PRIMERO.-La sentencia recurrida desestima el recurso contencioso administrativo planteado al entender que el recurrente se hallaba en España irregularmente al no acreditar que reunía los requisitos exigidos legalmente para permanecer en nuestro país al no presentar arraigo y haberse apreciado otras circunstancias agravantes .
Frente a esta sentencia se alza la representación de la recurrente solicitando el dictado de sentencia que revoque la de instancia impugnada, y todo ello con expresa condena en costas de ambas instancias a la Administración recurrida caso de oponerse.
La Abogacía del Estado se opone al recurso de apelación planteado por haberse reiterado los argumentos dela demanda y solicita la confirmación de la sentencia apelada con expresa condena en costas.
.
SEGUNDO.-Alega la apelante que
PRIMERA.- Esta parte dicho con todo el respeto y en estrictos términos de defensa considera que la Juzgadora ha incurrido en error a la hora de valorar las circunstancias y pruebas obrantes en el expediente de las que ha extraído una consecuencia que se aparta de la lógica. En tal sentido, la sentencia que ahora apelamos considera justificada la medida de expulsión decretada porque, a la luz de lo establecido en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga de 29/10/2020 que menciona en su recurso, así como las Sentencias del Tribunal Supremo se puede concluir que la propia resolución sancionadora hace referencia a la concurrencia de circunstancias de valoración muy negativa en la persona del extranjero expulsado y además estas se deducen sin dificultad del expediente administrativo pasando a destacar las detenciones policiales que le constan así como las condenas penales por las que se encontraba interno en prisión al momento de incoar el expediente sancionador. Dichos antecedentes es evidente que existen, por lo que no pueden negarse, no así la estancia en prisión ya que mi representado ha sido puesto en libertad, a la vez que retenido por el grupo de extranjería para proceder a materializar la expulsión. Ahora bien, la existencia de los antecedentes policiales y penales, no es la razón única para justificar la expulsión ya que por la Juzgadora a quo se hace constar como fundamento también para confirmar la medida, el dato de que Se desconoce de dónde
proceden sus medios económicos, con los que sufraga sus gastos personales de manutención y alojamiento, máxime cuando carece de permiso de trabajo, y si realiza alguna actividad la efectúa de forma ilícita, ya que no le consta cotización alguna en la Seguridad Social . No consta documentado pues no presenta pasaporte. No ha realizado ningún trámite para legalizar su situación desde su entrada en España. No consta la relación ni permanencia en España de su madre y el marido de ésta, ni que formen unidad familiar. A la hora de valorar estas circunstancias que son determinantes para enjuiciar la legalidad de la sanción impuesta, es donde yerra la Juzgadora, dando por reproducidos las frases esteriotipadas que constan en los escrito policiales y obviando la documental que consta aportada por esta representación en el escrito de alegaciones inicial y en el que se hizo constar que D. Eloy carecía de permiso que legalice su estancia en España pero teniendo en cuenta que, el Sr. Eloy es nacional de Reino Unido, y hasta hace apenas dos años formaban parte de la Unión Europea, por lo que su situación en nuestro país, era legal, con contrato de trabajo, por tanto sin sentido al aludir que no ha realizado trámite para legalizar su situación desde su entrada en España. Su estancia en prisión le ha impedido regularizar su situación administrativa tras el brexit pero sin que eso lo convierta en un peligro para el interés general Pero además la Jueza ignora totalmente, como también se justificó, que su madre, y el marido de ésta, llevan residiendo en Benalmádena desde hace 23 años, razón por la que tienen permiso de residencia permanente. Obviamente si se le niega acreditar medios económicos pero tiene a su madre y a su padrastro en España con residencia legal desde hace tantos años, resulta claro quien le ayuda económicamente cuando no está trabajando. No puede existir un familiar de primer grado más directo que una madre, por lo que no se entiende la afirmación que consta en la Sentencia respecto de que expediente de expulsión, para negarle arraigo familiar, con el que si cuenta. Por tanto si que se justificó el arraigo familiar que la Sentencia niega sin ningún soporte probatorio por cuanto que esta parte aportó como documentos1 a 5: 1-certificado de nacimiento y de cambio de apellidos 2-certificado de matrimonio de su madre 3-certificado de empadronamiento de su madre y su padrastro 4- contrato de trabajo de Eloy 5-Contrato de trabajo de su padrastro 6.-Contrato de arrendamiento de vivienda 7.-Permiso de residencia permanente de su madre y padrastro. Se obvia, (ignoramos la razón) que mi representado, que Eloy ha trabajado en España, con contrato de trabajo de 3 meses, en Mijas (Málaga), desde el 24/05/2019 y prorrogado hasta el 23702/2020, así como también con una vivienda arrendada en enero del año 2020, todo lo cual también se justificó documentalmente a pesar de que, por la Juzgadora, se haya obviado la valoración de la prueba aportada con el proceden sus medios económicos, con los que sufraga sus gastos personales de manutención y alojamiento, máxime cuando carece de permiso de trabajo, y si realiza alguna actividad la efectúa de forma ilícita, ya que no le consta cotización alguna en la Seguridad Social . No consta documentado pues no presenta pasaporte. No ha realizado ningún trámite para legalizar su situación desde su entrada en España. No consta la relación ni permanencia en España de su madre y el marido de ésta, ni que formen unidad familiar. A la hora de valorar estas circunstancias que son determinantes para enjuiciar la legalidad de la sanción impuesta, es donde yerra la Juzgadora, dando por reproducidos las frases esteriotipadas que constan en los escrito policiales y obviando la documental que consta aportada por esta representación en el escrito de alegaciones inicial y en el que se hizo constar que D. Eloy carecía de permiso que legalice su estancia en España pero teniendo en cuenta que, el Sr. Eloy es nacional de Reino Unido, y hasta hace apenas dos años formaban parte de la Unión Europea, por lo que su situación en nuestro país, era legal, con contrato de trabajo, por tanto sin sentido al aludir que no ha realizado trámite para legalizar su situación desde su entrada en España. Su estancia en prisión le ha impedido regularizar su situación administrativa tras el brexit pero sin que eso lo convierta en un peligro para el interés general Pero además la Jueza ignora totalmente, como también se justificó, que su madre, y el marido de ésta, llevan residiendo en Benalmádena desde hace 23 años, razón por la que tienen permiso de residencia permanente. Obviamente si se le niega acreditar medios económicos pero tiene a su madre y a su padrastro en España con residencia legal desde hace tantos años, resulta claro quien le ayuda económicamente cuando no está trabajando. No puede existir un familiar de primer grado más directo que una madre, por lo que no se entiende la afirmación que consta en la Sentencia respecto de que expediente de expulsión, para negarle arraigo familiar, con el que si cuenta. Por tanto si que se justificó el arraigo familiar que la Sentencia niega sin ningún soporte probatorio por cuanto que esta parte aportó como documentos1 a 5: 1-certificado de nacimiento y de cambio de apellidos 2-certificado de matrimonio de su madre 3-certificado de empadronamiento de su madre y su padrastro 4- contrato de trabajo de Eloy 5-Contrato de trabajo de su padrastro 6.-Contrato de arrendamiento de vivienda 7.-Permiso de residencia permanente de su madre y padrastro
Se obvia, (ignoramos la razón) que mi representado, que Eloy ha trabajado en España, con contrato de trabajo de 3 meses, en Mijas (Málaga), desde el 24/05/2019 y prorrogado hasta el 23702/2020, así como también con una vivienda arrendada en enero del año 2020, todo lo cual también se justificó documentalmente a pesar de que, por la Juzgadora, se haya obviado la valoración de la prueba aportada con el
. SEGUNDA.- Es evidente que no ha habido correcta valoración de las circunstancias acreditadas documentalmente y que acreditan la desproporción de la medida acordada, puesto que no denotan una intención deliberada de permanencia en la clandestinidad y la escasa voluntad de integración social efectiva en nuestro país, que califican negativamente la estancia irregular del ciudadano extranjero , Como dice la Sentencia sin ninguna fundamentación que contradiga lo que esta parte ha acreditado documentalmente. Creemos que la Sentencia carece de motivación suficiente toda vez que no han sido valoradas las pruebas de esta parte por lo que, con expresa invocación del principio de proporcionalidad que debe presidir la actuación sancionadora de la Administración deberá anularse la medida de expulsión impuesta y en su lugar imponer la multa
Pues bien vistas las anteriores alegaciones la Sala entiende que no estamos en condición de revisar la valoración de la prueba efectuada por el Juez de instancia. Esta Sala ha insistido en diferentes pronunciamientos en cuanto a la cuestión diferenciada relativa al error en la valoración de la prueba, que se imputa a la sentencia de primera instancia, que existen límites de los que esta afectado esta apelación a la hora de efectuar un juicio sobre la adecuación de la valoración probatoria efectuada en la primera instancia con las notas de inmediación y contradicción.
Aún admitiendo que por haberse sometido en el presente recurso de apelación la valoración de la prueba efectuada en la sentencia impugnada, hemos de señalar que la Sala ha adquirido así competencia para revisar la totalidad de las pruebas y decantarse por la valoración más ajustada a derecho, lo que significa que tiene plena jurisdicción para revisar la observancia de los principios rectores sobre su carga y si la valoración conjunta del material probatorio por la Juez de instancia ha sido arbitraria o si, por el contrario, vistos los resultados obtenidos, se ha apreciado la prueba adecuadamente.
A este efecto de viabilidad de que el órgano judicial de apelación revise la valoración sobre el contenido de las pruebas practicadas en la instancia, ha de tenerse en cuenta que la valoración de las pruebas practicadas con aplicación del principio de inmediación judicial, es función básica del juzgador de instancia. Esta valoración por el órgano judicial de instancia solo podrá ser revisada con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de la prueba, incluido el que se deduzca de los principios generales del derecho, o las reglas de la lógica (entre las recientes, sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de julio , 26 de septiembre y 3 de octubre de 2007, recurso de casación 3865/2003 , 9742/2003 , 7568/2003 ; así como las citadas en las mismas, de 6 y 17 de julio de 1998 , 27 de marzo , 17 de mayo , 19 de junio , 12 de julio , 22 de septiembre , 6 y 18 de octubre , 2 y 19 de noviembre , 15 de diciembre de 1999 , 22 de enero , 5 de febrero , 20 de marzo , 3 de abril , 5 de mayo , 3 de octubre y 20 de noviembre de 2000 , 3 de diciembre de 2001 y 23 de marzo de 2004 ).
En este caso el juicio evacuado por el juez a quo está lejos de merecer reproche por cuanto en base a una argumentación cerrada y concluyente afirma la inexistencia de concurrencia de ninguna de las excepciones que avalarían la pretensión del recurrente.
TERCERO.-El razonamiento del órgano de instancia no puede tacharse de ilógico, irrazonable o arbitrario, y por aplicación del principio de la libre valoración de la prueba e inmediación judicial, no estamos en posición de cuestionarlo en segunda instancia, siendo así que están fundados en elementos de crédito que han permitido elaborar una conclusión fundada y expresada con suficiencia en la sentencia que se apela.
Y pasamos a explicar por qué.
En este caso en particular, sin perjuicio de la indiscutida situación irregular del interesado, no se dan las razones del principio de no devolución y, además, concurren las siguientes circunstancias agravantes o hechos negativos:
Le constan los siguientes antecedentes policiales: ( Detención, en fecha 21/06/2020, por la Comisaría Local de Torremolinos, por un delito de malos tratos en el ámbito familiar. ( Detención, en fecha 21/06/2020, por la Comisaría Local de Torremolinos, por un delito de atentado a la autoridad /agentes / funcionarios. Resistencia/Desobediencia. ( Detención, en fecha 01/08/2020, por la Comisaría Local de Torremolinos, por un delito de malos tratos en el ámbito familiar. ( Detención, en fecha 29/10/2021, por Puesto Guardia Civil de El Verger, con motivo de un delito de malos tratos habituales en el ámbito familiar. ( Detención, en fecha 19/12/2021, por la Comisaría Local de Torremolinos, con motivo de un delito de amenazas. ( Detención, en fecha 14/08/2022, por la Comisaría del Aeropuerto de Málaga, por reclamación judicial nacional. CUARTO.- Le constan las siguientes reclamaciones vigentes: ( Control específico, interesado por el Juzgado de Instrucción nº2 de Torremolinos, por un delito de malos tratos físicos en el ámbito familiar vigente desde 02/08/2020. ( Control específico, interesado por el Juzgado de lo Penal nº14 de Málaga, por un delito de malos tratos habituales en el ámbito familiar, vigente desde el 03/08/2020 hasta 17/07/2023. ( Control específico, intersado por el Juzgado de lo Penal nº3 de Benidorm, por un delito de malos tratos físicos en el ámbito familiar, vigente desde 02/11/2021. QUINTO.- Consultado el Registro Central de Penados del Ministerio de Justicia, le constan las siguientes condenas: ( Condenado por el Juzgado de lo Penal nº3 de Benidorm, con fecha firmeza el 02/11/2021, en Ejecutoria Penal 601/2021, por el delito de Violencia Doméstica y de Género, Lesiones y Maltrato Familiar, con penas de trabajos en beneficio de la comunidad con duración de 38 días, privación del derecho a tenencia y porte de armas con duración de 16 meses, prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima o a determinadas personas con duración de 8 meses. ( Condenado por el Juzgado de lo Penal nº14 de Málaga, con fecha firmeza el 03/08/2020, en Ejecutoria Penal 234/2020, por el delito de Violencia Doméstica y de Género, Maltrato habitual, con pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial de sufragio pasivo por 6 meses, privación del derecho de tenencia y porte de armas con duración de 18 meses, prohibición de aproximarse y de comunicarse con la víctima o a determinadas personas con duración de 18 meses. ( Condenado por el Juzgado de lo Penal nº7 de Málaga, con fecha firmeza 21/06/2020, en Ejecutoria Penal 211/2020, por el delito de Resistencia y Desobediencia a la Autoridad, agentes o personal de seguridad privada a pena de días-muta de 4 meses con una cuota de 6 euros/día.
Le constan los siguientes hechhos negativos:
1º.- No consta documentado, no presenta pasaporte, documento imprescindible para su entrada y permanencia en España.
2º.- El expedientado se encuentra actualmente interno en el Centro Penitenciario de Málaga I y se desconoce su domicilio y no acredita un domicilio fijo, real y estable en nuestro país fuera de dicho centro penitenciario, hecho que determina un riesgo de incomparecencia y la más que posible evitación de la ejecución de la resolución de expulsión que pudiera recaer. A este respecto
presenta, junto al escrito de alegaciones, un contrato de arrendamiento sin fecha de duración, en el domicilio DIRECCION000 de Benalmádena.
3º.- Se desconoce el modo y el tiempo de acceso a nuestro país.
4º.- Ha sido detenido por delitos de malos tratos en el ámbito familiar, resistencia/desobediencia a la autoridad, atentado a la autoridad, amenazas y reclamación judicial nacional.
5º.- No ha realizado ningún trámite para legalizar su situación desde su entrada en España.
6º.- No acredita familiares con residencia legal en España.
7º.- Que se desconoce de dónde proceden sus medios económicos, con los que sufraga sus gastos personales de manutención y alojamiento, máxime cuando carece de permiso de trabajo, y si realiza alguna actividad la efectúa de forma ilícita, ya que no le consta cotización alguna en la Seguridad Social.
8º.- No acredita arraigo social, laboral o familiar en España, tampoco acredita la posibilidad de acceder a algún tipo de autorización de residencia de las previstas en el Real Decreto 557/2011.
9º.- No existe duda alguna sobre la comisión de la infracción, toda vez que el expedientado ni la niega ni alega y acredita encontrarse en situación de estancia o residencia legal en España; siendo, por tanto, un hecho incontrovertido al que ha de anudarse la sanción expulsión. De los hechos enumerados aparte de la estancia irregular sin intento de regularización y sin acreditar un verdadero arraigo valoramos el hecho de carecer de documentación que permita acreditar cuando, de que modo y por donde entró en nuestro país el apelante. . Y no puede infravalorarse su historial delictivo con delitos de no menor entidad que hacen que pueda suponer un peligro para el orden o la seguridad pública.
No se aprecian circunstancias humanitarias porque no se ha acreditado la existencia de parientes con los que conviva o de los que dependa o amigos o vida laboral continuada desde 2020.
CUARTO.-Hemos de tener en cuenta la jurisprudencia recaída en esta materia, en particular, sobre la falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión, aunque ciertamente el recurrente no pide se imponga la sanción de expulsión en lugar de multa sino que se retire la orden de expulsión existente basándose en un error en la valoración de la prueba, lo cual, puede resolverse aplicando los criterios tenidos en cuenta en estos casos, porque, en definitiva, depende de la prueba aportada a los autos, puede ser procedente una sanción u otra, dejando sin efecto la resolución sancionadora dictada. Así, conviene recordar que el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero ,sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que constituye una infracción grave «Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente».Si bien es cierto que el artículo 55.1 b) de la citada LO 4/2000 señala que las infracciones graves serán sancionadas con multa de 501 hasta 10.000 euros, no puede olvidarse que el artículo 57.1 de la misma Ley prevé que «1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d )y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción».
Antes de abordar la procedencia de la sanción de expulsión impuesta, hemos de tener por acreditada dicha estancia irregular del recurrente en la medida que no ha quedado desvirtuado que dicha estancia fuera regular. El recurrente no ha acreditado de forma suficiente que, entrara de forma regular en territorio español, pues solo presenta pasaporte pero sin que sea posible comprobar a estos efectos cuando y por donde entró al territorio español, ni así lo ha acreditado el recurrente. Tampoco puede entenderse acreditado, como se ha dicho, el arraigo familiar que dice tener. Se trata de meras afirmaciones pero sin prueba evidente que verifique las circunstancias reseñadas.
Partiendo, por tanto, de esa situación de estancia irregular del recurrente en España, que quedó sentada en la sentencia de instancia y que constituye presupuesto necesario para poder apreciar la infracción prevista en el art. 53.1 a) de la L.O. 4/2000 consideramos que el debate en esta alzada debe centrarse en lo que expone el apelante, esto es, la corrección de la valoración probatoria de la sentencia.
QUINTO.-Añadimos la cita de la jurisprudencia a considerar con la STJUE de 8 de octubre de 2020 (MO/Subdelegación del Gobierno en Toledo, asunto C-568/19 ),que al resolver una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE ,ha establecido la siguiente doctrina:
«La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 ,relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes».
En el recurso de casación 2.870/2020 ha recaído sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 ,en la que el Alto Tribunal ha establecido la siguiente doctrina:
«Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:
Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.
Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación».
Pues bien, entre esas circunstancias o datos negativos (o agravantes como dice la sentencia del TJUE de 8/10/2020 )que hemos de valorar en el trance de controlar que la Administración hubiese respetado el principio de proporcionalidad al imponer la sanción de expulsión, cabe enumerar, ad exemplum,siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, los siguientes:
- la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 22 de febrero de 2007 -recurso de casación número 10355/2003 -);
- la no acreditación por el extranjero de la fecha de su entrada en España, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 28 de febrero de 2007 -recurso de casación número 10263/2003 -);
- el hallarse indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su verdadera identificación y filiación ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 31 de enero de 2008 -recurso de casación número 1743/2004 -);
- utilizar documentación identificadora falsificada ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 27 de mayo de 2008 -recurso de casación número 5853/2004 -),o ser detenido el extranjero portando una documentación correspondiente a otra persona que se intenta presentar como propia, tratando de encubrir su verdadera identidad ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 25 de octubre de 2007 -recurso de casación número 2260/2004 -);
- existir en contra del extranjero una previa y vigente prohibición de entrada en el espacio Schengen ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 4 de octubre de 2007 -recurso de casación número 2224/2004-);
- e invocar una falsa nacionalidad ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 8 de noviembre de 2007 -recurso de casación número 2448/2004 -).
A estos datos o elementos negativos que, a título ejemplificativo, pueden ser tomados en consideración, se refiere también la precitada STS de 17 de marzo de 2021 ,en la que se afirma:
«En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379 ),o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007 )».
«En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno».
La última jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en la materia de extranjería que nos ocupa ha sido establecida mediante dos sentencias de 18 de septiembre de 2023 (recursos núms. 2.251/2021 y 1.537/2022 ):
«Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 ,teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 -, es la siguiente:
«"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.
Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero ,y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 ,relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.
Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación"».
En estas dos sentencias de 18 de septiembre de 2023 el Alto Tribunal precisa como circunstancias que no son de agravación, que no pueden ser consideradas a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español; tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente; la misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria. Afirma también el Tribunal Supremo que «nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ),ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ),pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 ,y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )».
Para finalizar con esta cita jurisprudencial hemos de aludir a la STS de 24 de octubre de 2023 (rec. 865/2022 ),en cuyo fundamento octavo, al tratar las circunstancias de agravación, nos dice que «la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 ,razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente, si bien en relación con esto último el Tribunal Constitucional ha matizado en su reciente STC 87/2023, de 17 de julio de 2023 ,que debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción (FJ3º)».
SEXTO.-En el caso enjuiciado, la Sala considera que, concurren en el ciudadano extranjero circunstancias agravantes que justifican la adopción de la sanción de expulsión, cuestión esta, la de valoración de los datos o elementos negativos, que con arreglo a la nueva doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo hay que afrontar.
La resolución sancionadora expresa en su fundamentación la existencia de circunstancias que nuestra jurisprudencia ha calificado de agravantes, como se ha dicho mas arriba, deduciendo este hecho del examen del expediente y de la prueba practicada, lo que supone un motivo justificativo de la sanción de expulsión impuesta. Además no se ha acreditado la vigencia de ninguna autorización de permanencia en territorio español y no acredita tener ningún tipo de arraigo social, laboral y económico en España, ni siquiera personal que puedan tener una mínima consistencia como se relata en la propia sentencia impugnada .
Según lo hasta aquí expuesto, hemos de desestimar el presente recurso de apelación y confirmar la sentencia impugnada, al ajustarse al ordenamiento jurídico.
SEPTIMO.-La desestimación del recurso de apelación determina que proceda la imposición de costas a la parte apelante, si bien con el límite de 200 euros ( art. 139.2 y 3 Ley 29/98 ),
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,
