Sentencia Contencioso-Administrativo 1298/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 800/2022 de 02 de abril del 2025

PRIMERO.Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución identificada en el Antecedente de Hecho Primero de la presente sentencia.

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.

Funda su pretensión el recurrente en lo siguiente:

1.- Por Resolución dictada el 31 de julio de 2020 por la Delegada Territorial de Fomento, Infraestructuras, Ordenación del Territorio, Cultura y Patrimonio Histórico de Almería por la que se autoriza el"Traslado de Columna Conmemorativa de la Plaza de la Constitución; propuesta para la nueva ubicación", a realizar en Plaza de la Constitución y Parque Nicolás Salmerón, en Almería.

2.- El Ayuntamiento de Almería inició los trámites iniciales para la aprobación de la Modificación nº 64 del P.G.O.U. DE ALMERIA y este acto administrativo impugnado desarolla el planeamiento conforme a las estipulaciones establecidas en la modificaciones nº 64 del PGOU de Almeria, donde, según el recurrente, se producen dos modificaciones sustanciales que puede suponer una vulneración de la legalidad vigente y una modificación sustancial de los valores ambientales e históricos existente.

- Se produce en primer lugar, una vulneración de los valores históricos protegidos en la Plaza de la Constitución como elemento de un Conjunto Histórico.

se pervierte el sentido de los documentos para utilizar el Catálogo para lo contrario de lo que está concebido: para desproteger, alegando irónicamente su prevalencia, pero olvidando que dicha prevalencia lo es "en relación con lo que constituye su contenido específico", que no es otro que proteger con mayor conocimiento y detalle; por eso prevalece "en caso de discordancia o imprecisión". Sin embargo, la modificación, opone frontalmente la modificación de la ficha de catálogo a las normas urbanísticas del PGOU,que protegen el arbolado en varios artículos.

Es el propio PGOU el que establece cómo debe ser interpretado indicando la prevalencia de la mejor conservación del patrimonio protegido.

-Nulidad de la licencia conforme al art. 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de PACA.

Sostiene que la modificación puntual seria contraria a la legalidad vi- gente ordinario, en este caso, conforme a los fundamentos de derecho referidos an- anteriormente, siendo una normativa de aplicación superior jerárquica, en este caso, normativa estatal y normativa autonómica que la los actos reglados de la adminis- tración local deberán respetar, en este caso, una licencia de obras que no cumple con la normativa sectorial aplicable ni conforme a lo establecidos en sus propias previsiones técnicas. Seria plenamente aplicable el artículo 47.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común.

De no estimarse lo anterior, subsidiariamente se podrá considerar que es un acto anulable conforme al artículo 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo común porque se han producido infracciones del ordenamiento jurídico y se han omitido requisitos indispensables para alcanzar su fin, en este caso, como no tener una evaluación de impacto ambiental ni cumplir con las previsiones establecidas en materia de participación ciudadana, participación durante el trámite de audiencia publica y otras disposiciones en materia de transparencia

Termina suplicando el dictado de una sentencia en la que se declare la nulidad del acto administrativo impugnando conforme al artículo 47.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común por ser contrario a la normativa sectorial aplicable en materia de patrimonio histórico, principios de desarrollo sostenible y otra normativa aplicable con condena en costas a la administración competente.

El Letrado de la Junta de Andalucía se opone, con base, en síntesis.

-Incorrecta identificación del acto administrativo impugnado. No se ha solicitado la ampliación del recurso a la resolución expresa que declaró la inadmisión del recurso, y consiguiente extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo.

Sostine la Administración demandada que el RCA fue interpuesto ante el JCA nº 2 de Sevilla el día 8-6-2021. En el el acto impugnado era la desestimación presunta del recurso de alzada deducido contra la Resolución de 31 de julio de 2020 de la Delegación Territorial de Fomento, Infraestructuras, Ordenación del Territorio, Cultura y Patrimonio Histórico de Almería por la que se autoriza el "Traslado de Columna Conmemorativa de la Plaza de la Constitución; propuesta para la nueva ubicación", a realizar en Plaza de la Constitución y Parque Nicolás Salmerón en Almería.

El 22 de junio de 2021 se dictó Resolución expresa del recurso de alzada anteriormente ejercitado, el cual no tiene sentido desestimatorio sino que declara la inadmisibilidad del recurso de alzada por extemporaneidad, pues entiende que se interpuso transcurrido el plazo de un mes previsto en el art. 122 de la Ley 39/2015.

Esa resolución es notificada a la recurrente el 30-6-2021, y frente a ella no se amplia el RCA cuando hubo de hacerlo, de forma que habiendo transcurrido más de dos meses desde la notificación de este úlitmo nos encontraríamos ante un acto firme y consentido.

Procede declarar la inadmisibilidad del RCA.

-En cuanto al fondo sostiene la plena conformidad a derecho de la resolución administrativa impugnada.

TERCERO.- Sobre la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo.

Procede resolver con carácter preferente sobre la causa de inadmisibilidad planteada por la parte demandada, pues su estimación determinaría la improcedencia de entrar a conocer del debate de fondo articulado en la demanda. Al respecto de la misma la parte actora nada argumentó en su escrito de conclusiones.

De los particulares del expediente administrativo resultan los siguientes extremos:

El 31-7-2020 la Delegación Territorial Delegación Territorial de Fomento, Infraestructuras, Ordenación del Territorio, Cultura y Patrimonio Histórico de Almería dictó resolución autorizando el "Traslado de Columna Conmemorativa de la Plaza de la Constitución; propuesta para la nueva ubicación", a realizar en Plaza de la Constitución y Parque Nicolás Salmerón en Almería, notificada al Ayuntamiento de Almería el 6-8-2020.

El 12-2-2021 la Asociación recurrente, interpone recurso de alzada frente a la Resolución de 31-7-2020.

Ante la ausencia de resolución expresa, interpone RCA el 8-6-2021 ante el JCA nº 2 de Sevilla contra la desestimación presunta por silencio negativo del recurso de alzada ejercitado el 12-2-2021.

El 22-6-2021 por la Secretaría General de Patrimonio Cultural de la Consejería de Cultura y Patrimonio Histórico se dicta resolución expresa del recurso de alzada de la actora de fecha 12-2-2021.

La resolución expresa del precitado recurso de alzada, lo inadmite por extemporáneo.

Esa resolución expresa es notificada a Asociación ahora demandandante el 30-6-2021 ( docum. Nº13 del EA), y no consta que frente a ella se ampliara el RCA, de forma que el mismo ha devenido consentido y por consiguiente firme. ¿ Hubo de ampliarse el RCA a la resolución expresa del recurso de alzada?. Entiende la Sala que sí, porque la resolución expresa no reproduce la desestimación presunta, sino que inadmite la alzada por extemporaneidad, y según la doctrina del TS hubo de ampliar el recurso a la nueva resolución.

Asiste por tanto la razón a la parte demandada cuando con amparo en lo previsto en el artículo 69.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (" La sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes:...c) Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación")puesto en relación con el artículo 28 del mismo cuerpo legal (" No es admisible el recurso contencioso- administrativo respecto de los actos....confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma"),

Dicho lo anterior debemos traer a colación a estos efectos la posición jurisprudencial en torno a la ampliación del recurso contencioso formulado originariamente contra actos presuntos cuando se ha dictado posteriormente resolución administrativa expresa, a la falta de petición explícita de dicha ampliación por la parte recurrente, y a las consecuencias procesales derivadas del actuar de la parte demandante, que se plasma en la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 6ª, de 16-2-2009, recurso 1887/2007 (cuyos razonamientos se reproducen y reiteran en Sentencias posteriores del mismo Tribunal, entre otras las de la sec. 7ª de 3-6-2011, recurso 565/2010, o la de la sec. 2ª de 19-5-2011, recurso 2825/2008)

En el Fundamento de Derecho segundo de esa Sentencia se razona lo siguiente:

" SEGUNDO.- El artículo 36 de la Ley 29/1998 regula la llamada " acumulación por inserción" o "ampliación del objeto del recurso", de modo que, conocida la existencia de algún acto, disposición o actuación que guarde con el que sea objeto del recurso la relación prevista en el artículo 34, el demandante puede pedir, dentro del plazo para interponer recurso contencioso- administrativo, que se amplíe el ya iniciado a la nueva actuación administrativa (apartado 1).

Ahora bien, en el caso de que esta nueva actuación constituya la respuesta explícita a una petición cuya desestimación presunta por silencio es objeto de una impugnación contencioso-administrativa en trámite, el recurrente, además de conducirse como indica el apartado 1, puede aceptar el pronunciamiento expreso, desistir de la impugnación contra el acto presunto y, en el plazo para recurrir, instar otra contra aquel primero (apartado 4).

En los términos de la Ley 29/1998 cabe una tercera posibilidad consistente en interponer un recurso contencioso-administrativo independiente contra el acto expreso y después pedir su acumulación al que ya está en marcha contra el presunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 .

La primera nota que salta a la vista de la regulación descrita es que el legislador ha configurado las distintas reacciones del recurrente (ampliación, desistimiento y nuevo recurso o interposición independiente y posterior acumulación ) con carácter potestativo, como lo evidencia el repetido uso del verbo "poder".

Ahora bien, (1) o amplia, (2) o desiste e insta otro proceso (3) o impugna y pide la acumulación en los plazos que contempla el artículo 46 de la propia Ley, pues si no lo hace así la nueva actuación administrativa quedará consentida, firme y, por consiguiente, inatacable con arreglo a los artículos 51, apartado 1, letra d), y 69, letra c), de la Ley de la jurisdicción .

Surge, sin embargo la duda de, si esta última afirmación rige para todos los casos. Dicho de otra forma, si el apartado 4 del artículo 36, inexistente en su precedente (el artículo 46 de la vieja Ley reguladora de esta jurisdicción de 27 de diciembre de 1956 -BOE de 28 de diciembre -) y que no estaba previsto en el proyecto de Ley remitido a las Cortes (fue introducido en sede parlamentaria como enmienda 112 para "solucionar los problemas derivados de las notificaciones tardías"), obliga en toda circunstancia a ampliar o a desistir e impugnar, de modo que si el recurrente no opta por ninguno de ambos caminos su pretensión quedará en vía muerta, habida cuenta de que la decisión expresa tardía resultará inatacable por no haber sido recurrida en tiempo, mientras que la presunta ya no existe, pues la ficción que representa ha sido reemplazada por la ulterior explícita resolución.

Esta es la interpretación que ha llevado a la Sala madrileña a no admitir el recurso.

Pues bien, no compartimos esa forma de decidir, por dos razones, una más general y otra más apegada a las circunstancias concretas del caso debatido.

La primera consiste en que la letra del precepto permite entender que la opción por el desistimiento y la ulterior promoción de un nueva acción procesal, que ofrece al recurrente el artículo 36, apartado 4, de la Ley 29/1998 , parte del presupuesto de que la decisión expresa retrasada modifique o altere el contenido desestimatorio del silencio.

En efecto, si se autoriza al actor a desistir con fundamento en la aceptación de la resolución expresa es porque su contenido es distinto (parcialmente estimatorio) del puramente negativo del silencio, supuesto en el que la lógica impone apartarse del proceso y, en su caso, proponer uno nuevo o, si se elige la otra solución, la ampliación, entendiéndose sustituida la decisión negativa presunta por la nueva resolución expresa.

Ahora bien, tal exigencia resulta superflua cuando la explícita resolución intempestiva es totalmente desestimatoria y, por consiguiente, viene a reproducir el contenido negativo del silencio, si bien con motivación.

Esta es la razón que llevó a la jurisprudencia, bajo la vigencia de la Ley de 1956, a considerar innecesaria la ampliación si el acto administrativo expreso, realizado fuera de tiempo, era de idéntico contenido al producido por silencio administrativo, pues venía a hacer explícito y real lo que ya anteriormente se había tenido por existente, sin añadir nada ni modificar el contenido implícito de la voluntad administrativa.

En congruencia con tal forma de plantear el problema, el Tribunal Supremo únicamente consideró imprescindible la ampliación cuando el acuerdo dictado enmendaba el contenido del silencio, coyuntura en la que si no se extendía la acción al acto expreso, como ya hemos apuntado, llegaba a ser firme y consentido, quedando sustraído a la jurisdicción sin que, por consiguiente, la sentencia que se dictase con respecto al presunto pudiera alcanzarle en sus consecuencias.

Existe en este sentido un importante acervo jurisprudencial del que son exponentes las sentencias de 7 de mayo de 1990 (apelación 268/88 , FJ 2 º), 30 de septiembre de 1991 (apelación 6559/92 , FJ 2 º), 27 de febrero de 1997 (apelación 10636/1991 , FJ 1 º), 24 de febrero de 1998 (apelación 2699/92, FJ 1 º) y 5 de diciembre de 2002 (casación 6498/98 , FJ 1º). En la sentencia 98/1988 (FJ 5º), el Tribunal Constitucional , al resolver un recurso de amparo, ha hecho propia la tesis del Tribunal Supremo, quien la ha conservado bajo la vigencia de la Ley 29/1998, teniendo su artículo 46 a la vista ( sentencia de 31 de mayo de 2006 (casación 1643/03 , FJ 2º)).

La otra razón, que tiene en cuenta el modo en el que se ha desenvuelto en el actual supuesto el proceso en la instancia, consiste en que, aun cuando las compañías demandantes no ampliaron expresamente el recurso a la resolución desestimatoria de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, existen actos que demuestran su inequívoca voluntad de extender la impugnación a la misma.

Así, en la demanda, hicieron referencia a dicha resolución, de la que adjuntaron copia, y, pese a sostener que, por su condición de intempestiva, no debía tenerse en cuenta por la Sala, haciendo en el suplico únicamente referencia al acto presunto, concentraron los fundamento jurídicos de la demanda en rebatir las dos razones sobre las que se sustenta el acto expreso denegatorio: la prescripción de la acción y la inexistencia de lesión antijurídica, planteamiento reproducido en conclusiones.

Parece indiscutible que, como para un caso semejante sentó la sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de 2002 (FJ 1º), ya citada, ha de entenderse que ampliaron el recurso contra el acto expreso.

En suma, como se denuncia en el segundo motivo de casación, la Sala madrileña ha como es sabido realizado una interpretación inadecuada del artículo 36 de la Ley 29/1998 , que le ha llevado a aplicar indebidamente el artículo 69, letra c), según se quejan las recurrentes en el primer motivo.

De este modo, ha rechazado, sin examinar el fondo, el recurso contencioso-administrativo con fundamento en una equivocada interpretación de los preceptos que disciplinan el acceso a la jurisdicción, incidiendo en la infracción del artículo 24, apartado 1, de la Constitución EDL1978/3879 , invocado en el tercer motivo de casación.

Este precepto constitucional repudia, como es sabido, la declaración de inadmisibilidad de una acción jurisdiccional cimentada en la interpretación errónea, excesivamente formalista, no debidamente justificada o desproporcionada de las normas que regulan la entrada al proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional 55/1997 , FJ 2º; 86/1998, FJ 5 º; y 122/1999 , FJ 2º), momento en el que opera con máxima intensidad el principio hermenéutico pro actione, que los jueces han de aplicar en virtud del deber que les incumbe de tutelar efectivamente los derechos e intereses legítimos de quienes demandan su amparo ( sentencias del Tribunal Constitucional 37/1995, FJ 5 º, y 181/2001 , FJ 2º)".

La aplicación de esta doctrina al caso sometido a nuestra consideración aboca, como se adelantó, al rechazo del recurso habida cuenta: de un lado, que la resolución de alzada no es totalmente desestimatoria en el sentido de reproducir, si bien con motivación, el contenido negativo del silencio, pues sin entrar a analizar el debate de fondo se limita a inadmitir la impugnación administrativa por extemporánea; y de otro, que en sus escritos expositivos (de demanda y contestación a la demanda) la parte actora ni cita esa resolución expresa de alzada, ni impugna directa o indirectamente su ratio decidendi, de lo que se colige que no se amplió el recurso respecto a ella pese al sentido de su parte dispositiva y su fundamentación ajena a la cuestión sustantiva planteada.

En idéntico sentido se ha pronunciado este TSJA, su Sala de Sevilla en sentencia de 6 de julio de 2023 rec. 684/2021

CUARTO.-Conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede su imposición a la parte recurrente, si bien, este Tribunal haciendo uso de la facultad prevista en el apartado 4 del precitado artículo, limita su cuantía en 500 euros, en concepto de honorarios de Letrado, IVA en su caso excluído.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo