Sentencia Contencioso-Administrativo 262/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 311/2024 de 19 de septiembre del 2024

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.

PRIMERO.-Sentencia recurrida y alegaciones de las partes en apelación.

La sentencia impugnada desestima el recurso interpuesto y confirma la resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra de 21 de febrero de 2024, de la Delegación del Gobierno por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno, de 22 de noviembre de 2023, por la que se acordó la expulsión del territorio nacional del recurrente, con prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años.

La Juez de instancia considera que no se vulnera el principio non bis in ídem,respecto a la condena penal y la expulsión del recurrente, porque responden a principios, finalidades y reglas diferentes que las sanciones.

Entiende que concurre el supuesto de expulsión del demandante, conforme al art. 15. 1 c) del RD 240/2007 destacando que, del historial delictivo del Sr. Carlos Antonio, se constata una continuidad y reiteración delictiva, pues, aun cuando solo le consta una condena, por el Juzgado de Instrucción nº4, por la comisión de un delito leve de amenazas, sobre él constan varias requisitorias de búsqueda, detención y personación vigentes, desde el mes de septiembre de 2023, que están impidiendo la prosecución de varios procedimientos que tiene incoados tanto en Juzgados de Instrucción y de lo Penal de Pamplona, como de otras ciudades del territorio español, relacionadas con la investigación de delitos de amenazas, lesiones y atentado a agentes de la Autoridad.

Concluye que el hecho de que la única condena que le conste haya sido impuesta por la comisión de un delito leve no resta reprochabilidad a tales conductas, máxime cuando el parámetro a tener en cuenta no se residencia en la gravedad de las mismas (puesto que es constante la doctrina jurisprudencial que desvincula el concepto de orden público con la calificación jurídico penal de los hechos delictivos), sino en la previsible continuidad de la conducta personal atentatoria contra la convivencia social y el orden público, y ello aun cuando no existan sentencias condenatorias, lo que se puede evidenciar, en el caso que nos ocupa, en los múltiples antecedentes policiales que tiene el recurrente y en los varios procedimientos penales incoados en distintos Juzgados de Instrucción y de lo Penal del territorio nacional. Además, destaca que no consta un arraigo solvente que deba ser especialmente protegido, el cual, además, ni siquiera es invocado por el recurrente.

También entiende que el plazo de 5 años de prohibición de entrada en nuestro país es ajustado a las circunstancias concurrentes, compuestas por una reiteración y continuidad delictiva, constitutiva de un manifiesto desprecio por la pacífica convivencia, y la inexistencia de un protegible que evidencie integración alguna en la sociedad española.

La parte recurrente alega, en síntesis, los siguientes motivos de apelación:

1º.- Vulneración del principio de presunción de inocencia, por lo que no podemos basarnos en antecedentes policiales, que en ningún caso suponen que el extranjero haya llevado conductas delictivas o contrarias a derecho o contra el orden público, toda vez que no se trata de un procedimiento contradictorio en el que el extranjero se pueda defender. Y por el mismo motivo, la existencia de procedimientos judiciales en curso no puede suponer la base para la expulsión, toda vez que existe la posibilidad de que se declare la inocencia del extranjero. Sólo existe una única condena por un delito leve de amenazas, lo que no justifica que se amenace el orden público, la seguridad pública o la salud pública y, consecuentemente, no procede la orden de expulsión.

2º.- Vulneración del principio non bis in idem.La sanción de expulsión ya está prevista en el ámbito penal. Y si el ámbito penal, que es quien sanciona las conductas más graves (delitos) entendió que las conductas que se llevaron a cabo no eran suficientes para imponer la sanción de expulsión y optó por una pena diferente, no puede ahora el derecho administrativo recaer sobre unos hechos ya Juzgados por el ámbito penal (cosa juzgada) y añadir una sanción de expulsión a la sanción que ya previó el derecho penal (non bis in idem).

3º.- Vulneración del principio de proporcionalidad en cuanto a la prohibición de entrada por cinco años. No existe la "continuidad delictiva" en la que se basa el Juzgado para justificar la proporcionalidad, por lo que el plazo de expulsión impuesto es desproporcionado.

La Sra. Abogada del Estado solicita la desestimación del recurso alegando que la orden de expulsión es procedente, por cuanto se fundamenta en una conducta personal constitutiva de una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad, sin concurrencia de especiales circunstancias de integración social y cultural, de salud o situación familiar que aboguen por la no expulsión.

D. Carlos Antonio es ciudadano de nacionalidad polaca que no está inscrito en el Registro Central de Extranjeros, no teniendo realizado ningún trámite que le habilite a residir legalmente en España. Tampoco consta empadronamiento alguno en España.

Consultados los archivos informáticos de la Dirección General de la Policía, constan respecto del interesado múltiples detenciones practicadas en 2018 (1); 2019 (3); 2021 (3), 2022 (2) y 2023 (2), por delitos como Atentado, Lesiones, Amenazas o Resistencia/Desobediencia, aparte de algunas por reclamación judicial. Consta condena por delito leve de amenazas dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Pamplona (Proc. Delito Leve Inmediato 1167/2021) y tramitación en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Ciudad Real de un Procedimiento Abreviado por delito de Atentado (PAB 339/2021), en el que está dictada requisitoria de búsqueda, detención y presentación vigente desde el 06/09/2023 hasta el 16/02/2028. Figuran también múltiples requisitorias de Averiguación de domicilio y de búsqueda, detención y personación dictadas por sendos Juzgados de Instrucción o Penales de distintos puntos de España, todas ellas relacionadas con la investigación de delitos de amenazas, lesiones y atentado a agentes de la Autoridad. Actualizada, además, la información con consulta al SIRAJ, consta también la tramitación en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Pamplona (PA 144/2023) de procedimiento por delito de robo con violencia o intimidación cometido el 31/05/2023, en el que también se tiene dictada requisitoria de búsqueda y citación, vigente desde el 29 de septiembre de 2023, y la tramitación por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Jaén de procedimiento abreviado por delito de lesiones cometido el 10/11/2019.

Respecto de su situación laboral, lo que resulta de la Base de Datos de la TGSS, es que no figura dado de alta en ninguno de los regímenes de Seguridad Social, no constando tampoco la realización de ninguna otra actividad retribuida ni la percepción de prestación económica alguna. no concurren tampoco elementos suficientemente solventes para acreditar la existencia de unas relaciones familiares sólidas y constatadas que deban ser objeto de una mayor o especial protección. El plazo de prohibición de entrada resulta así acorde con el conjunto de circunstancias personales que concurren en el interesado, de quien no consta siquiera la realización de trabajo o actividad lícita remunerada en nuestro país. La inexistencia de ningún grado de integración social, unida a esa conducta reiterada y demostrada, justifica sobradamente la prohibición de entrada por período de cinco años, sin perjuicio, claro está, de la posibilidad de levantamiento de la prohibición de entrada que contempla el art. 15.2 del RD 240/2007 -que es a su vez transposición del art. 32 de la directiva 2004\38- para el eventual supuesto de que, vigente la prohibición de entrada, se produzca y acredite un cambio material de las circunstancias que justificaron la prohibición, lo que podrá hacerse transcurridos tres años desde la ejecución material de la resolución administrativa de expulsión.

No se vulnera el principio non bis in idem.En este caso no nos encontramos ante el ejercicio estricto de una potestad sancionadora por parte de la Administración (no tiene tal consideración la decisión de expulsión ex. art. 15 RD 240/2007), y por lo tanto, no es siquiera formalmente invocable el dicho principio. En todo caso, lo cierto es que es perfectamente compatible que, existiendo sanción penal por hechos delictivos, tal situación, acreditativa de una conducta personal contraria al orden o la seguridad pública, sea considerada como supuesto legitimador para adoptar una decisión de expulsión en el marco de la política comunitaria y nacional sobre flujos migratorios o limitaciones a la libertad de circulación y residencia de los ciudadanos de la Unión.

SEGUNDO.-Sobre la alegada vulneración del principio de presunción de inocencia.

La parte apelante alega como primer motivo de recurso la vulneración del principio de presunción de inocencia, al tomar en consideración la Juez de instancia los antecedentes policiales del recurrente y hace hincapié la parte apelante en que la existencia de procedimientos judiciales en curso no puede suponer la base para la expulsión, toda vez que existe la posibilidad de que se declare la inocencia del extranjero. Sólo existe una única condena por un delito leve de amenazas, lo que no justifica que se amenace el orden público, la seguridad pública o la salud pública y, consecuentemente, no procede la orden de expulsión.

Para dar adecuada respuesta a este motivo de recurso hay que comenzar señalando que la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros prevé la existencia de limitaciones del derecho de entrada y del derecho de residencia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública y establece en el art. 27 que "los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas. La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general".

El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, traspone la Directiva y establece en el art. 15, bajo el título "Medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública" que:

1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

2. Aquellas personas que hayan sido objeto de una decisión de prohibición de entrada en España podrán presentar una solicitud de levantamiento de la misma en un plazo razonable que será determinado por la Autoridad competente en función de las circunstancias concurrentes y que constará en la resolución por la que se determine la prohibición de entrada. La solicitud de levantamiento de la prohibición de entrada se realizará con alegación de los motivos que demuestren un cambio material de las circunstancias que justificaron la prohibición de entrada en España. En todo caso, dicha solicitud podrá ser presentada transcurridos tres años desde la ejecución de la decisión de prohibición de entrada en España.

La Autoridad competente que resolvió dicha prohibición de entrada deberá resolver dicha solicitud en un plazo máximo de tres meses a partir de su presentación.

Durante el tiempo en el que dicha solicitud es examinada, el afectado no podrá entrar en España.

3. La continuidad de la residencia referida en el presente real decreto se verá interrumpida por cualquier resolución de expulsión ejecutada válidamente contra el interesado.

4. En los casos en los que una resolución de expulsión vaya a ejecutarse más de dos años después de haberse dictado, las autoridades competentes deberán comprobar y valorar posibles cambios de circunstancias que pudieran haberse producido desde el momento en el que se adoptó la decisión de expulsión, así como la realidad de la amenaza que el interesado representa para el orden público o la seguridad pública.

5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

6. No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos:

a) Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o:

b) Si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor, no teniendo dicha repatriación, en ningún caso, carácter sancionador (...)"

En este caso, para acordar la expulsión del recurrente se debe tener en cuenta la conducta personal del mismo, a fin de determinar si constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, como establece el precepto y la Directiva europea, y no sólo la existencia de condenas penales, de hecho, la normativa dispone que la existencia de condenas penales no constituirá por sí sola razón para adoptar dichas medidas. Por tanto, el hecho de tomar en consideración las detenciones o los procedimientos penales en fase de instrucción, que aún no han sido enjuiciados, no vulnera el principio de presunción de inocencia porque no se equiparan a las condenas penales, ni se presume la culpabilidad del recurrente, sino que se valoran como conducta personal del interesado y ello es conforme al Real Decreto y a la Directiva europea.

En este punto, cabe citar la reciente STJUE de 13 de junio de 2024, As. C-62/23, que resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 5 de Barcelona en la que el órgano jurisdiccional remitente señala que: "los antecedentes policiales solo se refieren a hechos que presumiblemente se atribuyen al interesado, cuya realidad debe demostrarse mediante pruebas practicadas en un juicio y valoradas en una sentencia. De ello se desprende que no se puede hacer una valoración negativa de hechos que no se han acreditado ni, por tanto, concluir que tales hechos constituyen una amenaza real"y plantea como cuestión prejudicial: "¿[Debe] interpretarse el artículo 27 de la Directiva [2004/38 ] en el sentido [de] que los antecedentes policiales pueden ser la base o el fundamento de la conducta personal del interesado a la hora de valorar si estamos ante una amenaza real cuando la finalidad del juicio penal es probar su realidad?"

El Tribunal realiza las siguientes consideraciones: "debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado FUE y por las disposiciones adoptadas para su aplicación ( sentencia de 13 de julio de 2017, E, C-193/16 , EU:C:2017:542 , apartado 16 y jurisprudencia citada).

(...)

30 En virtud del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38 , las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deben ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado.

31 Además, el artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, supedita la adopción de tales medidas al requisito de que la conducta del interesado constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

32 De ello se deduce que las medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública solo pueden adoptarse, en virtud del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , si, de conformidad con el apartado 2 de dicho artículo, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se pone de manifiesto que la conducta individual de esa persona representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad [véase, en ese sentido, la sentencia de 2 de mayo de 2018, K. y H. F. (Derecho de residencia y alegaciones de crímenes de guerra), C-331/16 y C-366/16 , EU:C:2018:296 , apartado 52 y jurisprudencia citada].

33 En este contexto, procede observar que el Tribunal de Justicia ha declarado que, a efectos de la adopción de medidas basadas en razones de orden público o de seguridad pública, en el sentido del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , los delitos o actos de los que se acuse al interesado y que no hayan dado lugar a una condena penal, como la detención de la que fue objeto el demandante en el litigio principal como presunto autor de una serie de delitos, pueden constituir elementos pertinentes, siempre que se tengan en cuenta en una apreciación caso por caso que cumpla los requisitos establecidos en dicha disposición [véase, en ese sentido, la sentencia de 2 de mayo de 2018, K. y H. F. (Derecho de residencia y alegaciones de crímenes de guerra), C-331/16 y C-366/16 , EU:C:2018:296 , apartado 53].

34 A este respecto, debe precisarse que, con arreglo al artículo 27, apartado 2, párrafo primero, segunda frase, de esta Directiva, la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar dichas medidas. Lo mismo cabe decir, a fortiori, de elementos como la detención controvertida en el litigio principal. Si bien la autoridad nacional competente puede tomar en consideración una detención, la mera existencia de tal detención no puede, por tanto, justificar automáticamente la adopción de tales medidas.

35 En efecto, a falta de condena firme o de diligencias penales, esa detención solo refleja la existencia de sospechas que pesan sobre el interesado, de modo que un examen que tenga en cuenta todos los elementos pertinentes que caracterizan su situación es todavía más necesario [véase, en ese sentido, la sentencia de 2 de mayo de 2018, K. y H. F. (Derecho de residencia y alegaciones de crímenes de guerra), C-331/16 y C-366/16 , EU:C:2018:296 , apartados 54 y 55].

36 Además, solo puede afirmarse que el comportamiento de una persona que ha sido detenida representa una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad si existen elementos concordantes, objetivos y precisos que permitan fundamentar la fiabilidad de las sospechas que pesan sobre esa persona a causa de esa detención.

37 Así pues, en el marco de la apreciación global de la conducta personal del interesado, para determinar si dicho comportamiento constituye tal amenaza, procede tomar en consideración los elementos en los que se basa la detención, especialmente la naturaleza y la gravedad de los delitos o actos de los que se acusa a esa persona, el grado de su implicación individual en ellos y la posible existencia de causas de exoneración de su responsabilidad penal. Esta apreciación global también debe tomar en consideración el lapso de tiempo transcurrido desde la supuesta comisión de esos delitos o actos y la conducta posterior de esa persona [véase, en ese sentido, la sentencia de 2 de mayo de 2018, K. y H. F. (Derecho de residencia y alegaciones de crímenes de guerra), C-331/16 y C-366/16 , EU:C:2018:296 , apartado 66].

38 De ello se desprende que la autoridad nacional competente puede tomar en consideración una detención del interesado siempre que lleve a cabo su propia apreciación global de la conducta personal de este, de acuerdo con el artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 . Para ello, tal autoridad, por un lado y como mínimo, debe tener en cuenta expresa y detalladamente los hechos en los que se basa la detención y, por otro lado, considerar las eventuales diligencias judiciales incoadas o la inexistencia de estas, así como, en su caso, su resultado".

El Tribunal concluye en el fallo que: "El artículo 27, apartados 1 y 2, de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una autoridad nacional competente tenga en cuenta una detención de la que ha sido objeto el interesado a fin de apreciar si el comportamiento de esa persona constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, siempre que, en el marco de la apreciación global de ese comportamiento, se tomen en consideración, expresa y detalladamente, los hechos en los que se basa dicha detención y las eventuales consecuencias judiciales de esta".

Por lo expuesto, debe desestimarse este motivo de apelación.

TERCERO.-Sobre la alegada vulneración del principio non bis in idem.

Seguidamente la parte recurrente alega que en el presente caso también se ha vulnerado el principio non bis in idemporque la sanción de expulsión ya está prevista en el ámbito penal. Y si el ámbito penal, que es quien sanciona las conductas más graves (delitos) entendió que las conductas que se llevaron a cabo no eran suficientes para imponer la sanción de expulsión y optó por una pena diferente, no puede ahora el derecho administrativo recaer sobre unos hechos ya Juzgados por el ámbito penal (cosa juzgada) y añadir una sanción de expulsión a la sanción que ya previó el derecho penal (non bis in idem).

Este motivo de recurso tampoco puede tener favorable acogida. En primer lugar cabe destacar que, como señala la STC 2/2003, de 16 de enero, "desde la STC 2/1981, de 30 de enero , hemos reconocido que el principio non bis in idem integra el derecho fundamental al principio de legalidad en materia penal y sancionadora ( art. 25.1 CE ) a pesar de su falta de mención expresa en dicho precepto constitucional, dada su conexión con las garantías de tipicidad y de legalidad de las infracciones. Así, hemos declarado que este principio veda la imposición de una dualidad de sanciones "en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento" ( STC 2/1981 , FJ 4; reiterado entre muchas en las SSTC 66/1986, de 26 de mayo, FJ 2 ; 154/1990, de 15 de octubre, FJ 3 ; 234/1991, de 16 de diciembre, FJ 2 ; 270/1994, de 17 de octubre, FJ 5 ; y 204/1996, de 16 de diciembre , FJ 2)".

Así, para poder apreciar la vulneración del principio non bis in idemdebe concurrir la triple identidad del sujeto, hecho y fundamento, identidad que en este caso no concurre porque la expulsión del apelante no es una sanción, sino que tiene una finalidad distinta, cual es el control de la circulación o residencia de los ciudadanos de la Unión por razones de orden público. Como se recoge en la STJUE antes referida "el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado FUE y por las disposiciones adoptadas para su aplicación ( sentencia de 13 de julio de 2017, E, C 193/16 , EU:C:2017:542 , apartado 16 y jurisprudencia citada).

28 A este respecto, las limitaciones de este derecho se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , disposición de la que se desprende que los Estados miembros pueden adoptar medidas que limiten la libertad de circulación y de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, en particular por razones de orden público o de seguridad pública, razones que, sin embargo, no pueden alegarse con fines meramente económicos (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 2017, E, C 193/16 , EU:C:2017:542 , apartado 17 y jurisprudencia citada)".

También el TS en la STS de 18 de enero de 2022, ( ROJ: STS 120/2022 - ECLI:ES:TS:2022:120 ) Sentencia: 30/2022, Recurso: 5259/2020, descarta la vulneración del principio non bis in idemen el caso de expulsión prevista en el art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, esto es, "que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados".El Alto Tribunal la descarta porque: "la expulsión que en este caso se prevé anudada a la condena por la comisión de un delito doloso castigado con pena privativa de libertad superior a un año, no persigue el castigo de una conducta ilícita, la sentencia condenatoria es la respuesta punitiva del Estado a la conducta ilícita en que consiste el delito cometido, y la expulsión ¬con la prohibición de entrada que conlleva¬ no pretende castigar desde una perspectiva distinta tal conducta ilícita en que el delito consiste. La expulsión de la que aquí tratamos es una medida restrictiva de derechos que se impone en el marco de la política de extranjería para proteger el orden público y la seguridad ciudadana (así se deduce de la Directiva 2001/40 , antes citada) y garantizar que la permanencia de los extranjeros en España se efectúe en términos de convivencia que permitan la integración con respeto al sistema de derechos y libertades. Tiene, pues, una finalidad distinta de la puramente represiva, retributiva o de castigo. Se trata de una decisión del legislador, adoptada en la ley que regula las condiciones de entrada y permanencia en España, de subordinar el derecho a entrar y a residir en nuestro país al cumplimiento de determinadas condiciones como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad, como deriva de las Directivas antes mencionadas. La STC 236/2007 , abunda en esta línea y, aunque aborda la finalidad de la medida de expulsión prevista en el art. 57.2 desde un ángulo distinto ¬para descartar un reproche de duplicidad con la sanción penal incompatible con el principio de non bis in idem allí invocado¬ y no llega a pronunciarse sobre la naturaleza, sancionadora o no, de la expulsión prevista en dicho precepto, explica con claridad la finalidad en este caso perseguida por dicha medida: "la medida de expulsión obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado". No es, por tanto, la finalidad retributiva o de castigo la que subyace a tal medida, y ello excluye que podamos considerarla como una manifestación del ejercicio por la Administración de su potestad sancionadora. En atención a ello, y como acertadamente indicó la Administración demandada, en la medida en que no estamos ante el doble ejercicio del poder punitivo del Estado (doble pena, doble sanción o acumulación de pena y sanción), sino ante una pena con la consecuencia de la medida de expulsión, no cabe hablar de "bis in ídem".

CUARTO.-Sobre la conformidad a Derecho de la expulsión acordada.

En los precedentes fundamentos de derecho hemos razonado que la expulsión del apelante sólo debe acordarse si su conducta constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, realizando una valoración de las circunstancias concretas del demandante, toda vez que, como destaca el TJUE, debe realizarse un análisis de las circunstancias caso por caso para determinar si la conducta individual de esa persona representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad.

Así, el Tribunal Supremo en la STS de 17 de diciembre de 2020 ( ROJ: STS 4494/2020 - ECLI:ES:TS:2020:4494 ) Recurso: 7497/2019 Ponente: Wenceslao Francisco Olea Godoy, establece que: "deberá estarse al caso concreto y determinar, atendiendo a las circunstancias de cada solicitante y de la información aportada al expediente, que la conducta del interesado constituye la amenaza que se pretende salvaguardar; lo cual impide, como ya se dijo, una regla general válida con carácter objetivo. Como declara la sentencia del TJUE de 2 de mayo de 2018, dictada en los asuntos acumulados C-331/2016 y C- 366/2016 (ECLI:UE:2018:296), interpretando el precepto mencionado: "Las medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública solo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad ( sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebell, C-371/08 , EU:C:2011:809 , apartado 82 y jurisprudencia citada; véase también, en este sentido, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 77)."

Incluso el Tribunal va más allá en sus apreciaciones y determina la forma en que se ha de hacer esa valoración individualizada, declarando que la misma requiere "una ponderación, por una parte, de la amenaza que la conducta personal del interesado constituye para los intereses fundamentales de la sociedad de acogida y, por otra parte, la protección de los derechos que la Directiva 2004/38 confiere a los ciudadanos de la Unión y a los miembros de sus familias (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09 , EU:C:2010:708 , apartado 50 y jurisprudencia citada). [porque] ... como se desprende del artículo 27, apartado 2, de la citada Directiva y de la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, una medida restrictiva del derecho a la libre circulación solo puede justificarse si respeta el principio de proporcionalidad, lo que exige determinar si esa medida es adecuada para garantizar la consecución del objetivo que persigue y no va más allá de lo que sea necesario para alcanzarlo (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de noviembre de 2011, Gaydarov, C-430/10 , EU:C:2011:749 , apartado 40 y jurisprudencia citada..."

Incluso conforme a la reiterada jurisprudencia del TJUE, el artículo 27 de la Directiva comporta, según se declara en la sentencia de 13 de julio de 2017, dictada en el asunto C-193/2016 (ECLI:UE:2017:542), que "la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133, apartado 18 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 65, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C-165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 58)."

Sobre la necesidad de efectuar una valoración individualizada de la conducta personal del ciudadano comunitario, que deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad para aplicar el art. 15.1.c del RD 240/2007, nos hemos pronunciado en nuestras sentencias de 17 de febrero de 2022, R.Ap. 23/2022 o de 10 de marzo de 2023, R.Ap. 474/2022, y las que en ella se citan. En la sentencia de esta Sala de 22 de marzo de 2016, R.Ap. 86/2016, también señalamos que "sabido es que la adopción de la medida de expulsión prevista en el apartado 1. c) del art. 15 del RD 240/2007 , ha de atender a ciertos criterios y en concreto se ha de atender a la regulación contenida en la legislación del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia, y cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, como es el caso, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquellas que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y que será valorada por el órgano competente para resolver en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente.

Es claro entonces que el concepto de orden público se puede invocar con el fin de justificar la expulsión del territorio de un Estado miembro de un ciudadano comunitario o de un familiar suyo, siempre que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad cual es el de una pacífica convivencia social. El concepto de orden público al que hoy nos referimos, siendo un concepto "europeo", y restrictivo, de acuerdo con el ordenamiento comunitario, y con nuestro ordenamiento constitucional, es un concepto jurídico indeterminado, de modo que la Administración ha de expresar los hechos en los que se basa para que la jurisdicción pueda comprobar si efectivamente la conducta del interesado afecta al orden público. Dicho esto, el concepto de orden público, se identifica con su vertiente de seguridad pública (también citado por la disposición legal) y comprende la actividad administrativa dirigidas a hacer posible el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, a la protección de las personas y bienes y al mantenimiento de la tranquilidad u orden ciudadano y así son encuadrables en el supuesto de expulsión los comportamientos personales que representen una amenaza actual bien para el normal ejercicio de los derechos fundamentales o bien para la convivencia social o "tranquilidad de la calle" aunque entendida esta en sentido restrictivo ( STS de 17 de febrero de 2003 ). Así mismo se ha de advertir que la Administración, para apreciar la cláusula de orden público, no está vinculada necesariamente a la calificación jurídica hecha por la jurisdicción penal pues entre el ilícito penal y la no ilicitud pueden existir actividades susceptibles de ser calificadas como contrarias al orden público" Añadiremos que para la apreciación de amenaza real y actual para el orden público a los efectos que hoy nos ocupan, es preciso hacer un juicio de razonabilidad sobre que la conducta personal contraria a derecho se mantiene o se va a mantener en el tiempo para lo cual pueden servir como parámetros de valoración o enjuiciamiento, la gravedad material de dicha conducta".

En este caso, consta en el expediente administrativo (f. 15) respecto del interesado:

- 1 detención de 2018 por amenazas, 3 detenciones practicadas en 2019 por lesiones, daños y atentado, 2 en 2021 por resistencia/desobediencia y amenazas y 1 en 2022 por lesiones.

- Un Procedimiento Abreviado por lesiones del Juzgado de lo Penal 1 de Jaén, con archivo provisional.

- Una condena por delito leve de amenazas dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Pamplona (Proc. Delito Leve Inmediato 1167/2021) por la que fue condenado a 30 días multa a razón de 6 € diarios.

- Un Procedimiento Abreviado por delito de atentado en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Ciudad Real (PAB 339/2021), en el que está dictada requisitoria de búsqueda, detención y presentación vigente desde el 06/09/2023 hasta el 16/02/2028.

- Procedimiento Abreviado por robo con violencia o intimidación, fecha de comisión 31/05/2023, del Juzgado de lo Penal 1 de Pamplona, en el que no ha recaído sentencia; con requisitoria de búsqueda y presentación en vigor desde el 29/09/2023 (f 89 del e/a)

- También se recogen otras requisitorias cesadas.

Aplicando la doctrina expresada en la STJUE antes referida, cuando estamos en presencia de detenciones o procedimientos judiciales en los que no ha recaído sentencia, hay que tomar en consideración los elementos en los que se basa la detención, especialmente la naturaleza y la gravedad de los delitos o actos de los que se le acusa, el lapso de tiempo transcurrido desde la supuesta comisión de esos delitos o actos y la conducta posterior de esa persona, las diligencias judiciales incoadas o la inexistencia de estas, así como, en su caso, su resultado.

En este caso, si bien es cierto que sólo existe una condena por delito leve, constan múltiples detenciones en los últimos cinco años, ya reseñadas, que denotan una actuación contraria al orden público o a la seguridad pública, reiterada en el tiempo y actual, y consta también la conducta rebelde y obstativa del recurrente que se sustrae a la acción de la justicia y que motiva que se hayan acordado requisitorias de búsqueda, detención y presentación vigentes en la actualidad, sin que se hayan podido sustanciar los procedimientos penales, precisamente, por no haber sido localizado el recurrente.

En cuanto a las circunstancias personales del apelante, tampoco consta ningún tipo de arraigo social o laboral del apelante, ya que no figura dado de alta en ninguno de los regímenes de Seguridad Social, ni la realización de ninguna otra actividad retribuida ni la percepción de prestación económica, ni la existencia de relaciones familiares que puedan ser valoradas.

Así, analizadas las circunstancias concretas del apelante que constan en el expediente administrativo, cabe concluir que la conducta personal del apelante constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, por lo que su expulsión es ajustada a las previsiones contenidas en el art. 15 del RD 240/2007.

También se considera proporcional el tiempo de prohibición de entrada en nuestro país, atendidas todas las circunstancias personales del apelante, quien, en todo caso, podrá solicitar el levantamiento de la prohibición de entrada que contempla el art. 15.2 del RD 240/2007 si se produzca y acredite un cambio material de las circunstancias que justificaron la prohibición, una vez transcurridos tres años desde la ejecución material de la resolución administrativa de expulsión.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

QUINTO.-Costas Procesales

Conforme a lo prevenido en el art. 139. 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, "2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

Por ello, al desestimar el recurso de apelación, se imponen las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, en nombre de Su Majestad El Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo