadas que se cedan al IBAVI, que podrá ser superior a la renta de alquiler que pague el arrendatario de la vivienda. Esta compensación se calculará de acuerdo con la legislación estatal en materia de expropiación forzosa??.

Artículo 42.2:

??Se determinará reglamentariamente el procedimiento para reclamar esta cesión de viviendas desocupadas de acuerdo con las condiciones citadas, el modelo de contrato y las restantes condiciones aplicables a la cesión??

6. Primera infracción constitucional denunciada

Empecemos con algunas ideas más bien generales y poco a poco nos iremos acercando al centro del debate.

El Tribunal Constitucional viene diciendo desde hace tiempo ( STC 16/2018, de 22 de febrero, que se remite a la doctrina establecida en otra muy anterior, la STC 37/1987, de 26 de marzo) que la definición de la función social del derecho de propiedad no es ni puede ser igual para todo tipo de bienes. Que la dimensión institucional del derecho de propiedad no puede desvincularse de los concretos intereses generales cuya satisfacción impone la delimitación del contenido de aquel derecho. Ello conlleva, por consiguiente, que corresponde al poder público que tenga atribuida la tutela de dichos intereses -la competencia sobre la materia en la que están implicados esos intereses- la responsabilidad de determinar las facultades y deberes que integran el contenido del derecho según la función social definida para cada tipo de propiedad. En otras palabras, que si resulta que una comunidad autónoma tiene atribuida estatutariamente la competencia sobre una determinada materia, pongamos la de vivienda, como es el caso, entonces será esa comunidad autónoma la que pueda incidir, con el propósito de asegurar a los ciudadanos el disfrute de una vivienda digna, sobre la delimitación del derecho de propiedad inmobiliaria a través de la definición de su función social.

Si conectamos lo anterior con la institución de la expropiación forzosa, veremos que el planteamiento del Tribunal Constitucional viene a ser el mismo, como no era de extrañar. También desde hace mucho el Tribunal ( STC 166/1986) ha destacado la doble vertiente desde la que puede ser contemplada la expropiación. Por un lado, como garantía constitucional del derecho de propiedad, por cuanto asegura que la privación de bienes y derechos patrimoniales, siempre por razones de utilidad pública o de interés social, no podrá hacerse sin una justa compensación. Desde esta perspectiva, se entiende que el Estado se reserve la competencia exclusiva sobre la legislación de expropiación ( art. 149.1.18 CE) , con el fin de asegurar una regulación general de la institución, que comprende, entre otros aspectos, uno muy destacado, el relativo a los criterios de valoración de los bienes expropiados (sobre esta cuestión tendremos que volver más adelante). Ahora bien, por otro lado, la expropiación se puede contemplar también como un instrumento al servicio de los poderes públicos para la realización de los fines de interés general que tienen encomendados. Y, desde esta perspectiva, se entiende igualmente que no se reserve en exclusiva del Estado, sino que pueda corresponder a los poderes públicos que tienen atribuido el sector de actividad que se sirve del instrumento expropiatorio, la competencia para definir la concreta causa expropiandique habilita la puesta en juego de aquel instrumento. Así pues, si resulta que una comunidad autónoma tiene atribuida estatutariamente la legislación sobre una determinada materia, será esa misma comunidad, no el Estado, la que pueda definir legalmente los supuestos en los que cabe hacer uso de la institución expropiatoria.

En resumen, nada impide que las comunidades autónomas puedan definir la función social de las diferentes propiedades, y no solo eso, sino también la causa que habilitará que aquellas queden sujetas a expropiación; causa, por lo demás, que podrá consistir precisamente en el incumplimiento de la función social previamente asignada. Y todo ello, recordemos, en atención a las competencias sectoriales que tienen asignadas esas comunidades autónomas.

En el caso de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears,siendo la ??vivienda?? una materia sobre la que ostenta competencia exclusiva ( art. 30.3 EAIB), no puede ponerse ningún reparo a que haya sido la propia comunidad autónoma, a través de la regulación específica de dicha materia (Ley 5/2018 y Decreto 36/2019), la que haya definido la función social de la propiedad, vinculándola, entre otros propósitos, al efectivo uso residencial, y también la que haya establecido que el incumplimiento de esa función actúa como causa de expropiación.

Hasta aquí seguramente no hay nada que llame especialmente la atención. Pero ahora hay que dar un paso más, y con esto ya nos acercamos al núcleo de la discusión. Podemos plantear la cuestión en forma de interrogante: ¿cuál es el tipo normativo que se exige para el establecimiento de esa regulación a la que antes hacíamos referencia?; o para ser más concretos, ¿es necesaria siempre y en todo caso la intervención de la ley formal, como viene a decirnos la parte demandante?, ¿o cabe también la participación de otros tipos normativos, particularmente el decreto-ley, como defiende la Administración demandada?

La respuesta a estos interrogantes nos lleva de entrada al artículo 49 del Estatuto de Autonomía de las Illes Balears,especialmente a su apartado 1, donde se recoge la figura del decreto-ley en términos muy similares a los del artículo 86.1 de la Constitución. Una de las limitaciones que aquel precepto impone al decreto-ley consiste en que no podrá afectar a los derechos establecidos en el propio Estatuto. Y si bien es cierto que entre esos derechos no se contiene el derecho de propiedad (más allá de la referencia que se desprende del artículo 13), no podemos desconocer que, tal como ha dicho el Tribunal Constitucional ( STC 93/2015, de 14 de mayo), los límites impuestos al decreto-ley por razón del principio democrático que se recogen en el artículo 86.1 también son aplicables a las instituciones autonómicas. Quiere decirse, por consiguiente, que el límite que impone este precepto cuando afirma que el decreto-ley no podrá afectar a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I -donde se incluye el derecho de propiedad- también actúa sobre los decretos-ley autonómicos.

La clave para fijar el alcance de la limitación señalada está el verbo ??afectar??, como ha advertido desde tiempo atrás el Tribunal Constitucional. Sobre la interpretación que ha de hacerse de esta expresión ya se pronunció el Tribunal tempranamente ( STC 111/1983, de 2 de diciembre), destacando que ??la cláusula restrictiva del art. 86.1 CE debe ser entendida de modo tal que ni reduzca a la nada el decreto-ley (...) ni permita que por decreto-ley se regule el régimen general de los derechos, deberes y libertades del Título I, ni de pie para que por decreto-ley se vaya en contra del contenido o elementos esenciales de alguno de tales derechos??. Esta doctrina ha sido reiterada después en muchos otros pronunciamientos ( SSTC 137/2003, de 3 de julio, 329/2005, de 15 de diciembre, o 100/2012, de 8 de mayo, por citar algunas). Y en todos ellos se hace hincapié en que el examen sobre si ha habido o no afectación a un derecho o libertad del título I debe hacerse teniendo en cuenta la configuración constitucional del derecho o libertad en cuestión y, más aún, considerando cuál es la naturaleza y alcance de la concreta regulación de que se trate.

En nuestro caso estamos hablando del derecho de propiedad, ya lo sabemos, y las regulaciones cuestionadas son las dos que ya se dijeron, los artículos 36.3 y 42, apartados 1.d) y 2, de la Ley 5/2018 -en la redacción dada por el Decreto-ley 3/2020-, cuyo texto también ya es conocido.

A la hora de valorar el alcance de aquellas disposiciones, y la posible vulneración del límite impuesto por el artículo 86.1 de la Constitución, será bueno conocer qué es lo que ha dicho la doctrina constitucional en supuestos próximos al que ahora se enjuicia. Aunque hay que advertir que no abundan los pronunciamientos que puedan servir de referencia.

Son muchas las comunidades autónomas (Andalucía, Comunidad Valenciana, País Vasco, Comunidad Foral de Navarra, Islas Canarias, Extremadura, entre otras) que han aprobado normas en materia de vivienda que recogen medidas similares o próximas a la contenida en la Ley 5/2018 (definición de la función social de la vivienda y determinación de su incumplimiento como causa de expropiación). El Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre todas ellas en diferentes sentencias (por ejemplo, SSTC 16/2018, de 22 de febrero; 32/2018, de 12 de abril; 43/2018, de 26 de abril; 106/2018, de 4 de octubre; 80/2018, de 5 de julio; o 97/2018, de 19 de septiembre). Sin embargo, hay que hacer notar, por un lado, que las sentencias señaladas se pronuncian sobre regulaciones establecidas por una ley formal, no un decreto-ley, y, por otro, que cuando se ha declarado la inconstitucionalidad de los preceptos que habían sido impugnados en el caso, el Tribunal Constitucional ha fundamentado su declaración sobre todo en razones de orden competencial (principalmente la afectación de la regulación estatal sobre el sistema de ejecución hipotecaria y de solvencia de las entidades de crédito, dictada al amparo del artículo 149.1.13, en los supuestos en que la normativa autonómica había definido la función social de la vivienda -y su incumplimiento como causa de expropiación- por referencia al fin de garantizar la cobertura de vivienda de las personas en especial circunstancias de emergencia social incursas en procedimientos de desahucio por ejecución hipotecaria).

Por eso decíamos antes que los pronunciamientos que sirven de referencia no son tantos como cabría pensar. Aún así, en las sentencias a las que nos referíamos podemos encontrar algunas ideas que tienen interés para nuestro caso. En particular, hay que destacar que el Tribunal Constitucional ha afirmado ( SSTC 32/2018, de 22 de febrero, o 80/2018, de 5 de julio) que la modulación del derecho de propiedad derivada de la imposición al propietario de la vivienda -como función social- del uso efectivo de la misma no afecta al contenido de ese derecho.

Por consiguiente, cualquier previsión contenida en la Ley 5/2018 que tenga como objeto definir la función social de la vivienda por su destino al uso habitacional efectivo no incide sobre el contenido esencial del derecho de propiedad. Y, por lo tanto, no puede considerarse contraria a la Constitución.

Esta afirmación, sin embargo, no vale para los preceptos cuestionados - artículos 36.3 y 42.1, apartados d) y 2-, pues estos no corresponden a la versión originaria de la Ley, sino que fueron introducidos por el Decreto-ley 3/2020. Y ya sabemos que este tipo especial de normas legales no solo están sometidas al límite general del artículo 53.1 de la Constitución -??respetar el contenido esencial?? del derecho-, sino también a aquel otro más exigente -??no podrán afectar??- recogido en el artículo 86.1.

Dicho todo lo anterior, a continuación examinaremos las dos disposiciones normativas cuestionadas de forma separada.

En cuanto al artículo 36.3, un primer punto de referencia lo podemos encontrar en la sentencia del Tribunal Constitucional 93/2015, de 14 de mayo, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad planteado contra el artículo 1 y la disposición adicional segunda del Decreto-ley 6/2013, de 9 de abril, de medidas urgentes para asegurar el cumplimiento de la función social de la vivienda (Comunidad Autónoma de Andalucía).

Del artículo 1 interesa destacar la modificación que introdujo en el artículo 1.3 de la Ley 1/2010, de 8 de marzo, reguladora del derecho a la vivienda en Andalucía, dándole la siguiente redacción:

??Forma parte del contenido esencial del derecho de propiedad de la vivienda el deber de destinar de forma efectiva el bien al uso habitacional previsto por el ordenamiento jurídico, así como mantener, conservar y rehabilitar la vivienda con los límites y condiciones que así establezca el planeamiento y la legislación urbanística??.

En cuanto a la disposición adicional segunda, el texto de la norma era este:

??Se declara de interés social la cobertura de necesidad de vivienda de las personas en especiales circunstancias de emergencia social incursas en procedimientos de desahucio por ejecución hipotecaria, a efectos de expropiación forzosa del uso de la vivienda objeto del mismo por un plazo máximo de tres años a contar desde la fecha del lanzamiento acordado por el órgano jurisdiccional competente??.

La sentencia del Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de ambas disposiciones, aunque los motivos argumentados respecto de la segunda no son útiles aquí, pues se refieren a una razón de orden competencial, aquella que ya mencionamos antes relacionada con la competencia estatal del artículo 149.1.13. de la Constitución.

Sí que es relevante, en cambio, lo dicho respecto de la primera de las disposiciones enjuiciadas. El Tribunal Constitucional, tras señalar que la regulación afecta al derecho de propiedad, afirma:

??La previsión contenida en el precepto impugnado, más que delimitar un concreto sistema urbanístico o una determinada política de vivienda, se dirige a precisar el haz de facultades que integra este tipo de derecho de propiedad privada y, al mismo tiempo, a definir la función social del mismo, que son, como hemos visto, los dos elementos básicos??.

Y poco más tarde, después de algunas otras apreciaciones adicionales, concluye:

??Se trata, en conclusión, y a diferencia de las SSTC 111/1983 y 329/2005, de una regulación directa y con vocación de generalidad de las vertientes individual e institucional del derecho de propiedad sobre la vivienda, y no de la disciplina de un sector material en el que dicho derecho constitucional pueda incidir??.

Las manifestaciones del Tribunal Constitucional son contundentes. Y visto su tenor bien podría pensarse que son trasladables sin más al caso que nos ocupa, al menos en lo que se refiere a la parte del artículo 36.3 que asocia el uso habitacional al cumplimiento de la función social de la propiedad. A nuestro juicio, sin embargo, la comparativa no es tan fácil. Entre la regulación enjuiciada por el Tribunal Constitucional y la que aquí nos ocupa hay una diferencia significativa.

La primera, como bien advierte el Tribunal, se había formulado con vocación de generalidad, alcanzando de manera indiscriminada al derecho de propiedad sobre la vivienda. Y por eso que el Tribunal Constitucional afirma que la regulación va encaminada a definir la función social del derecho de propiedad, y no tanto, por el contrario, a actuar como un mecanismo para la ejecución de la política de vivienda encomendada a la comunidad autónoma.

En el supuesto del artículo 36.3, en cambio, el escenario y el enfoque son distintos. La previsión no se proyecta de modo general sobre el derecho de propiedad de la vivienda. O mejor dicho, la Ley 5/2018 sí proyecta la función social que define sobre el conjunto de las viviendas, pero con la intención de habilitar la adopción de medidas de fomento, no restrictivas (arts. 5.3 y 37). Por el contrario, cuando se asocia a la definición de la función social de la propiedad -a su incumplimiento- una medida limitadora como es la expropiación (art. 36.3), entonces la previsión legal queda acotada a un sector específico de titulares, los grandes tenedores. La elección de los destinatarios no es casual, sino perfectamente deliberada, habida cuenta las características de estos sujetos -según la definición legal-, y habida cuenta, sobre todo, que la legislación atribuye a los grandes tenedores -véase la exposición de motivos del Decreto-ley 3/2020- una responsabilidad especialmente cualificada al efecto de poder cumplir con los objetivos de la política pública de vivienda; responsabilidad que se impone, no ya solo por el número de viviendas de las que son titulares, sino también por el hecho de que su actividad profesional se centra precisamente en el tráfico comercial y explotación de esos bienes. Con estas coordenadas, bien se puede pensar que el artículo 36.3, el primer inciso, no ha sido dictado con el propósito de definir en general la función social del derecho de propiedad sobre una determinada categoría de bienes, las viviendas en su conjunto, sino que se trata más bien de una medida sectorial vinculada, en este caso, a la política de vivienda autonómica. Y de ahí, en definitiva, que el reproche de inconstitucionalidad que se hacía en la sentencia 93/2015 no pueda servir de base para llegar a la misma solución respecto al artículo 36.3.

Incluso puede decirse que este precepto, su primer inciso -que es el que tiene que ver con la definición de la función social del derecho de propiedad de las viviendas- no aporta en realidad ninguna innovación. En el sentido que cabe entender que la definición de aquella función social no se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico con el Decreto-ley 3/2020, sino que ya estaba presente desde antes con la Ley 5/2018. El precepto clave en el que cabe fijarse es el artículo 5, antes citado, contenido justamente bajo el título ??función social de la vivienda??.

Según este artículo, ??el derecho de propiedad de una vivienda se ejercerá de acuerdo con su función social en los términos que establecen esta ley y el resto de normativa que sea de aplicación??. De entrada, la norma no aporta más detalles. Pero acto seguido ella misma se encarga de precisar los supuestos en los que aquella función social, conforme a la cual se ha de ejercer el derecho de propiedad, se debe entender incumplida Y, entre ellos, en particular, ??cuando la vivienda, el alojamiento o el edificio de viviendas esté desocupado, en los términos que establece esta ley?? [art. 4.d): por tiempo superior a dos años sin causa justificada]. Por consiguiente, resulta de la norma, de la combinación de ambas previsiones, que la función social de la propiedad de la vivienda viene definida, entre otras determinaciones, por su destino al uso residencial. O más aún, por su destino al uso habitacional efectivo, según la concreción que resulta del artículo 2.1 del Decreto 36/2019.

No se discute ahora la constitucionalidad de la Ley 5/2018, ni tampoco la legalidad del Decreto 36/2019. Sin embargo, ello no quita la oportunidad del siguiente apunte.

Se ha de mencionar, en concreto, que el citado artículo 5 de la Ley 5/2018 fue uno de los que motivó la intervención de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado-Comunidad Autónoma de las Illes Balears,al haberse puesto en duda por parte del Estado la constitucionalidad de dicho precepto, en el punto, precisamente, en que señala que ??el derecho de propiedad de la vivienda se ejercerá de acuerdo con su función social??. En el Acuerdo de la Comisión de 6 de marzo de 2019 ambas partes, Estado y Comunidad Autónoma, manifiestan su coincidencia en que la expresión transcrita ha de ser interpretada en el sentido determinado por la doctrina constitucional, en particular la expresada en las sentencias del Tribunal Constitucional 16/2018, de 22 de febrero, 106/2018, de 4 de octubre y 32/2018, de 12 de abril, ya citadas. Especialmente clarificador es este último pronunciamiento (que resuelve el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley del Parlamento de Andalucía 4/2013, de 1 de octubre, que modifica algún artículo e introduce otros nuevos en la Ley 1/2010, de 8 de marzo, reguladora del derecho de vivienda en Andalucía), donde se dice -recordando a la STC 16/2018- que ??el tipo de previsiones autonómicas en que se establece el deber de destinar la vivienda de un modo efectivo a habitación, en la medida en que el contexto normativo en el que se inserta no se configura como real deber del propietario, sino como un objetivo que persigue el poder público mediante su política de vivienda, no puede afirmarse que forme parte del contenido esencial de ese tipo de derecho de propiedad??. Estas palabras redundan en la idea que ya habíamos apuntado en otro momento: la regularidad de la operación llevada a cabo por la Ley 5/2018. Pero pueden servir además para respaldar la posición que hemos manifestado en cuanto al alcance que debe reconocerse al primer inciso del artículo 36.3, esto es, su funcionalidad como instrumento de la política de vivienda.

Llegados a este punto, hay otro pronunciamiento constitucional, distinto de la comentada sentencia 93/2015, que también merece ser examinado con detalle. Porque la situación que en él se contempla tiene igualmente proximidad con la que nos ocupa a nosotros. Nos referimos a la sentencia del Tribunal Constitucional 16/2021, de 28 de enero, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad contra el conjunto y determinados preceptos del Decreto-ley del Gobierno de la Generalitat de Catalunya17/2019, de 23 de diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda, contra el artículo único del Decreto-ley del Gobierno de la Generalitat de Catalunya1/2020, de 21 de enero, por el que se modifica el decreto-ley anterior, y contra el acuerdo del Parlamento de Catalunya,de 4 de marzo de 2020, de convalidación del último decreto-ley mencionado.

En cuanto al Decreto-ley 17/2019, que es el que aquí tiene interés, el Tribunal Constitucional analiza los diferentes preceptos impugnados, que reúne en dos grupos distintos, diferenciados según su contenido: i) el primer grupo, formado por aquellos preceptos que regulan el incumplimiento de la función social (mantener una vivienda vacía) y sus consecuencias (requerimiento al propietario para la ocupación efectiva, imposición de multas coercitivas o, incluso, expropiación); y ii) el segundo grupo, integrado por aquellos preceptos que establecen medidas destinadas a un colectivo específico de sujetos, los grandes tenedores, medidas que se concretan en la obligación de ofrecer un alquiler social con precio limitado a los ocupantes de una vivienda antes de emprender contra ellos acciones judiciales de desahucio, ejecución hipotecaria u otras análogas.

El Tribunal declara la inconstitucionalidad de la mayoría de los preceptos juzgados, tanto los del primer grupo como los del segundo.

En cuanto a los primeros, se aplica la misma doctrina que había manifestado -y que ya conocemos- en la sentencia 93/2015. De modo que también valdrá decir aquí lo mismo que expusimos antes al referirnos a la indicada resolución.

En cuanto a los segundos, el planteamiento que hace el Tribunal Constitucional puede parecer semejante, pero no lo es del todo. En este caso, el énfasis no se pone en la delimitación de la función social de la propiedad y las consecuencias derivadas de su incumplimiento, extremo que antes se había considerado motivo de inconstitucionalidad por no estar a disposición del decreto-ley la posibilidad de ??una regulación directa y con vocación de generalidad de las vertientes institucional e individual del derecho de propiedad sobre la vivienda?? -esto es, una regulación que excede del ámbito de la política sectorial de vivienda-, sino que el acento se pone en la medida impuesta sobre los grandes tenedores, la obligación de ofrecer un alquiler social, entendiéndose que tal medida, de naturaleza coercitiva, no supone ??la delimitación externa del ejercicio del derecho en régimen de libertad por puras consideraciones abstractas de interés u orden público??, sino que se trata de medidas limitativas del derecho de propiedad, de obligaciones de hacer, que se imponen sobre determinados sujetos, los grandes tenedores, y que van más allá de lo que serían medidas simplemente instrumentales para la política de vivienda de la comunidad autónoma.

Tal vez las manifestaciones del Tribunal Constitucional sean aún más contundentes que las que vimos en el caso de la sentencia 93/2015. Y por eso que pudiera pensarse que el criterio establecido por la sentencia 16/2021 es aplicable todavía con mayor razón al enjuiciamiento del artículo 36.3 de la Ley 5/2018. Sin embargo, también aquí hay que notar una diferencia significativa entre ambas regulaciones, la del Decreto-ley catalán y la introducida por el Decreto-ley 3/2020.

En este último, al contrario que en el primero, no hay ninguna obligación de hacer que se imponga a los grandes tenedores. Es verdad que el artículo 36.3 habla de destinar las viviendas a un uso habitacional efectivo. Pero esa responsabilidad se incardina, ya lo dijimos antes, dentro de la definición, vinculada a la política de vivienda, de la función social de la propiedad; definición, por lo demás, también lo dijimos, que no es obra del Decreto-ley, sino que tiene su origen en el artículo 5 de la Ley 5/2018. Más allá de esa vinculación, en el artículo 36.3 no se prevé para los grandes tenedores ninguna obligación adicional de hacer que pueda concebirse -dicho en palabras de la STC 16/2021- como una ??limitación exorbitante del derecho de propiedad??, y particularmente no se prevé la obligación de oferta de alquiler social.

Esa obligación de oferta de alquiler social sí que aparece contemplada en el Decreto-ley 3/2020, pero en otro lugar distinto, en el apartado 7 de la disposición adicional tercera, que introduce un nuevo artículo, 26 bis,en la Ley 5/2018 , destinado a regular dicha oferta. Esta previsión, junto con otras, motivó nuevamente la intervención de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado-Comunidad Autónoma de las Illes Balears.En el acuerdo adoptado en fecha 3 de marzo de 2021 la Comunidad Autónoma asumió el compromiso de promover la correspondiente iniciativa legislativa para modificar determinados aspectos de la regulación del artículo 26 bis.Contrariamente, en el seno de dicha Comisión no se ha planteado ninguna discrepancia en relación al apartado 10 de la disposición adicional tercera y la nueva redacción del artículo 36.3 de la Ley.

Después de todo lo que llevamos dicho, sin duda ha llegado el momento de preguntarse cuál es el contenido del artículo 36.3. Hasta ahora se ha hablado más bien de lo que no hace, de lo que no dice, pero es hora de averiguar cuál es el verdadero sentido de la norma.

A nuestro modo de ver, en ella se pueden distinguir claramente dos partes.

La primera es la que se corresponde con el inciso inicial del precepto, allí donde se proclama la función social del derecho de propiedad de los grandes tenedores por su vinculación al uso habitacional efectivo. En este punto, insistimos, la norma no es innovadora. Se limita a formular un mero recordatorio. O mejor dicho, reproduce para unos determinados sujetos, los grandes tenedores, la definición de la función social que la Ley ya establece, artículo 5, para el colectivo general, los propietarios de viviendas, del cual forman parte aquellos sujetos. Se diría, si se admite la expresión, que lo que hace ese primer inciso es proclamar la pertenencia de la especie al género, y dar por sentado que las reglas del género -definición de la función social- lógicamente se aplican a la especie.

El artículo 36.3 reúne en un mismo enunciado el presupuesto y la consecuencia jurídica. El presupuesto es la subordinación de la propiedad a su función social. Y la consecuencia es la expropiación forzosa del uso temporal de aquellas viviendas que incumplan -en los términos descritos por la norma- la función social a la que están vinculadas. El presupuesto viene dado por el artículo 5 de la Ley 5/2018, que es el que define la función social de la vivienda. Y la consecuencia es la que prevé el artículo 36.3, la expropiación por incumplimiento de la función social cuando se trata de grandes tenedores.

En esto último radica el verdadero sentido o contenido del artículo 36.3.

Mucho se ha debatido entre las partes si esa consecuencia, la expropiación forzosa, se podía considerar ya incorporada a la Ley antes de la reforma de 2020, en base a la previsión contenida en el artículo 42.1, puesto en relación con el artículo 19. La cuestión es cuanto menos discutible. Y más dudoso aún que las previsiones de la Ley permitieran poner en marcha el procedimiento expropiatorio conforme a las exigencias establecidas por la legislación estatal sobre la materia. En cualquier caso, este debate no es el que ahora debe ocuparnos. No hay duda de que los actos impugnados, particularmente la Resolución de 21 de junio de 2021, se apoyan sobre el artículo 36.3. Y es este, y no otro, el precepto cuya constitucionalidad se pone en tela de juicio por la demandante.

Volvamos pues al precepto cuestionado.

El artículo 36.3 no atribuye potestad expropiatoria a la Administración autonómica. Dicha potestad ya la tiene atribuida por la normativa general, por su condición de Administración territorial dotada de potestades públicas superiores. Y lo mismo hace la normativa sectorial, la propia Ley 5/2018, en su artículo 8.4, que expresamente señala que corresponde a la Administración autonómica el ejercicio de la potestad expropiatoria ??en los supuestos previstos legalmente??.

El artículo 36.3 conecta con esta última previsión, en la medida que es el encargado de establecer, de concretar, mejor dicho, la causa expropiadi,ni más ni menos. La posibilidad de poner en marcha el instrumento expropiatorio por incumplimiento de la función social ya está previsto, con carácter general, en la legislación sobre la materia. La Ley 5/2018, por su parte, es el que determina, en el artículo 36.3, cuál es la específica causa de utilidad pública o de interés social -cuál es el ??supuesto??: aquí el incumplimiento de la función social de las viviendas de los grandes tenedores- que actúa como premisa habilitante para la actuación de la institución expropiatoria.

Aclarado este punto, solo queda entonces resolver un último interrogante. Esa operación de definición de la causa expropiandi,¿esta permitida a la figura del decreto-ley, entra dentro de los límites que impone el artículo 86.1 de la Constitución?

En relación a la reserva de ley que el artículo 53.1 de la Constitución impone para la regulación de los derechos contenidos en el capítulo II el título I, el Tribunal Constitucional viene reiterando una doctrina de origen remoto ( STC 35/1978, de 26 de marzo, por ejemplo) que advierte que dicha reserva resulta flexibilizada por la propia Constitución cuando de lo que se trata es de la delimitación del contenido de la propiedad en virtud de su función social, o de la aplicación del instituto expropiatorio por causa de utilidad pública o de interés social. Así resulta de lo establecido en el artículo 33.2, que dispone que la delimitación del contenido del derecho de propiedad en atención a su función social se realizara, no por la ley, sino ??de acuerdo con las leyes??. O también de los previsto en el artículo 33.3, relativo a la expropiación, que dispone que la privación de bienes y derechos por causa de utilidad pública o de interés social exigirá la correspondiente compensación y se realizará ??de conformidad con los dispuesto por las leyes??.

Conforme a esta idea, el Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto, también desde tiempo atrás ( STC 111/1983, de 2 de diciembre), que la exigencia de una norma habilitante para cumplir con el primero de los requisitos de la expropiación forzosa, que es la declaración de la causa de utilidad pública o de interés social que actúa como presupuesto, ??no está reservada a la ley formal en el sistema del régimen general expropiatorio y, desde luego, no está reservada a la ley formal en la Constitución (art. 33.3)??.

Trasladada la doctrina expuesta al caso del Decreto-ley 3/2020, al artículo 36.3 que esta norma introduce en la Ley 5/2018, la conclusión debe ser, en fin, que no hay vulneración del límite establecido en el artículo 86.1 de la Constitución. O lo que es lo mismo, que el contenido de esa norma no comporta una ??afectación??, en los términos constitucionalmente proscritos, del derecho de propiedad.

En cualquier caso, la regularidad constitucional de aquel precepto exigirá acreditar un requisito añadido, la concurrencia de las circunstancias -urgente y extraordinaria necesidad- que constituyen el supuesto habilitante del decreto-ley. Pero de este tema nos ocuparemos más tarde. Por ahora queda aún examinar el segundo de los preceptos cuestionados, el artículo 42, apartados 1.d) y 2.

El contenido de estas normas se ha transcrito más arriba. Pero ahora importa conocer cuál era su redacción originaria antes de la reforma realizada por el Decreto-ley 3/2020. El texto de aquellas disposiciones era el que sigue:

Artículo 42.1.d):

??Se deberá garantizar en todo caso una justa compensación a los grandes tenedores por las viviendas desocupadas que se cedan al IBAVI, que podrá ser superior a la renta de alquiler que pague el arrendatario de la vivienda. Esta compensación no puede superar el precio máximo de alquiler de vivienda protegida ni el precio de alquiler de mercado que se determine??.

Artículo 42.2:

??Se determinará reglamentariamente el procedimiento para reclamar esta cesión de viviendas desocupadas, las rentas máximas y mínimas, de acuerdo con las condiciones citadas, el modelo de contrato y las restantes condiciones aplicables a la cesión??

Se puede apreciar a simple vista la diferencia que hay entre la redacción actual y la primitiva, que se concreta en dos aspectos: i) primero, se ha eliminado de las normas toda referencia a los criterios o parámetros de cálculo del valor de la compensación que se ha de ofrecer a los grandes tenedores por la cesión de uso de las viviendas desocupadas, es decir, se ha suprimido la indicación de los parámetros de cálculo del precio de la expropiación; y ii) segundo, se ha sustituido la previsión eliminada por una remisión a la legislación estatal de expropiación forzosa a efectos del cálculo de aquella compensación.

No es difícil adivinar el motivo que haya llevado a la modificación comentada. Aparece señalado expresamente en el Acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado-Comunidad Autónoma de las Illes Balearsde 6 de marzo de 2019. Y tiene que ver con algo a lo que ya se hizo referencia en otro momento, la competencia exclusiva que corresponde al Estado en materia de expropiación forzosa, que incluye por supuesto la regulación de las reglas de valoración de la expropiación o cálculo del justiprecio. En concordancia con ello, en el Acuerdo mencionado se manifestaba el compromiso de la Comunidad Autónoma de proceder a la modificación de los apartados 1.d) y 2 del artículo 42, con el fin de eliminar cualquier previsión que pudiera suponer la atribución a la normativa autonómica de la fijación de las reglas de valoración. Pero no solo eso, sino que en el mismo Acuerdo ya se recogía el texto de la nueva redacción que habían de tener aquellas normas; texto que es exactamente igual al que finalmente ha introducido el Decreto-ley 3/2020.

Visto el alcance de la modificación, no hay razón para imputar a la regulación incorporada por el Decreto-ley 3/2020 ningún vicio de inconstitucionalidad. Al contrario, podría decirse que la norma ha tenido un efecto depurador, destinado a evitar cualquier sombra de inconstitucionalidad que pudiera apreciarse -como así lo hizo el Estado- en la antigua regulación legal.

Pese a todo, la entidad recurrente sostiene que los cambios normativos introducidos contienen regulación sobre la materia expropiatoria, por más que se haga mediante la remisión a la legislación estatal. Y entiende que esta regulación no está al alcance de la figura del decreto-ley, de ahí la inconstitucionalidad que se le atribuye.

Ciertamente si la afirmación de la que parte la actora fuera cierta, el apartado 1 de la disposición adicional tercera del Decreto-ley 3/2020 debería considerarse inconstitucional. Pero lo mismo incluso si esa operación de reforma legislativa la hubiera llevado a cabo una ley formal. La razón no sería otra que la que hemos mencionado otras veces, la regulación de las reglas de valoración o de cálculo del precio de expropiación forma parte de la materia reservada constitucionalmente al Estado con carácter exclusivo ( art. 149.1.18 CE) .

Sin embargo, no podemos compartir la premisa o afirmación de la que parte la entidad demandante. Y tampoco, por tanto, la conclusión a la que llega.

El Tribunal Constitucional ha advertido en muchas ocasiones de los riesgos o peligros que entraña el uso de una técnica normativa que a veces es utilizada por las comunidades autónomas, que consiste en reproducir el contenido de disposiciones estatales ( SSTC 16/19967, de 17 de octubre o 341/2005, de 21 de diciembre, como muestra). El riesgo de esta fórmula (leges repetitae)no está solo en la posibilidad de generar normas técnicamente defectuosas o que provoquen confusión e inseguridad jurídica, cuando la reproducción no se realiza fielmente, sino que el peligro llega incluso a la sanción de inconstitucionalidad que puede acarrear el uso de aquella técnica. El Tribunal Constitucional ha identificado distintos supuestos en los que la reiteración de disposiciones estatales supone efectivamente la inconstitucionalidad de la norma autonómica. Particularmente cuando la reproducción afecta a la regulación de materias reservadas en exclusiva al Estado ( STC 181/2014, de 6 de noviembre). Tratándose de estas materias, el mismo Tribunal recomienda el uso de una fórmula alternativa por parte de las comunidades autónomas, que además es más sencilla, la que consiste en la simple remisión a la normativa estatal ( STC 62/1993, de 18 de febrero), afirmando que esta ??técnica es constitucionalmente válida desde la óptica de las competencias??.

La nueva regulación del artículo 42.1.d) se ajusta a las prescripciones señaladas por el Tribunal Constitucional, se limita a efectuar una remisión a la legislación de expropiación forzosa, sin más adiciones. Cuando se dice que la compensación por la cesión de uso ??podrá ser superior a la renta de alquiler que pague el arrendatario de la vivienda?? se expresa una mera contingencia, algo que podrá suceder o no, pero no se fija ningún límite al importe de aquella compensación -como antes se hacía-, pues esto sí sería una regla de valoración.

En definitiva, reiteramos la conclusión que se había avanzado antes: no se aprecia causa de inconstitucionalidad en el Decreto-ley 3/2020 por la nueva redacción dada al artículo 42, apartados 1.d) y 2, de la Ley 5/2018.

7. Segunda infracción constitucional denunciada

La segunda infracción constitucional que alega la entidad recurrente se centra en el presupuesto de hecho que exige el artículo 86.1 de la Constitución para poder hacer uso de la fórmula legislativa del decreto-ley: la concurrencia de una situación de ??extraordinaria y urgente necesidad??. La demandante denuncia la ausencia de este presupuesto habilitante. Los argumentos en que fundamenta su denuncia han sido expuestos más arriba.

La doctrina constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre aquel requisito en multitud de ocasiones ( STC 18/2023, de 21 de marzo, por citar alguna de las más recientes), precisando cuál es el sentido y alcance de la exigencia que manifiesta la expresión constitucional y cuál es la naturaleza del control que puede ejercer el propio Tribunal sobre la concurrencia de dicho requisito.

Trataremos de ir desgranando, de forma sistemática y resumida, las ideas más relevantes que se desprenden de aquella doctrina.

El Tribunal Constitucional ha aclarado cuál es el hábitat natural, desde el punto de vista del supuesto de hecho, en el que se mueve el decreto-ley, señalando que la Constitución ha adoptado una solución flexible respecto de dicha figura, lo que quiere decir que no la prohíbe de una manera tajante, pero que tampoco la confina a situaciones de absoluta necesidad. Según ha dicho el Tribunal ( STC 96/2014, de 12 de junio), la utilización del decreto-ley se ha de entender legítima ??en todos los casos en que hay que alcanzar los objetivos marcados por la gobernación del país, que, por circunstancias difíciles o imposibles de prever, requieren una acción normativa inmediata o en que las coyunturas económicas requieren una rápida respuesta??. La apreciación de aquellas circunstancias y la decisión de emprender la acción normativa inmediata han sido calificadas por la propia doctrina constitucional como un ??juicio político o de oportunidad??.

Como consecuencia de esta calificación, el Tribunal Constitucional ha señalado que el control que le corresponde realizar ha de ser de carácter externo, es decir, que puede verificar el juicio de oportunidad que corresponde al Gobierno, pero no sustituirlo ( STC 68/2007, de 28 de marzo). Con ese campo de acción, el control queda vinculado a dos aspectos muy concretos. Primero, se trata de comprobar que el órgano político haya hecho una definición explícita y motivada de la situación de urgente y extraordinaria necesidad. Y segundo, hay que verificar que exista una conexión de sentido o relación de adecuación entre la situación definida como presupuesto habilitante y las medidas adoptadas en el decreto-ley ( STC 182/1997, de 30 de octubre).

Si aplicamos los estándares de control que acabamos de mencionar a la norma que nos ocupa, el Decreto-ley 3/2020, creemos que este satisface adecuadamente las exigencias impuestas por la doctrina constitucional.

Por lo que se refiere a la definición de la situación de urgente y extraordinaria necesidad, esta queda identificada en la exposición de motivos de la norma. La extraordinaria necesidad queda al descubierto con la referencia que se hace en múltiples ocasiones al grave problema habitacional que se vive en las Illes Balears,especialmente sensible en el ámbito de la vivienda de alquiler, constatándose que las dificultades de acceso a la vivienda no se limitan ya a los sectores más desfavorecidos de la población, sino que se extienden también a la clase media. La urgente necesidad, por su parte, se evidencia en el hecho de que el problema afecta a un bien, la vivienda, que es de primera necesidad, con lo que se ve directamente implicado el derecho reconocido en el artículo 47 de la Constitución; y se completa con la constatación de que el libre mercado, y también las distintas actuaciones promovidas desde las diferentes Administraciones públicas, no han podido hasta ahora dar una satisfactoria solución a la situación de escasez generalizada de vivienda.

Por lo que se refiere a la justificación de la situación descrita, hay que remitirse nuevamente a la exposición de motivos de la norma. Cabe recordar en este punto que la doctrina constitucional no exige que la motivación contenga una enumeración pormenorizada y razonada de todos y cada uno de los factores que han dado lugar a la situación que se trata de atender, pero tampoco que la explicación se pueda resolver con simples afirmaciones genéricas o formulas rituales ( STC 142/2014, de 11 de septiembre). En este sentido, en la exposición de motivos se pueden encontrar suficientes datos objetivos que avalan la dimensión y urgencia de la situación que se pretende abordar. Datos de diversa índole: que se refieren a las personas inscritas como demandantes de vivienda protegida en las Islas Balears; que se refieren a la proporción entre el aumento de la población y el incremento del stockde viviendas, que se refieren a la evolución al alza que ha experimentado el precio de alquiler por metro cuadrado; que se refieren a los cambios producidos en el modelo de tenencia de vivienda durante los últimos años; que se refieren al aumento observado en el precio de tasación de la vivienda libre; o que se refieren, por señalar un último extremo, al impacto que ha tenido el fenómeno turístico como factor de desequilibrio entre la oferta y la demanda.

La conexión de sentido o relación de adecuación entre la situación definida como presupuesto habilitante y las medidas adoptadas en el decreto-ley también se cumple en la norma de 2020. Como ha explicado el Tribunal Constitucional ( STC 23/1993, de 21 de enero), ??en un conjunto sistemático de medidas tan variadas y heterogéneas como las del Decreto-ley objeto de la impugnación, no es fácil aislar uno u otro precepto que, en cuanto forman parte de un conjunto sistemático de medidas, adquieren sentido en su visión global, y no desde una perspectiva meramente aislada, desde la cual podría ser más cuestionable su justificación??. Quiere decir eso, aplicado al caso del Decreto-ley 3/2020 y a la medida que se prevé para los grandes tenedores, que el cumplimiento del estándar constitucional no requiere que la norma ofrezca una explicación pormenorizada sobre la aportación que ofrece aquella medida a la consecución del objetivo perseguido, sino más bien que se pueda afirmar que la medida, insertada en el conjunto de las demás, es razonablemente hábil para la realización de ese objetivo. Desde este punto de vista, no creemos que pueda dudarse que la medida en cuestión, la cesión de uso de las viviendas desocupadas de grandes tenedores, constituye una medida objetivamente útil para la consecución del propósito al que aspira la norma, la ampliación del parque de viviendas de gestión pública. Por lo demás, la exposición de motivos de la norma ya se encarga de recordar la posición privilegiada y la responsabilidad cualificada que tienen los grandes tenedores en el mercado de la vivienda.

Otro parámetro de control que nos enseña la doctrina constitucional es el que tiene que ver con la posibilidad o no de que los fines perseguidos por el decreto-ley se hubieran podido alcanzar del mismo modo con la aprobación de una ley formal. Si aquel tipo de norma ha de responder a una situación de urgente y extraordinaria necesidad, no parece que el presupuesto se cumpla si el fin pretendido se puede conseguir igualmente con la acción legislativa ordinaria ( STC 111/1983, de 2 de diciembre). El Tribunal Constitucional, no obstante, ha matizado esta idea, destacando que cuando la materia afectada por la situación de necesidad tiene una íntima conexión con la esfera individual de la persona -como precisamente sucede en el Decreto-ley 3/2020, donde estamos hablando del derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada-, entonces bien se puede entender, incluso cuando no lo diga expresamente la norma, que aquella ??situación exige una acción normativa absolutamente inmediata, sin que la actuación pública orientada al logro de los objetivos gubernamentales admita ningún retraso, ni siquiera la corta demora que conllevaría la tramitación legislativa ágil que caracteriza la aprobación de las leyes en las cámaras autonómicas?? ( STC 93/2015, de 14 de mayo).

Para acabar, una última idea que también nos enseña la doctrina constitucional y que igualmente se ha de tener en cuenta: no puede afirmarse la falta del presupuesto habilitante que exige el artículo 86.1 de la Constitución por el simple hecho de que en la legislación vigente ya existan otros mecanismos orientados al mismo fin que persigue el decreto-ley. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha resaltado que cuando se detecta una situación de urgente y extraordinaria necesidad todos los poderes públicos con facultades de legislación provisional pueden y deben reaccionar normativamente para dar respuesta a dicha situación, siempre y cuando, claro está, tengan competencias sustantivas en el ámbito material en el que incide la situación de necesidad. En otras palabras, lo relevante no es que pueda haber otras medidas aplicables conforme a la legislación ordinaria, sino que el poder público actúe dentro de su marco de competencias.

Consideradas todas las ideas que se han expuesto hasta aquí, la conclusión a la que debemos llegar es que el Decreto-ley 3/2020 cumple con las exigencias del presupuesto habilitante que demanda el artículo 86.1 de la Constitución.

8. Esta última conclusión, unida a la que ya habíamos manifestado respecto a la primera infracción constitucional denunciada, hace que deba rechazarse el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad pretendida por la entidad recurrente.

CUARTO. Sobre la caducidad del procedimiento

1. Invoca la actora la caducidad del procedimiento. Entiende que el procedimiento se inició con la resolución de 2 de marzo de 2021; entiende, a su vez, que se trata de un procedimiento iniciado de oficio y, asimismo, que ni la Ley 5/2018 ni el Reglamento de 2019 establecen plazo específico para su tramitación. En consecuencia, la actora considera aplicable el plazo residual, de tres meses, previsto en el artículo 21.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (Ley 39/2015, de 1 de octubre), lo que determina, por aplicación del artículo 25.2 de la misma norma, que la caducidad del procedimiento se habría producido en fecha 2 de junio de 2021. Y, por consiguiente, que a partir de ese momento la Administración no tendría ya la posibilidad de dictar una resolución de fondo como lo fue la de 21 de junio de 2021.

2. La Administración demandada niega la tesis de la actora. Afirma la prevalencia del plazo residual -de 6 meses- que contempla el artículo 50 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares (Ley 3/2003, de 26 de marzo), que responde -se dice- a la competencia que tiene la comunidad autónoma para establecer las especialidades procedimentales relativas a aquellas materias que ha asumido en el marco del sistema constitucional de reparto de competencias.

Lógicamente, la aplicación de aquella disposición excluiría la caducidad del procedimiento. La prevalencia invocada, no obstante, es negada por la actora, que sitúa la Ley 3/2003 en el plano del desarrollo normativo de la legislación básica estatal -la Ley 39/2015-; y, en consecuencia, apreciando contradicción entre una y otra normas, sostiene que el conflicto ha de resolverse en favor de la aplicación prevalente del derecho estatal ( art. 149.3 CE) .

Como argumento adicional, la Administración demandada sostiene que los actos impugnados no pueden ser considerados como actos de gravamen. Fundamenta esta posición en el hecho de que la Ley 5/2018 vincula la cesión temporal del uso de vivienda al pago a los propietarios afectados de una compensación económica. A su juicio, esta circunstancia modula la naturaleza de los actos dictados en el expediente de cesión de uso, hasta el punto de no poder ser considerados, como ya se dijo, verdaderos actos de gravamen. De ahí, en fin, que no resulte aplicable la institución de la caducidad en el supuesto de incumplimiento del plazo máximo para resolver.

Empezaremos refiriéndonos a este segundo argumento utilizado por la Administración demandada.

3. El procedimiento expropiatorio presenta un grado de complejidad notable, integrado por diferentes fases o piezas que tienen autonomía propia: de un lado, la relativa a la declaración de la necesidad de ocupación, por otro, la destinada a la fijación del justiprecio, y, en tercer lugar, la que tiene por objeto la ocupación de los bienes expropiados. Ahora bien, esta complejidad no justifica, por sí sola, que el procedimiento expropiatorio, o mejor dicho, las piezas que lo componen, queden excluidas, todas ellas, de la sujeción a los plazos máximos establecidos por la normativa aplicable; y, con eso, que queden también exentas de las consecuencias que la legislación prevé para el caso de incumplimiento de esos plazos. Ni tampoco quiere decir que todos los actos que forman parte de esas diferentes piezas puedan calificarse -desde el punto de vista de la clasificación que distingue entre actos favorables y desfavorables- del mismo modo.

La jurisprudencia ha abordado la cuestión en diversas ocasiones, advirtiendo que las fórmulas o soluciones aplicables a una y otra pieza son muy distintas ( STS de 25 de septiembre de 2012, rec. 1152/2009, referida al justiprecio, y STS de 19 de septiembre de 2010, rec. 1591/06, relacionada con la declaración de la necesidad de ocupación).

Según ha advertido el Tribunal Supremo, la fase de fijación del justiprecio va dirigida a dar satisfacción a la indemnización correspondiente a la lesión producida por la expropiación. De ahí que no pueda considerarse como un procedimiento de gravamen. Y que la consecuencia en caso de demora en la determinación y pago del precio de la expropiación sea únicamente la obligación de abono de intereses ( Ley de Expropiación Forzosa: art. 56, intereses por demora en la fijación del justiprecio; art. 57, intereses por demora en el pago del justiprecio). Pero sin que en tal supuesto sea aplicable la institución del silencio administrativo, al efecto de entender nacido un acto por silencio positivo, ni tampoco la de la caducidad que determine la invalidez del acto de fijación del justiprecio.

No sucede lo mismo, sin embargo, con la pieza relativa a la declaración de la necesidad de ocupación. Esta pieza decide sobre la procedencia de expropiar, de modo que sí se puede entender como un procedimiento susceptible de producir efectos de gravamen sobre el interesado. Y, por consiguiente, el incumplimiento del plazo máximo fijado para resolver lo que provocará aquí será la caducidad del procedimiento. Insistimos en la idea que apuntábamos antes, el hecho de que algunas de las fases que integran el procedimiento de expropiación -v. gr.la de fijación del justiprecio- no se configure estrictamente como un procedimiento susceptible de generar actos de gravamen no comporta que esa misma naturaleza haya de extenderse a las demás fases o piezas que integran el procedimiento de expropiación.

4. Si nos trasladamos al expediente que nos ocupa, DGHA 1/2021 CH, este se puede identificar con la pieza relativa a la declaración de la necesidad de ocupación. Según la normativa de expropiación forzosa, dicha pieza comienza con la resolución en la que se expresan los bienes y derechos afectados por la expropiación, va seguida de un periodo de exposición pública por tiempo de quince días, y concluye con una resolución final que declara la necesidad de ocupación de los bienes y derechos objeto de expropiación.

Estos tres hitos del procedimiento son los que encontramos en el expediente DGHA 1/2021 CH. Se inició con la Resolución del Consejero de Movilidad y Vivienda de 2 de marzo de 2021, cuyo anexo contiene la lista concreta e individualizada de los bienes, derechos y personas afectadas por la cesión del uso de vivienda. Se realizó posteriormente el trámite de información pública. Y, finalmente, concluyó el procedimiento con uno de los actos que se impugnan, la Resolución de 21 de junio de 2021, que declara la concurrencia de los requisitos del artículo 72 de la Ley de 16 de diciembre de 1954 sobre expropiación forzosa. Según el artículo 75 de la mima Ley, esta declaración, sobre los requisitos del artículo 72, sustituye a la relativa a la necesidad de ocupación cuando se trata, como aquí, del procedimiento especial de expropiación por incumplimiento de la función social de la propiedad.

Caracterizado de esta forma el procedimiento al que se refiere este litigio, la conclusión que se deriva no admite dudas, es aplicable al mismo lo que ha dicho la jurisprudencia respecto a los efectos derivados del incumplimiento del plazo máximo para resolver. O sea, que si ese incumplimiento efectivamente se hubiera producido, ello habría provocado la caducidad automática del procedimiento y, por lo tanto, la Resolución de 21 de junio de 2021 estaría afectada por un vicio invalidante ( STS de 19 de marzo de 2018; rec. 2054/2017), con los efectos derivados que este vicio tendría para el otro acto impugnado, el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 5 de julio de 2021.

5. De lo que se trata, pues, es de determinar si se ha producido o no la caducidad. Sabemos la fecha de inicio del expediente, también la de finalización. Solo queda averiguar cuál es el plazo aplicable.

Sobre este punto existe discrepancia entre las partes. La actora sostiene la aplicación del plazo de 3 meses que establece el artículo 21.3 de la Ley 39/2015; y la demanda, por su parte, el plazo superior de 6 meses que fija el artículo 50 de la Ley 3/2003. Conforme al primero la caducidad se habría producido, está claro. Pero no, en cambio, si se sigue el segundo.

Ambos plazos son incompatibles entre sí, no pueden ser el uno y el otro a la vez. Existe, pues, una aparente contradicción entre lo que dispone la norma autonómica y lo que prevé la legislación estatal. Pero entendemos que esa contradicción entre normas no puede resolverse con la fórmula que propone la actora, la de otorgar directamente prevalencia ( art. 149.1.3 CE) a la segunda e inaplicar la primera. Si se observara que existe realmente la contradicción entre ambas normas, que la autonómica vulnera la estatal, entonces la solución pertinente no podría ser otra que la de plantear la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad ( STC 102/2016, de 25 de mayo).

Para saber si esa vulneración se produce o no conviene analizar lo que ha dicho la doctrina constitucional en relación a las competencias del Estado y de las comunidades autónomas en materia de procedimiento administrativo.

6. La norma fundamental de la que hay que partir es el artículo 149.1.18 de la Constitución, que reserva en exclusiva al Estado la competencia sobre el ??procedimiento administrativo común??, si bien permite que las comunidades autónomas puedan regular las ??especialidades derivadas de (su) organización??.

El Tribunal Constitucional ha destacado reiteradamente ( SSTC 98/2001, de 5 de abril, y 130/2013, de 4 de junio) que el adjetivo ??común?? que la Constitución utiliza lleva a entender que la competencia reservada al Estado comprende la determinación de dos contenidos:

- El primero, la estructura general del iterprocedimental que ha de seguirse para la realización de la actividad jurídica de la Administración, de todas las Administraciones; con esto se quiere decir que corresponde al Estado la regulación de los aspectos que son esenciales, centrales, del procedimiento administrativo.

- Y el segundo, la forma de elaboración, los requisitos de validez y eficacia, los modos de revisión de los actos administrativos y los medios de ejecución de los mismos, incluyendo señaladamente las garantías generales de los particulares en el seno del procedimiento.

Por contraposición, la regulación de las comunidades autónomas puede proyectarse sobre los siguientes aspectos:

- De un lado, sobre las ??normas ordinarias de tramitación??, por utilizar la misma terminología del Tribunal Constitucional ( STC 175/2003, de 30 de septiembre), es decir, sobre los aspectos del procedimiento que no son esenciales, que no son nucleares. Pero siempre y cuando concurra otro requisito añadido: que aquellas normas versen sobre procedimientos instrumentales, es decir, procedimientos que conectan con los regímenes sustantivos sobre los que las comunidades autónomas han asumido competencias. Las comunidades autónomas no pueden dictar ??normas ordinarias de tramitación?? sobre cualesquiera procedimientos; cuando los procedimientos están vinculados a materias de competencia estatal el dictado de aquellas ??normas ordinarias de tramitación?? corresponden igualmente al Estado. Y mucho menos las comunidades autónomas pueden regular el procedimiento en su conjunto, esto es, entendido como institución.

- Y de otro lado, sobre aspectos esenciales del procedimiento, siempre y cuando estén implicadas sus particularidades organizativas. Así se desprende del artículo 149.1.18 de la Constitución, del inciso que dice ??sin perjuicio de las especialidades derivadas de su organización??, que supone que las comunidades autónomas también pueden regular la incidencia de sus peculiaridades organizativas sobre aspectos nucleares del procedimiento administrativo que pertenecen al Estado como ??procedimiento administrativo común??. Como ha dicho el Tribunal Constitucional ( STC 204/1992, de 26 de noviembre), el Estado no puede interferir en la organización interna de las comunidades autónomas (así, por ejemplo, es una garantía común del procedimiento de revisión de oficio la intervención de un órgano consultivo con la naturaleza de la del Consejo de Estado, pero nada impide que las comunidades autónomas puedan sustituir aquella intervención con la de sus propios órganos consultivos).

7. Teniendo en cuenta todo lo dicho, habrá que ver si el plazo que prevé el artículo 21.3 de la Ley 39/2015 es un elemento esencial del procedimiento o, por el contrario, si se trata más bien de un aspecto no nuclear, de tramitación ordinaria, sobre el que pueda incidir la regulación autonómica.

El Tribunal Constitucional ha identificado cuáles son aquellas normas que definen ??la estructura general del iterprocedimental que ha de seguirse para la realización de la actividad jurídica de la administración?? ( STC 45/2015, de 5 de marzo), entendiendo que se comprenden aquí las que regulan ??el procedimiento en sentido estricto: iniciación, ordenación, instrucción, terminación, ejecución, términos y plazos, recepción y registro de documentos?? (STC 50/1999, de 6 de abril).

Como se ve, los plazos se configuran como una parte de la estructura general del iterprocedimental. Ahora bien, ello no quiere decir que todas las prescripciones de la legislación estatal relacionadas con los plazos hayan de considerarse necesariamente como elementos nucleares del procedimiento administrativo.

A algunos aspectos, como la existencia misma de un plazo máximo, o las consecuencias que se derivan de su incumplimiento, la doctrina constitucional sí le ha atribuido ese carácter nuclear o esencial. Y lo mismo a otros aspectos relacionados con el plazo, como la determinación del dies a quo.Sin embargo, cuando se trata de la fijación de la duración de aquel plazo máximo, el planteamiento del Tribunal Constitucional ha sido distinto, afirmando que ??el respeto a las competencias de las comunidades autónomas, que incluyen la competencia para regular los procedimientos administrativos necesarios para ejercerlas, sí debe impedir que con amparo en el art. 149.1.18 CE el Estado pueda imponer a las comunidades autónomas un plazo inalterable para cumplir esa obligación de resolver, pues con ello podría cercenar, dificultar o incluso impedir el funcionamientos de esta, o lo que es lo mismo, menoscabar su autonomía??.

En efecto, la fijación del plazo máximo de duración del procedimiento no es un elemento central de este, y por lo tanto el Estado no puede imponerlo. Y así lo demuestra la propia Ley 39/2015, artículo 21.3, que permite que sean las normas reguladoras de cada procedimiento las que establezcan, dentro del margen permitido, la duración del plazo máximo.

Nada impide, por consiguiente, que la Comunidad Autónoma de las Illes Balearspueda, sobre aquellas materias que son de su competencia (la materia ??urbanismo??, por ejemplo), dictar las ??normas ordinarias de tramitación??, que incluirán, entre otras cosas, la fijación de los plazos máximos relativos a los procedimientos asociados a la materia (plazo para el otorgamiento de licencias, plazo para la aprobación de planes, etc.). Si esto se admite, y no hay duda que debe hacerse, la mismas razones nos han de llevar a admitir que la comunidad autónoma pueda disponer del plazo máximo residual (nada ha de impedir, por seguir con el ejemplo que poníamos antes, que la Comunidad Autónoma de las Illes Balearsdicte una ley en materia de urbanismo que prevea, para todos los procedimientos relacionados con dicha materia que no tengan establecido un plazo máximo por sus normas específicas, el establecimiento de un plazo residual distinto del señalado por la Ley 39/2015).

Se podrá decir, y es cierto, que el artículo 21.3 de la Ley 39/2015 cumple una función de garantía, en la medida que asegura a los ciudadanos que todos los procedimientos tendrán una duración máxima en el tiempo predeterminada. Por supuesto que cumple esa función, pero no se trataría de una garantía esencial, conforme a lo hemos venido diciendo hasta ahora, en la medida que aquella función de aseguramiento la pueden cumplir perfectamente las comunidades autónomas.

Con esto, por otra parte, no se vacía de contenido al artículo 21.3 de la Ley 39/2015, puesto que ya vimos que el establecimiento de las ??normas ordinarias de tramitación?? de los procedimientos vinculados a las materias de competencia estatal corresponde al propio Estado. Y sin perjuicio, además, de la función de normativa supletoria que se atribuye a la legislación estatal.

8. En fin, el artículo 50 de la Ley 3/2003 encaja con el tipo de regulación que pueden asumir las comunidades autónomas en materia de procedimiento. Es verdad que la previsión de aquel artículo se refiere a la generalidad de los procedimientos, pero no por eso se convierte en una regulación del procedimiento como institución: primero, porque recae sobre un aspecto, el plazo máximo de duración del procedimiento, que no es nuclear; y segundo, porque la determinación del artículo 50 queda subordinada, como así lo señala el mismo precepto, al requisito exigido por la doctrina constitucional: el plazo previsto se aplica únicamente a los ??procedimientos de competencia de la comunidad autónoma??.

Así entendido, no se aprecia vulneración de la legislación estatal por parte de la regulación autonómica. Esto significa, por consiguiente, que la previsión contenida en aquel artículo resulta aplicable al caso, sin que sea pertinente plantear la cuestión de inconstitucionalidad.

Finalmente, la aplicación de la norma determina como resultado que en el momento de dictarse la Resolución de 21 de junio de 2021 el procedimiento aún no había caducado. De modo que debe rechazarse el motivo de impugnación alegado por la actora.

QUINTO. Sobre la vulneración de la normativa estatal en materia de expropiación forzosa

1. La vulneración denunciada se proyecta sobre el artículo 72 de la Ley de Expropiación Forzosa (Ley de 16 de diciembre de 1954). El argumento que sostiene la señalada vulneración es el siguiente, en palabras de la actora: ??El art. 72 de la LEF establece, como primer requisito para que pueda acordarse la expropiación forzosa por incumplimiento de la función social de la propiedad, que se haya formulado "la declaración positiva de que un determinado bien o categoría de bienes deben sufrir determinadas trasformaciones o ser utilizados de manera específica". El art. 88.2 del REF aclara que esa declaración positiva "debe ser hecha mediante Ley, bien específicamente, bien por clases o categorías de bienes, supuesto este último en el cual será preciso un Decreto acordado en Consejo de Ministros para formular la declaración particular que proceda en cada caso concreto". El art. 36.3 de la Ley 5/2018 contiene la declaración positiva para una categoría de bienes (las viviendas desocupadas titularidad de grandes tenedores). Por tanto, con arreglo al art. 88.2 del REF, la expropiación de las dos concretas viviendas titularidad de UNIÓN DE CRÉDITO INMOBILIARIOS requiere una segunda declaración de que esas viviendas en concreto deben ser empleadas de una determinada forma, realizada por Decreto del Consejo de Gobierno de las Islas Baleares. En el presente caso, esa segunda declaración no existe y, por tanto, los Actos recurridos vulneran la normativa de expropiación forzosa??.

2. La Administración demandada rechaza la tesis de la actora, amparándose en el artículo 91 del Reglamento de Expropiación Forzosa ( Decreto de 26 de abril de 1957), que permite el establecimiento de normas especiales de procedimiento. A partir de ahí, la Administración identifica las normas especiales de procedimiento aludidas, que son las siguientes: el artículo 5 (que considera que infringe la función social la vivienda deshabitada), puesto en relación con el artículo 36.1 (que considera deshabitada la vivienda no ocupada por más de 2 años), el artículo 36.3 (que facilita la expropiación de viviendas desocupadas, inscritas en el Registro, de los grandes tenedores cuando se cumplan las condiciones del artículo 42) y el propio artículo 42 (que establece cuáles son las condiciones requeridas, básicamente que exista una situación de necesidad habitacional y que las medidas que se hayan adoptado al efecto no sean suficientes para resolver aquella situación). Y afirma, en base a lo anterior, que: ??la inscripción de los inmuebles en el Registro de viviendas desocupadas acredita la concurrencia de los presupuestos necesarios para ceder el uso por incumplimiento de la función social de la vivienda en la Comunidad Autónoma y constituye un presupuesto para iniciar el expediente de cesión de uso, de acuerdo con el art. 42, en relación con el art. 5 de la Ley 5/2018. Esta previsión se contiene en una norma con rango de ley y no sustituye, como parece que se desprende de la interpretación de la parte actora, la declaración particular del Consejo de Gobierno, sino que, sencillamente, regula un procedimiento específico, cuyas normas se aplican de forma preferente??.

Para la actora, la previsión del artículo 88.2 del Reglamento de Expropiación Forzosa no constituye una regla procedimental, sino que constituye uno de los elementos que configuran el supuesto de hecho de la potestad expropiatoria. Y de ahí que su observancia no pueda ser obviada.

3. El artículo 33.3 de la Constitución proclama que nadie podrá ser privado de sus bienes sino por causa justificada de utilidad pública. Ya desde antes de la Constitución el artículo 9 de la Ley de Expropiación Forzosa ha establecido que ??para proceder a la expropiación será indispensable la previa declaración de utilidad pública o interés social del fin a que haya de afectarse el bien expropiado??. Tanto la Constitución como la Ley de 1954 dejan bien a las claras que la declaración de utilidad pública o interés social no constituye un aspecto de la expropiación forzosa meramente adjetivo, sino que, todo lo contrario, se trata de un requisito sustantivo, es más, se trata del presupuesto necesario que legitima el procedimiento expropiatorio. En palabras de la jurisprudencia, la declaración de utilidad pública o de interés social forma parte de la esencia misma del instituto expropiatorio, de tal manera que su ausencia determina la inexistencia de causa expropiandiy la subsiguiente falta de potestad expropiatoria, con la consecuencia final, derivada de todo ello, de que los actos expropiatorios que hubiera realizado la Administración en dichas circunstancias devienen nulos de pleno derecho ( STS de 27 de junio de 2006; rec. 3247/2003).

El artículo 91 del Reglamento permite, es cierto, que las leyes especiales de calificación de una determinada función social de la propiedad con intimación de expropiación forzosa puedan establecer normas especiales de procedimiento para la misma, y, a la vez, que las reglas adjetivas de la Ley de Expropiación Forzosa y del propio Reglamento serán en este caso de aplicación subsidiaria.

Según dijimos antes, la declaración de utilidad pública o de interés social constituye un elemento sustantivo esencial de la expropiación forzosa, o incluso más, el presupuesto indispensable sin el cual esta no puede producirse. Aquella declaración, pues, no forma parte del procedimiento expropiatorio en el sentido que entiende el Reglamento, como cauce formal a través cual se hace efectiva la actuación expropiatoria, sino que se trata de un requisito previo. El propio artículo 91 del Reglamento revela esta manera de entender las cosas, en la medida que prevé que puedan establecerse reglas especiales de procedimiento para la expropiación, pero solo a partir de la existencia de una previa declaración de utilidad pública o interés social, que en el supuesto del precepto mencionado se construye sobre la calificación legal de una determinada función social de la propiedad.

En conclusión, aquellas eventuales reglas procedimentales especiales no pueden en ningún caso, como es obvio, excluir la exigencia de la declaración previa de utilidad pública o de interés social, pero ni siquiera pueden alterar las condiciones esenciales del régimen de dicha declaración que establece la normativa de expropiación forzosa.

4. Según ese régimen, la declaración de utilidad pública o de interés social admite diversas fórmulas. Salvo algunas singularidades, las fórmulas previstas son las siguientes: i) la primera, la declaración mediante ley que se hace específicamente para un bien o bienes determinados (arts. 11 y 12 de la Ley y arts. 11.1, 12.1 y 13 del Reglamento); ii) la segunda, la declaración que se denomina ??implícita??, vinculada a la aprobación de ciertos planes y proyectos [art. 10 de la Ley y arts. 11.2.a) y 12.2 del Reglamento); y iii) la tercera, la llamada declaración ??genérica??, la que se formula para un categoría de bienes indeterminados [arts. 10 y 12 de la Ley y arts. 11.2.b), 12.2 y 13 del Reglamento].

Por lo que se refiere al supuesto especial de la expropiación por incumplimiento de la función social, regulado en los artículos 72 a 75 de la Ley y 87 a 91 del Reglamento, ambas normas admiten que la declaración de utilidad pública o de interés social podrá hacerse conforme a la primera fórmula o de acuerdo con la tercera. Así lo contempla expresamente el artículo 72, punto primero, sin otra particularidad que la sustitución (art. 12.3 del Reglamento) de aquella declaración por otra que consiste en manifestar que los bienes de que se trate, ya sea uno o varios bienes o ya sea una categoría de bienes, ??deben sufrir determinadas transformaciones o ser utilizados de manera específica??.

En realidad, la causa expropiandise formaliza en este supuesto través de dos momentos distintos. De entrada, el que prevé el apartado primero del artículo 72, cuando se define la función social que han de cumplir los bienes o categoría de bienes designados (sufrir determinadas transformaciones o ser utilizados de manera específica). Y después, más tarde, el que señala el apartado 4 del mismo precepto, cuando se constata que ha transcurrido el plazo fijado y que los propietarios de los bienes o categoría de bienes han incumplido ??total o sustancialmente?? la función social asignada.

5. Volviendo al punto primero, hay que señalar que lo dicho en él se completa con la previsión contenida en el artículo 88.2 del Reglamento. Este precepto nos recuerda, por un lado, que la declaración a la que alude el artículo 72 se ha de hacer por ley, y, por otro, que dicha declaración se puede referir a uno o varios bienes o a una categoría de bienes, es decir, puede ser específica o genérica; y, sentado todo eso, el precepto aclara que cuando la declaración sea genérica, ??será preciso un Decreto acordado en Consejo de Ministros para formular la declaración particular que proceda en cada caso concreto??.

La razón de ser de esta última regla es fácil de adivinar. Se trata de una fórmula de protección de los intereses de los titulares de los bienes. Si el incumplimiento de la función social a la que se vinculan los bienes puede ser causa de expropiación, qué menos que los propietarios de dichos bienes tengan conocimiento de la vinculación previamente establecida. Y de ahí la exigencia, en buena lógica, de que haya un ulterior acto de concreción de los bienes afectados cuando la definición legal de la función social de la propiedad se haya hecho de tal forma -genérica, referida a una categoría indeterminada de bienes- que no permita conocer cuáles son los que quedan sometidos a la función social establecida.

Esta tarea de concreción o identificación no se puede entender cumplida con las previsiones contenidas en los diferentes preceptos de la Ley 5/2018 -arts. 5, 36.1, 36.2 y 42- que cita la Administración demanda. De la combinación de lo dicho en estos artículos -especialmente de los artículos 36.3 y 42, que se refieren a la inscripción de los bienes en el Registro de viviendas desocupadas- todo lo más que se desprende es la identificación de cuáles son aquellas viviendas que, por incumplir la función social asignada durante más tiempo del plazo fijado (2 años), ya han incurrido en la causa de expropiación prevista por la Ley. Sin embargo, la concreción exigida por el artículo 88.2 del Reglamento, puesto en relación con el artículo 72, apartado primero, de la Ley, no se refiere a este momento, sino a otro anterior, aquel en el que se define la función social a cumplir y se determinan los bienes que quedan vinculados a la misma.

Aclarado lo anterior, cabe introducir seguidamente una idea importante.

6. Destacamos antes cuál es el motivo que explica la previsión contenida en el último inciso del artículo 88.2 del Reglamento de expropiación. Como también se advirtió, difícilmente se puede declarar la concurrencia de la causa expropiandi,por incumplimiento de la función social, si antes no se ha podido saber qué bienes estaban sometidos a su cumplimiento. La tarea de concreción exigida por la norma cumple así una función de garantía para los administrados, se trata de determinar los bienes sometidos a la función social cuando esa determinación no la ha establecido la ley por razón de la designación genérica que realiza.

Ahora bien, hay que decir que determinación de los bienes afectados no equivale a individualización o identificación nominal de los mismos. Esta individualización es la que necesariamente se tendrá que hacer en el momento de la declaración de la necesidad de ocupación ( art. 17 de la Ley de Expropiación Forzosa: ??relación concreta e individualizada en la que se describan, en todos los aspectos, material y jurídico, los bienes o derechos??), pero no tiene por qué ser la misma que la requerida en el momento de la definición de la función social. Lo fundamental en esta fase es que los bienes vinculados al cumplimiento de aquella función resulten determinados, de tal modo que los propietarios de los mismos puedan conocer el fin al que quedan conectados, pero nada más.

Para ayudar a entender la idea -distinción entre determinacióne individualización-que tratamos de explicar puede valer un ejemplo, tomado del régimen aplicable a la comunicación de los actos administrativos: si el destinatario del acto es un pluralidad indeterminadade sujetos -convocatoria de un proceso selectivo, por citar un supuesto- el acto se ha de publicar; en cambio, cuando los destinatarios del acto -inicio del deslinde del dominio público marítimo-terrestre, pongamos por caso- son una pluralidad determinadade sujetos, aunque no necesariamente identificados, entonces se impone la notificación personal. La distinción entre ambos supuestos se halla en que en el primer caso los destinatarios del acto no están acotados, y sí lo están, por el contrario, en el segundo.

Volviendo a la expropiación, el planteamiento que ahora exponemos es el que subyace en las declaraciones de utilidad pública o de interés social ??implícitas??, vinculadas a la aprobación de ciertos planes o proyectos, que tan frecuentes son en la legislación sectorial. La legislación portuaria, sin ir más lejos, prevé que la aprobación de la Delimitación de los Espacios y Usos Portuarios implicará la declaración de utilidad pública a efectos expropiatorios de los bienes de propiedad privada incluidos en dicha delimitación. Y no se requiere, para la eventual expropiación, que antes se haya hecho una identificación individual de todos y cada uno de los bienes que forman parte de la zona de servicio del puerto. Se entiende que en los términos en que se ha formulado aquella declaración los bienes afectados quedan correctamente determinados. Y su identificación nominativa ya no será necesaria hasta más tarde, con la declaración de la necesidad de ocupación. El mismo esquema es el que aplica, por poner otro ejemplo sobradamente conocido, la legislación urbanística, en el caso de aprobación de planes de ordenación.

7. Se puede afirmar que esa función exigida de determinación o concreción la cumple perfectamente la Ley 5/2018. Los bienes vinculados a la función de social de uso habitacional efectivo, a efectos de expropiación, son precisados correctamente por la norma legal: los inmuebles que cumplan la condición de vivienda, según la definición de la Ley, que estén ubicados en las Illes Balears,y cuyo titular tenga la condición de gran tenedor, también según la definición legal. No habría aquí una designación genérica en los términos que la contempla la legislación de expropiación forzosa. Los bienes están acotados, tanto por el objeto como por el sujeto.

Si comparamos este supuesto con otros en los que sí se hace una verdadera designación genérica de los bienes se podrá apreciar claramente la diferencia que existe entre una y otra situación. Aunque no sea propio del ámbito expropiatorio, valdrá el ejemplo de la Ley de Montes (Ley 43/2003, de 21 de noviembre), que prevé que las comunidades autónomas puedan declarar de utilidad pública, a efectos de la inclusión en el Catálogo de Montes de Utilidad Pública, los montes -entre otros- ??que sean esenciales para la protección del suelo frente a los procesos de erosión?? o que ??sirvan para la protección de los cultivos frente al viento??. Conforme a esta previsión, las comunidades autónomas pueden hacer la declaración para un monte individualizado, pero también podrían hacerla en los mismos términos genéricos que contempla la Ley. Si así lo hicieran, se podrá decir que los bienes afectados no habrían quedado determinados, en el sentido de que sería imposible acotarlos desde la propia declaración legal, y por lo tanto sí sería imperativa la ulterior delimitación administrativa. Otro ejemplo que tal vez puede citarse, este sí relacionado directamente con la expropiación, es el del viejo Texto Refundido de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana de 1992, que preveía la expropiación por incumplimiento de la función social de los suelos urbanizables o no urbanizables que se hubieran parcelado ilegalmente. Tampoco en este caso la definición legal del supuesto expropiatorio permitía acotar, sin un ulterior acto administrativo, los suelos afectados por la expropiación.

8. La situación de la Ley 5/2018 no es equiparable a las que se acaban de exponer. De las disposiciones de la Ley sí se desprende la delimitación precisa -que no individualizada nominalmente-de los bienes afectados por la definición de la función social. La individualización ya tendrá lugar en otro momento, necesariamente con la declaración de la necesidad de ocupación, o incluso antes, con la inscripción en el Registro de viviendas desocupadas. La existencia misma del Registro, su puesta en funcionamiento, vale para evidenciar que el nivel de concreción ofrecido por la Ley es suficiente para determinar los bienes que quedan vinculados al cumplimiento de la función social definida por la propia norma legal.

Desde esta perspectiva, no puede entenderse que se hayan vulnerado las exigencias impuestas por la legislación de expropiación forzosa. Lo establecido en el último inciso del artículo 88.2 del Reglamento no es aplicable al caso.

SEXTO. Sobre el incumplimiento de los requisitos previstos en la Ley 5/2018 para la expropiación temporal del uso de vivienda

1. El artículo 42 de la Ley 5/2018 vincula la cesión de uso a la concurrencia de dos circunstancias, que se han de dar acumulativamente: i) la primera, que haya una necesidad objetiva de vivienda o se den dificultades de acceso a la misma por parte de la ciudadanía, hecho que se entenderá acreditado siempre que existan personas inscritas en el Registro público de demandantes de viviendas protegidas cuyas peticiones no se puedan atender con el parque de vivienda pública disponible; y ii) la segunda, que las medidas adoptadas por las diferentes administraciones públicas para resolver los problemas de acceso a la vivienda no sean suficientes.

Con estas condiciones, la Ley habilita la puesta en juego del mecanismo de la cesión de uso temporal de las viviendas desocupadas de grandes tenedores. Siempre y cuando, claro está, concurran los presupuestos básicos sobre los que se sustenta dicho mecanismo: que el titular tenga la condición de gran tenedor, según la definición del artículo 4, y que la vivienda o viviendas en cuestión se hallen efectivamente desocupadas, lo que se entiende que sucede así, a efectos de la Ley (art. 36.1), cuando ??la vivienda permanece deshabitada de manera continuada durante un tiempo superior a dos años, sin ninguna causa que justifique su desocupación, según establece esta ley y la normativa de desarrollo??. La inscripción de la vivienda en el Registro de viviendas desocupadas sirve para acreditar la concurrencia de la segunda premisa (art. 36.3).

2. La actora no cuestiona el primero de los requisitos exigidos por el artículo 42. Pero sí niega la concurrencia del segundo. En la medida que afirma que no se ha acreditado que se hayan adoptado otras medidas menos restrictivas para el derecho de propiedad y que las mismas no hayan sido suficientes. Más aún, alega que no se ha demostrado que la Administración, antes de acudir a la vía del mecanismo que aquí nos ocupa, haya desplegado todas las demás medidas que la legislación pone a su disposición para alcanzar los objetivos perseguidos.

La parte demandada se opone a la interpretación hecha por la demandante, alegando que la adopción de esas otras medidas a las que hace referencia la Ley no ha de tener carácter agotador. O lo que es lo mismo, que la Ley 5/2018 no atribuye al mecanismo de la cesión de uso de vivienda la condición de ultima ratio,o último recurso, para la consecución de los objetivos perseguidos.

3. Por otra parte, la actora rechaza también la concurrencia del primero de los presupuestos que antes habíamos señalado, esto es, que las viviendas afectadas por el expediente no hayan tenido un uso habitacional efectivo por tiempo superior a dos años.

La demandante no niega la inscripción de sus viviendas en el Registro de viviendas desocupadas (es un hecho acreditado que la inscripción se produjo en fecha 28 de septiembre de 2018, y que en fecha 25 de febrero de 2021 todavía continuaban inscritas; así se desprende del certificado expedido por el Director General de Vivienda y Arquitectura que forma parte del expediente), pero advierte que el plazo de desocupación de dos años al que se refiere el artículo 36.3 -cuyo transcurso habilita la imposición de la cesión temporal- solo se puede computar desde la entrada en vigor de dicha norma, o lo que es lo mismo, desde la entrada en vigor del Decreto-ley 3/2020. Y desde ese momento, y hasta llegar a la producción de los actos impugnados, es obvio que el plazo no habría transcurrido. Otra manera distinta de ver las cosas, afirma la actora, llevaría a caer en una aplicación retroactiva de la norma, algo que la Constitución proscribe. Dicho en palabras de la demandante: ??aun siendo posible que esa inscripción haya tenido lugar con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma operada en la Ley 5/2018, no lo es menos que su eficacia se limita a los efectos jurídicos entonces contenidos en la norma. Pero los nuevos efectos expropiatorios sólo pueden derivarse una vez han transcurrido los dos años de rigor desde que la norma que los prevé fue introducida en el ordenamiento jurídico (...) En este sentido, conviene aclarar que no es objeto de discusión cuándo se produce la "situación de desocupación" a los efectos previstos en la Ley 5/2018, sino sobre si la obligación en qué consiste la declaración positiva contenida en el art. 36.3 de la Ley 5/2018 puede reputarse incumplida automáticamente, con la entrada en vigor del D-L 3/2020, por el simple y mero hecho de que una vivienda se encuentre en ese momento inscrita en el Registro, o, por el contrario, es preciso que transcurra el plazo de dos años con posterioridad a ese momento??.

La Administración demandada hace una interpretación del caso completamente distinta. Y niega rotundamente cualquier aplicación retroactiva de la normativa vigente. Pues entiende que el plazo de dos años se ha de contar desde que se produce la situación de desocupación, y no desde la entrada en vigor del Decreto-ley. A tal efecto, advierte que ya antes de esta norma citada, la Ley 5/2018, y también el Reglamento de 2019, preveían la desocupación como causa de la cesión obligatoria; y definían aquella situación como la de la vivienda deshabitada por un plazo superior a dos años [arts. 4.d), 5, 36.1 y 42]

Como se puede comprobar, por la exposición anterior, las cuestiones controvertidas que se han de abordar en este momento de la sentencia son dos distintas.

4. Empezaremos con la objeción que hace la actora cuando afirma que no se ha demostrado que la Administración haya adoptado otras medidas menos restrictivas para el derecho de propiedad y que las mismas no han sido suficientes; y más todavía, que no se ha demostrado que la Administración, antes de acudir a la vía de la cesión de uso, haya puesto en práctica todos los demás mecanismos que la legislación ofrece para alcanzar los objetivos perseguidos

Sobre la primera parte de la objeción, nos resulta difícil compartirla, teniendo en cuenta toda la documentación que forma parte del expediente administrativo. En él se pueden encontrar numerosos informes, de la Administración autonómica (IBAVI), de la insular (Consejo Insular de Menorca, Consejo Insular de Ibiza) y de diferentes ayuntamientos (Palma, Manacor, Mahón, Ciudadela, Ibiza, Calvià, Santa Eularia des Riu,etc.), que ofrecen, en ocasiones de forma escueta, es cierto, pero en la mayoría de los casos con un notable nivel de detalle, información sobre las distintas actuaciones que se han llevado a cabo para hacer frente a la demanda de vivienda social. Todos los informes tienen en común el hecho de reconocer la existencia de un problema habitacional en el ámbito territorial de la correspondiente Administración; todos admiten, a la vez, que la Administración de que se trata ha puesto en marcha diferentes planes, programas y acciones para tratar de paliar la situación; y, finalmente, todos coinciden en concluir -salvo una excepción, el Ayuntamiento de Sant Josep de Sa Talaia-que las medidas adoptadas no han sido suficientes para resolver el problema que se detecta y que conviene la incorporación de otras medidas distintas de las ensayadas.

Especial mención merecen:

- El informe del IBAVI de 2 de noviembre de 2011 (actualizado por otro informe de 3 de marzo de 2021), en el que precisamente se justifica el cumplimiento de los requisitos del artículo 42.1.a) y b), esto es: i) la necesidad de vivienda, que se acredita con datos de las personas inscritas en el Registro de demandantes de vivienda; y ii) la existencia de una excedente de solicitudes de vivienda que no se han podido atender, que también se demuestra con cifras.

- El informe del IBAVI de 9 de abril de 2021, que actualiza los datos del Registro de demandantes de vivienda con la información del cuarto trimestre de 2020, con especial mención a las solicitudes de vivienda de alquiler. El informe hace particular mención a algunas zonas especialmente problemáticas.

- La memoria justificativa de 10 de noviembre de 2020, donde se explica de forma rigurosa y con datos objetivos el agravamiento del problema de la vivienda en los últimos años, hasta el punto de provocar una situación que -se dice- se puede calificar de ??emergencia de vivienda??. Se describen las actuaciones llevadas a cabo por la Administración autonómica, desde la Dirección General de Vivienda, pero se afirma que aquellas no han sido suficientes, y se concluye, por último, que son ??necesarias más y nuevas medidas para garantizar el derecho de acceso a una vivienda digna de los ciudadanos de las Islas Baleares??.

- Y los informes emitidos por el Consejo Insular de Menorca y por el Ayuntamiento de Mahón, relevantes por comprender el ámbito territorial en el que se ubica la vivienda propiedad de la actora. El primer informe hace un examen exhaustivo de todas las actuaciones emprendidas desde la Administración insular. Y acto seguido analiza, también de forma detallada, los resultados obtenidos. Para llegar finalmente a la conclusión de que se han realizado importantes esfuerzos, se ha realizado un buen trabajo, se han logrado algunos éxitos en determinados aspectos concretos, pero que ??no se ha conseguido revertir el mercado de la vivienda??, y por tanto se entiende justificada la media de cesión de uso aplicada. El segundo informe no es tan minucioso como el primero, pero se mueve en idéntica línea. Y la conclusión final es exactamente la misma.

Conforme a la Ley, se puede entender que la absoluta pasividad de las administraciones públicas para afrontar el problema de acceso a la vivienda sí impediría, por esa razón, que pudiera acudirse al mecanismo de cesión que prevé la Ley 5/2018. Ahora bien, dicho esto, hay que advertir que la Ley no impone, como presupuesto habilitante de la medida, que se dé la situación radicalmente opuesta, es decir, que todas y cada una de las administraciones con competencias en materias relacionadas con la vivienda hayan emprendido acciones encaminadas a afrontar aquella situación de necesidad objetiva de vivienda. Y lo que no hace tampoco la Ley, menos aún, es vincular la acción de la Administración autonómica al principio de subsidiariedad, o sea, subordinarla a la previa actuación de todas las demás administraciones territoriales inferiores.

Lo que se ha de acreditar, como dijimos antes, es que no ha habido una pasividad en el conjunto de la acción administrativa. Y, acto seguido, como segunda condición, que esa acción ha sido insuficiente. Ambas condiciones quedan demostradas a la vista de la información que ofrece el expediente administrativo.

5. Tampoco podemos compartir la segunda parte de la objeción. La legislación vigente no configura el mecanismo de la cesión del uso de vivienda como una medida residual, o mejor dicho, como el último instrumento al que se ha de recurrir cuando todos los demás se han puesto en práctica y no han tenido el éxito deseado.

No sucede en el sector de la vivienda lo que sí se puede ver en otros ámbitos. Valga como ejemplo uno muy conocido, el de la gestión de residuos. La legislación impone la famosa ??jerarquía de residuos??, que quiere decir que hay establecido un orden de prelación en las operaciones de tratamiento de residuos, de tal manera que una operación de nivel inferior (v. gr.reciclaje) no se puede anteponer a otra de nivel superior (v. gr.valorización energética) si no concurre alguna de las circunstancias expresamente previstas por la propia legislación.

Esa jerarquía de acciones no se impone en la normativa de vivienda. Y menos aún se prevé que la cesión de uso haya de constituir la última ratio.La legislación pone a disposición de los poderes públicos una amplia variedad de medidas distintas, de las que estos pueden disponer -cumpliéndose siempre los requisitos establecidos- en función de la oportunidad y conveniencia.

6. Finalmente, respecto a la segunda objeción, la que alega que al tiempo de dictarse la Resolución de 21 de junio de 2021 aún no había transcurrido el plazo de dos años (de desocupación) que establece la ley, igualmente debe ser rechazada.

Es un hecho acreditado -según ya se destacó- que la inscripción de la vivienda en el Registro público se realizó el día 28 de septiembre de 2018, y que en fecha 25 de febrero de 2021 continuaba inscrita en el Registro. Este último dato demuestra que en esa fecha las viviendas ya permanecían desocupadas por un tiempo superior a dos años. Y por tanto, en buena lógica, ese plazo de tiempo era aún superior, aunque por muy poco, cuando se dictó la Resolución de 2 de marzo de 2021 que daba inicio al expediente. Se cumplía sobradamente el requisito establecido por la ley.

La entidad actora niega que el cómputo del plazo se pueda hacer de esta manera. Entiende que se debería computar desde la entrada en vigor del Decreto-ley 3/2020, que es el que habilita la expropiación de las viviendas desocupadas inscritas en el Registro, y afirma que otro método de cálculo, que retrase la fecha de inicio del cómputo a un momento anterior, supone una aplicación retroactiva de aquella norma legal.

Hay que recordar, frente al planteamiento expuesto, que la Ley 5/2018, tratándose de grandes tenedores y a efectos de expropiación, asocia el plazo de desocupación al objeto, la vivienda, lo que significa que el periodo de tiempo que establece la norma se debe contar atendiendo únicamente al lapso de tiempo en que el objeto -la vivienda- se encuentra efectivamente en la situación -deshabitada- contemplada por la Ley.

Otra cosa distinta, por supuesto, es la que afecta al inicio del cómputo de ese plazo. La situación de desocupación continuada y sin causa justificada por tiempo superior a dos años es la que da lugar al incumplimiento de la función social dispuesta por la Ley. Por consiguiente, es lógico entender que ese incumplimiento no se puede producir sino desde el momento en que existe la obligación pretendidamente incumplida, aquí la de destinar la vivienda a una determinada finalidad, la de uso habitacional efectivo.

Quiere decirse, en fin, que la fecha de referencia no podía ser el día 28 de septiembre de 2018, apenas tres meses después de la entrada en vigor la Ley 5/2018. La previsión contenida en la disposición transitoria segunda de la citada Ley (obligación de los grandes tenedores de comunicar a la Administración, en el plazo de tres meses desde la vigencia de la norma legal, la relación de viviendas que se encontraban en situación de desocupación) no conduce a la conclusión que sostiene la Administración demandada, esto es, que la situación de desocupación ??podía darse con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley??. O mejor dicho, la conclusión sí es correcta; en efecto, la situación de desocupación podía venir de antes; pero lo que no es correcto es entender que esa situación pretérita pudiera ya computarse -dies a quo-a efectos de determinar el momento -dies ad quem-en que realmente se produciría, en su caso, el incumplimiento de la función social definida por la Ley 5/2018.

Dicho esto, no puede hacerse ningún reparo a la actuación administrativa en el expediente DGHA 1/2021 CH. La Ley 5/2018 entró en vigor el 27 de junio de 2018, al día siguiente de su publicación en el Butlletí Oficial de les Illes Balears(disposición final cuarta de la Ley). Y el día 25 de febrero de 2021, habiendo transcurrido ya más de dos años desde la entrada en vigor de la norma, las viviendas de la entidad actora seguían inscritas en el Registro de viviendas desocupadas, lo que acredita que en ese momento habían incurrido y continuaban incurriendo en el incumplimiento de la función social asignada. Se cumplía, pues, la causa de utilidad pública o de interés social habilitante de la expropiación.

7. Por lo demás, la aplicación del artículo 36.3 a viviendas en situación de desocupación anterior a su entrada en vigor no significa de ningún modo una aplicación retroactiva de la norma. O no una aplicación retroactiva que resulte contraria a las prescripciones de la Constitución. Esta prohíbe la retroacción que consiste en extender los efectos de la norma a situaciones jurídicas nacidas y agotadas con anterioridad a su vigencia. Pero no, en cambio, la que en ocasiones se ha llamado ??falsa retroactividad??, o, más común en la jurisprudencia, ??retroactividad de grado medio?? o ??retroactividad impropia??, que es algo distinto: supone que los efectos de la norma se aplican pro futuro,a situaciones que, aun surgidas con anterioridad a la entrada en vigor de la norma, subsisten después de este momento ( STC 49/2015, de 5 de marzo).

Es lo que sucede con el artículo 36.3 y las viviendas objeto del expediente DGHA 1/2021 CH.

La Ley 5/2018, desde su origen, definió la función social de la propiedad de la vivienda por su vinculación al uso habitacional efectivo. La propia Ley, asimismo, identificó los supuestos en los que se puede afirmar el incumplimiento de la función social asignada (entre ellos, la desocupación en los términos legalmente previstos: desocupación continuada sin causa justificada durante más de dos años). El artículo 36.3, finalmente, es el que ha establecido, a partir de su entrada en vigor, la consecuencia aplicable a las viviendas de grandes tenedores que, conforme a la Ley, incidieran en lo sucesivo en la situación de incumplimiento de la mencionada función social.

SÉPTIMO. Sobre la falta de urgente necesidad de ocupación

1. En este último punto el acto que se discute es únicamente el Acuerdo de 5 de julio de 2021, el que declara la urgente necesidad de ocupación de la vivienda propiedad de la actora.

En opinión de esta, no se cumplen los requisitos exigidos para tal declaración; que son, según nos recuerda con cita de la jurisprudencia, los siguientes: que concurran unas circunstancias excepcionales, que estas circunstancias estén debidamente motivadas y que resulte imposible que la Administración cumpla los objetivos que pretende si utiliza el procedimiento ordinario. Para la actora nada de lo anterior se ha cumplido. Según afirma, ??la realidad que esboza el Acuerdo recurrido no dista de aquella que sirvió a la Consejería para justificar la incoación del expediente de cesión temporal de uso de viviendas desocupadas inscritas en el Registro y, consecuentemente, la iniciación del procedimiento expropiatorio??. Y añade, como argumento adicional, que la Ley 5/2018 contempla otras medidas de solución menos gravosas para los grandes tenedores, como es la prevista en el artículo 26 bis, que impone a aquellos la obligación de realizar una oferta de alquiler social antes de proceder al lanzamiento de personas en riesgo de exclusión social.

2. Por su parte, la Administración demandada sostiene que sí existen las circunstancias excepcionales que reclama la adopción del Acuerdo impugnado; y que las mismas aparecen claramente explicadas en la exposición del mismo.

3. Es sabido que la Ley de Expropiación Forzosa diseña el procedimiento de expropiación conforme a una secuencia normal en la que el pago del justiprecio precede a la ocupación de los bienes expropiados. No obstante, la misma Ley (art. 52) prevé la posibilidad de invertir el orden de los factores, de anticipar la ocupación al pago del precio de la expropiación, siempre y cuando aquella ocupación se manifieste como una necesidad urgente. Esta regla de excepción tiene como propósito dar solución a aquellos supuestos en los que la realización de los fines que se pretenden alcanzar con la expropiación se pueden ver dificultados como consecuencia del empleo del procedimiento normal.

La jurisprudencia ha destacado ( STS de 25 de enero de 2012; rec.2236/2010) que la ??urgente necesidad de ocupación?? constituye un concepto jurídico indeterminado y que su declaración no es el resultado del ejercicio de una potestad discrecional. Y que si bien es cierto que se reconoce a la Administración un cierto margen de apreciación a la hora de formular aquella declaración, en todo caso solo cabe una solución justa.

Para que dicha declaración pueda considerarse ajustada a Derecho se han de cumplir dos requisitos: i) el primero, que concurra realmente una situación extraordinaria que justifique la alteración de los términos normales del procedimiento, de modo que en otro caso los objetivos perseguidos con la expropiación podrían verse estorbados; y ii) segundo, que se motive adecuadamente la concurrencia de aquella situación extraordinaria.

La justificación o motivación de la situación que ampara la declaración de urgencia no es necesario que se contenga en la misma declaración, sino que puede hacerse por remisión a otros documentos contenidos en el expediente. Nos referimos a la denominada motivación in aliunde,que la jurisprudencia ha admitido en base al principio de ??unidad orgánica?? del expediente administrativo ( STS de 13 de mayo de 2015; rec. 2505/2013). Asimismo, hay que tener en cuenta lo que también ha dicho la jurisprudencia en cuanto a las condiciones que deben exigirse a la motivación para que pueda entenderse válidamente cumplida. Por un lado, ha de ser concreta, es decir, la motivación no se resuelve con meras afirmaciones genéricas e imprecisas ( STS de 9 de julio de 2010; rec. 2/2008). Y, por otro lado, ha de ser suficiente, lo que significa que no es necesario que sea excesivamente extensa o exhaustiva, sino que lo importante es que permita conocer la razón de la decisión adoptada ( STS de 20 de marzo de 2003; rec. 279/1998).

Aplicados los parámetros que se acaban de describir, puede afirmarse que el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 5 julio de 2021 cumple con las exigencias que se demanda a este tipo de acto.

4. En la parte expositiva del Acuerdo se pone de manifiesto la situación de extrema necesidad en la que se encuentran los solicitantes de vivienda en las Illes Balears,y, más en concreto, las personas que requieren un alquiler social. La existencia de esta situación no es una mera conjetura, sino que se basa en los múltiples datos objetivos que se recogen en la memoria de 10 de noviembre de 2020, que ponen de manifiesto que aquella situación, lejos de estar próxima a resolverse, se ve cada día más agravada. Basten algunos datos que ofrece la referida memoria para convencerse de la realidad del fenómeno al que se enfrentan los demandantes de vivienda, especialmente los de vivienda de alquiler: el porcentaje del sueldo mensual destinado al pago del alquiler era en España, en 2018, del 28%, y del 40% en 2019, en Baleares del 50%; con datos del 2019, la comunidad balear es en la que más ha aumentado el precio del alquiler en los últimos cinco años, un 66%, frente al 50% de la media estatal, y por municipios el que presenta el mayor incremento de todo el Estado es Ibiza, un 93%; hay más de 8.000 personas inscritas como demandantes de vivienda protegida en régimen de alquiler; entre 2014 y 2018 el precio del alquiler por metro cuadrado aumentó un 38'6%; más de tres cuartas partes de los desahucios que se realizan en las Illes Balearsvienen motivados por el impago del alquiler; o, como último dato, en el año 2020 las solicitudes de ayuda al alquiler alcanzaron una cifra récord, un incremento del 44% respecto de 2019.

Con estos datos y con otros que se pueden ver en el expediente parece difícil negar que el acceso a una vivienda digna y asequible sea uno de los principales problemas a los que se enfrenta un amplio sector de la población balear. Pero además esos datos evidencian una tendencia, de empeoramiento de la situación, de ahí que pueda considerarse justificada la decisión de implantar medidas de reacción como la que contempla la Ley 5/2018.

5. Sobre la urgencia de las medidas a adoptar insiste el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 5 de julio de 2021, poniendo de manifiesto diversas circunstancias que la acreditan. Se menciona, en particular:

- El impacto negativo provocado por la tercera y cuarta olas de la COVID-19, que han causado, así se dice, ??un retraso considerable en el inicio de la temporada turística y de la recuperación de los sectores productivos, con el consiguiente crecimiento de las dificultades económicas y sociales preexistentes, hecho que ha incidido muy negativamente en el derecho a la vivienda??.

- La falta de recursos adecuados a disposición de la Dirección General de Vivienda y Arquitectura para garantizar una solución habitacional urgente a las personas vulnerables afectadas por los procesos de desahucio, ??dado que no pueden acceder a las ayudas públicas en materia de vivienda (previstas para ayudar a pagar un alquiler vigente y sometidas a unas bases que no se pueden obviar) ni pueden ser adjudicatarias directas de una vivienda protegida (sometida a un régimen de adjudicación que garantiza la igualdad, publicidad y concurrencia)??.

- La paralización de las ayudas al pago del alquiler del Plan Estatal de la Vivienda: ??no se ha convocado ni está previsto en estos momentos que se convoque. No es, por lo tanto, el sistema de ayudas al alquiler un recurso que en estos momentos pueda solucionar la problemática que se plantea con relación a las familias afectadas por estos procesos judiciales??.

7. En definitiva, todo lo que se dice en el Acuerdo de 5 de julio de 2021, y en los demás documentos a los que se remite, pone de manifiesto la existencia real de una situación extraordinaria, y sirve para explicar suficientemente la pertinencia de la decisión adoptada, es decir, la necesidad de obviar las demoras que implicaría continuar la expropiación por los cauces procedimentales ordinarios.

No olvidemos, por lo demás, que esa situación extraordinaria interfiere sobre el disfrute de una bien básico para el desarrollo de la persona como es el de la vivienda. De manera que bien podría aplicarse aquí la misma idea que ya vimos antes -F.J. 3º-, derivada de la doctrina constitucional, sobre que en estos casos se entiende perfectamente que la reacción de los poderes públicos ha de ser inmediata.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el motivo de impugnación alegado por la actora.

OCTAVO. Sobre las costas procesales

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, se debe imponer las costas a la entidad ??UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., E.F.C.??

No obstante, la imposición de costas lo será con el límite de la suma de 3.000 euros por todos los conceptos, sin perjuicio de las restantes limitaciones derivadas de la aplicación del art. 139. 7 de la misma norma legal.