Sentencia Contencioso-Administrativo 1369/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 90/2024 de 02 de junio del 2026

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia 211/23 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Almería en el procedimiento ordinario 391/21, que declaró la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto frente Decreto dictado el 28 de julio de 2021 por el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de El Ejido, que desestima el recurso de reposición contra el Decreto dictado por el Concejal Delegado del Área de Urbanismo el 16 de junio que deniega la petición del levantamiento de la medida provisional de precinto.

SEGUNDO.-Posición de la parte apelante

-Infracción, en concepto de error en la aplicación de la normativa y jurisprudencia, y consecuente aplicación errónea, del artículo 33.2 y 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ( LJCA).

Expone que no puede estar conforme con el razonamiento jurídico realizado por lo incongruente respecto de la realidad del expediente administrativo, los hechos acreditados, y los fundamentos jurídicos desplegados por las partes. Así, el tribunal viene a aplicar el principio "iura novit curia", resolviendo el asunto conforme a normas y argumentos no invocados por ninguna de las partes, en este caso, afirma que al tratarse la primera resolución de un acto "firme y consentido", se aquieto a la elevación de la medida provisional a definitiva (esta resolución de 1 de junio de 2020 ponía fin a la vía administrativa y contra ella cabía recurso potestativo de reposición y recurso contencioso-administrativo), por lo que el escrito presentado el 2 de junio de 2021solicitando el levantamiento de la medida provisional de precinto que fue denegada, y que se confirmó mediante Decreto de 28 de julio de 2021 desestimatorio del recurso de reposición y es contra lo que aquí se interpone recurso.

Considera que la sentencia se basa en un fundamento jurídico no alegado por las partes y que no ha sido debatido.

Dado lo novedoso del argumento jurídico desplegado por el tribunal en favor de la administración, como es que se trataba de un acto firme y consentido, incumple el art. 33.2, dado que no ha tenido la posibilidad de desplegar defensa alguna ante este fundamento.

No existe identidad para apreciar que se trate de actos administrativos que sean reproducción o confirmación de otro anterior consentido y firme. La resolución se refiere a la suspensión de la actividad, y el escrito se refiere al alzamiento del precinto ejecutado.

Lo que solicitó en este nuevo procedimiento objeto de debate, fue el alzamiento del precinto ejecutado que fue denegada, y esa denegación de levantamiento de la medida fue la recurrida y de la que trae se causa este procedimiento

-Impugnación relativa a la condena en costas.

TERCERO.-Posición de la parte apelada

-Sobre el supuesto error cometido por la sentencia de instancia.-

No existe tal falta, pues quedó acreditado en el recurso que el recurrente se aquietó a la elevación a definitiva de la medida provisional, con el consiguiente precinto en ejecución forzosa, siendo un acto firme por consentido, por lo que ahora no puede argumentar, como señala la sentencia de instancia, que esa medida no fue ajustada a derecho presentando un escrito un año después donde solicitaba el "levantamiento de la medida provisional de precinto".

La medida provisional ya no existía pues pasó a definitiva en una resolución administrativa anterior de 1 de junio de 2020 que devino firme por no ser recurrida, y frente a la que la parte actora no combatió su validez legal ni si la decisión estaba suficientemente motivada o no, o si no tenía competencia el Ayuntamiento para ello.

Tanto en la contestación como en el escrito de conclusiones, se expuso el argumento que asume la sentencia de instancia.

La sentencia no introduce un argumento "iura novit curia" como señala el recurrente y ello a pesar de que la juzgadora de instancia introduce la expresión "la cuestión es más sencilla de lo que plantean las partes"; siendo esta una mera expresión para facilitar la mejor comprensión de los hechos y de su valoración. Por tanto, no hay incumplimiento alguno del art. 33.2 LJCA por parte de la juzgadora de instancia quien resuelve el recurso dentro de los términos establecidos por las partes y no introduce un argumento jurídico nuevo en el debate. No hay, en consecuencia, indefensión de clase alguna para el recurrente. Pero es que, aun en el supuesto de que pudiera considerarse que la juzgadora de instancia ha introducido un nuevo argumento crucial para la resolución del recurso, el Tribunal Supremo en su sentencia STS de 23/11/2022 (RC 7929/2021) fija como doctrina que no resulta imprescindible el ofrecimiento a las partes del trámite del artículo 33.2 de la LJCA cuando se trata de determinar la norma aplicable.

CUARTO.-Posición de la Sala.

El principal motivo de impugnación de la sentencia es la infracción del artículo 33.2 y 65 de la LJCA.

La sentencia argumenta "SEGUNDO.- Pues bien, de la valoración conjunta de la prueba practicada y del examen del expediente administrativo, se concluye que la cuestión es más sencilla de lo que plantean las partes. Y es que el 16 de septiembre de 2019 se dictó decreto por el Concejal Delegado del Área de Urbanismo acordando la incoación de procedimiento sancionador , así como la medida provisional de suspensión de la actividad en la terraza, con el desmontaje de los elementos instalados en dicho espacio y la retirada de altavoces y focos de emisión. (folios 26 a 32 del expediente administrativo. El 1 de junio de 2020 el Concejal Delegado de Urbanismo dictó decreto acordando la imposición de sanción de 751 euros, así como elevar a definitiva la medida cautelar acordada en el punto 3º del decreto por el que se incoó el procedimiento sancionador dictado el 16-09-19, por lo que se ordenaba la suspensión inmediata de la actividad ejercida en la terraza, con el desmontaje de todos los elementos instalados en dicho espacio y la inmediata retirada de los altavoces y focos de emisión ubicados en dicho lugar, advirtiendo que para el caso de incumplimiento voluntariamente se procedería por la policía local al precinto de la terraza en ejecución forzosa (folios 78 a 87 del expediente administrativo). Esta resolución de 1 de junio de 2020 ponía fin a la vía administrativa y contra ella cabía recurso potestativo de reposición y recurso contencioso-administrativo. Sin embargo, la parte actora no recurrió la resolución, sino que un año después presentó un escrito solicitando la retirada de lo que llama medida provisional de precinto, que fue denegada y que es contra lo que aquí se interpone recurso contencioso administrativo, pero empleando argumentos jurídicos relativos a la no conformidad a derecho de la resolución porque no puede mantenerse sine die una medida cautelar, por falta de motivación sobre esa decisión y por no tener competencia el Ayuntamiento, motivos jurídicos que son los que debió emplear -si no estaba conforme- para recurrir el decreto de 1 de junio de 2020, pues fue ese el que decidió elevar a definitiva la medida provisional y no el ahora recurrido. Es decir, el demandante se aquietó a la elevación a definitiva de la medida provisional, con el consiguiente precinto en ejecución forzosa, siendo un acto firme por consentido, por lo que no puede ahora argumentar que esa medida no es ajustada a derecho presentando un escrito un año después donde solicita el "levantamiento de la medida provisional de precinto". Y es que no existe ya ninguna medida provisional, la misma se elevó a definitiva en una resolución administrativa anterior que devino firme por no ser recurrida, frente a la que la parte actora no combatió su validez legal ni si la decisión estaba suficientemente motivada o no, ni la competencia del Ayuntamiento para ello."

El artículo 33.2 de la LJCA dispone "2. Si el Juez o Tribunal, al dictar sentencia, estimare que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, lo someterá a aquéllas mediante providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, los expondrá y concederá a los interesados un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo. Contra la expresada providencia no cabrá recurso alguno."

El artículo 65 de la LJCA establece "1. En el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación.

2. Cuando el Juez o Tribunal juzgue oportuno que en el acto de la vista o en las conclusiones se traten motivos relevantes para el fallo y distintos de los alegados, lo pondrá en conocimiento de las partes mediante providencia, dándoles plazo de diez días para ser oídas sobre ello. Contra esta providencia no cabrá recurso alguno."

La sentencia recurrida en apelación argumenta que la parte actora no recurrió la resolución sancionadora y que los argumentos jurídicos relativos a la no conformidad a derecho de la resolución objeto del recurso contencioso administrativo, por no poder mantenerse sine die una medida cautelar, por falta de motivación sobre esa decisión y por no tener competencia el Ayuntamiento, son motivos jurídicos que los debió emplear -si no estaba conforme- para recurrir el decreto de 1 de junio de 2020. Añadiendo que que el demandante se aquietó a la elevación a definitiva de la medida provisional, con el consiguiente precinto en ejecución forzosa, siendo un acto firme por consentido, por lo que no puede ahora argumentar que esa medida no es ajustada a derecho.

El argumento sobre el que la sentencia ha resuelto el procedimiento, esto es, que el acto que impone la sanción era firme y consentido, no fue planteado por la Administración demandada en dichos términos, así la misma sentencia principia la argumetación diciendo "Pues bien, de la valoración conjunta de la prueba practicada y del examen del expediente administrativo, se concluye que la cuestión es más sencilla de lo que plantean las partes".En virtud del principio "iura novit curia" el órgano judicial no queda obligado a ajustarse a los razonamientos jurídicos empleados por las partes, lo que permite fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que no hayan sido invocadas por los litigantes, pudiendo así recurrir a argumentaciones jurídicas propias distintas de las empleadas por las partes, si conducen a aceptar o rechazar las pretensiones deducidas o los motivos planteados por las mismas, pero en el caso enjuiciado no estamos ante la aplicación de una norma jurídica no invocada por las partes, sino ante el planteamiento de argumentos que no han sido expresamente invocados por las partes, en este caso, la demandada, por lo que se ha de estimar el primer motivo de impugnación de la sentencia recurrida, al no haberse dado traslado a las partes, al amparo del artículo 33.2 de la LJCA, y en consecuencia se ha de revocar la sentencia.

La parte apelante solicita que revocada la sentencia, se estime el recurso contencioso administrativo, por lo que ha de entrarse a enjuiciar sobre las cuestiones que fueron debatidas en el procedimiento, en la demanda y contestación.

QUINTO.-El objeto del recurso contencioso administrativo era la Resolución dictada por el Alcalde-Presidente del municipio de El Ejido el 27 de julio de 2021, que desestimo el recurso de reposición interpuesto relativo al desprecinto dentro del expediente de Disciplina Urbanística NUM000.

Del expediente administrativo resulta:

-El 16 de septiembre de 2019 se dicta Decreto de incoación de expediente sancionador frente al recurrente como presunto responsable de una infracción grave consistente en el ejercicio en fecha de 7 de agosto de 2019, en fecha 9 de agosto de 2019, 10 de agosto de 2019 y 11 de agosto de 2019 de la actividad referida de la terraza ubicada en la zona exterior del establecimiento, lo que supone una contravención de las condiciones de la licencia otorgada que en ningún caso autoriza el ejercicio de la actividad referida en el espacio exterior del establecimiento (terraza) infracción descrita en el artículo 35.2.a) de la Ordenanza reguladora de apertura de establecimientos para el ejercicio de actividad económica.

Así mismo como medida provisional se acuerda la suspensión inmediata de la actividad del establecimiento especial de ocio y esparcimiento que se está ejerciendo en la zona exterior del establecimiento denominado "ESENCIA", así como el desmontaje de todos los elementos instalados en dicho espacio y la inmediata retirada de los altavoces y focos de emisión ubicado en dicho lugar habida cuenta que la licencia otorgada no autoriza el ejercicio de las referida actividad en la zona exterior del establecimiento. Esta medida provisional se adopta al amparo de lo previsto en el artículo 40 del Ordenanza Reguladora de la Apertura de Establecimientos para el ejercicio de actividad económica y del artículo 56.1 de la ley 39/2015 Procedimiento Administrativo Común por carecer de la preceptiva autorización para el ejercicio de la actividad en el exterior lo que supone la realización de una actividad manifiestamente ilegal que atenta el interés público tratándose con esta medida de evitar el mantenimiento de los efectos de la infracción para el caso de quien cumpliera voluntariamente el presunto infractor la medida de precinto indicada en el plazo de 48 horas desde su notificación se procederá por la Policía Local al precinto de los altavoces y focos de emisión sonora que existieron en los exteriores terrazas del resfrido establecimiento lo que llevará a efecto a ejecución forzosa conforme a lo dispuesto en el artículo 97 de la ley 39/2015.

-En fecha 28-02-2020 se emite informe por la Policía Local sobre la celebración de una actuación en directo en la terraza , incumpliendo así la medida provisional acordada, sin cesar la actividad, pese a los requerimientos efectuados.

-En Decreto de 1 de junio el Concejal Delegado de Urbanismo acordó imponer la sanción de 751 euros por la comisión de infracción grave de los artículos 35.2.k) y 36.b) de la Ordenanza reguladora de Apertura de Establecimiento para el Ejercicio de Actividad Económica, por ejercer la actividad en la zona exterior (terraza) del establecimiento especial de ocio y esparcimiento, denominado "Esencia", ubicado en c/ Draga, nº 31, de Almerimar, contraviniendo con ese actuar las condiciones de la licencia otorgada para el ejercicio de la citada actividad , acordándose la transformación de la medida provisional de suspensión de la actividad en definitiva, al no contar con autorización administrativa para su ejercicio, obligándole asimismo al desmontaje de todos los elementos instalados en dicho espacio y a la retirada de los altavoces y focos de emisión ubicados en el lugar .

-El cese definitivo fue notificado al interesado el 5 de junio de 2020 y ante el incumplimiento de lo establecido en el Decreto de 1 de junio de 2020, la Policía Local procede en ejecución forzosa al cese de la actividad, mediante la colocación de cinta policial en las puertas de acceso a la terraza del día 10 de junio de 2020.

-En fecha de 2 de junio de 2021 el recurrente presenta escrito en el que solicitaba el levantamiento de la medida provisional.

-En Decreto de 9 de junio de 2021, se acordó desestimar el alzamiento de la medida provisional y se argumentaba que el Decreto que pone al fin al procedimiento sancionador lo que hace es elevar a definitiva la suspensión de la actividad en terraza que fue acordada como medida provisional en el acuerdo de incoación del procedimiento sancionador por no haber acreditado tener autorización para ejercer la actividad en la terraza del establecimiento.

-Frente al referido Decreto se interpone recurso de reposición, el cual es desestimado y se argumenta en el mismo que fue una vez acordado el cese definitivo de la actividad en la terraza y una vez notificado al interesado el 5 de junio de 2020, cuanto ante el incumplimiento, la Policía Local procede a la ejecución forzosa del cese de la actividad lo que se materializa mediante la colocación de cinta policial en las puertas de acceso a la terraza. Añade que el recurrente aduce que el Ayuntamiento no ha procedido al levantamiento de la medida que con carácter provisional fue acordada en el Decreto de inicio pero obvia que en ningún momento se dio efectivo cumplimiento a dicha medida provisional, siendo prueba de ello los informes policiales que constatan el ejercicio de la actividad en la terraza a lo que se ha de añadir que el artículo 56 de la Ley 39/2015 establece que en todo caso se extinguirán cuando surta efecto la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento correspondiente. La resolución administrativa que pone fin al procedimiento tiene como uno de los efectos extinguir "ex lege" la medida provisional que fueron acordada lo que afectaría a la suspensión de la actividad que fue acordada en su día en el Decreto de inicio, pero en ningún caso el cese establecido en el Decreto que pone fin al procedimiento.

-En Julio de 2021 se presentó escrito por el recurrente en el que se solicitaba que se procediera al desprecinto para la retirada de los enseres, lo que fue acordado por Decreto de 25 de agosto de 2021.

SEXTO.-Expone el Letrado en la demanda que la actividad objeto de este expediente sancionador cuenta con licencia de apertura de Discoteca conforme a expediente de actividades NUM001, sito en C/ Draga, 31; Que el espacio de terraza con cerramiento cuenta con la preceptiva autorización por parte de Puerto Deportivo de Almerimar para su uso, que consta en el exp. Admvo pág. 135 y ss. La terraza se encuentra sobre suelo dominical, competencia de Puertos, no sobre vía publica municipal.

Que a pesar del tiempo transcurrido, la firmeza de la Resolución y el abono de la sanción, no se ha llevado a cabo el levantamiento de la medida provisional por la administración, pese a haber sido solicitado, habiendo sido denegado dicho levantamiento de la medida de precinto, mediante Decreto de 27 de junio de 2021. Se argumentó la transformación de la medida provisional en definitiva sin soporte en derecho que sustente tal decisión dado que tal resolución no está amparada en norma alguna. Tal mutación de medida provisional a definitiva no cabe encuadrarla en normativa alguna y esta es la razón por la que dicho proceder carece de toda motivación en derecho.

Invoca el artículo 56 de la LPAC, que establece "4. No se podrán adoptar medidas provisionales que puedan causar perjuicio de difícil o imposible reparación a los interesados o que impliquen violación de derechos amparados por las leyes. 5. Las medidas provisionales podrán ser alzadas o modificadas durante la tramitación del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser tenidas en cuenta en el momento de su adopción. En todo caso, se extinguirán cuando surta efectos la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento correspondiente."

El artículo 40 de la Ordenanza Reguladora de Apertura de Establecimiento para el Ejercicio de Actividad económica del municipio de El Ejido respecto de las medidas provisionales manifiesta: "En los términos y con los efectos previstos en el artículo 72 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , podrán adoptarse medidas de carácter provisional cuando sean necesarias para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, las exigencias de los intereses generales, el buen fin del procedimiento o evitar el mantenimiento de los efectos de la infracción, incluida la clausura cautelar de la actividad clandestina a fin de restablecer la legalidad alterada, que no tendrá efecto sancionador."

La fórmula jurídica utilizada de volver definitiva una medida provisional, lo puede ser solo por la vía de la sanción accesoria, que no ha ocurrido.

Puesto que la extinción de las medidas provisionales queda condicionada a la eficacia de la resolución final, tratándose de resoluciones sancionadoras, la duración de las medidas adoptadas en el procedimiento administrativo puede prolongarse hasta la firmeza administrativa de las mismas ( art. 90.3 LPAC) , pero no más allá como es el caso.

El Letrado del Ayuntamiento opone que el Decreto que puso fin al expediente sancionador, no adopta una medida provisional de suspensión de la actividad en la terraza del establecimiento como indica el interesado, algo que, sin embargo, sí fue acordado en el Decreto de inicio del procedimiento sancionador. Lo que sí hace es conferir un carácter definitivo a la prohibición contenida intrínsecamente en la medida de ejercer esa actividad en la terraza, pues resulta evidente que en ningún momento del procedimiento el interesado acreditó contar con la pertinente autorización administrativa para ejercer la actividad en la terraza del establecimiento, pues lo contrario implicaría permitir el ejercicio de una actividad a todas luces clandestina.

El Decreto que resuelve el procedimiento sancionador atendida la extralimitación producida en el ejercicio de la actividad, acuerda el cese definitivo de la misma en la zona de terraza del establecimiento por no contar con autorización para ello, así como el desmontaje de todos los elementos instalados en dicho espacio y la inmediata retirada de los altavoces y focos de emisión. Lo cierto es que, acordado el cese definitivo de la actividad en la terraza, y una vez notificado al interesado en fecha 05/06/2020, es ante su incumplimiento cuando la Policía Local procede en ejecución forzosa al cese de la actividad, lo que se materializa mediante la colocación de "cinta policial" en las puertas de acceso a la terraza.

Lo que ha hecho la Administración es proceder a dar cumplimiento en ejecución forzosa a lo acordado en el Decreto que finaliza el procedimiento, en el sentido de materializar el cese del ejercicio de una actividad a todas luces clandestina, todo ello sin perjuicio de poder dejar sin efecto el referido precinto una vez que el interesado contare con autorización para desarrollar cualquier actividad en dicho espacio físico.

Expuestas las alegaciones de las partes, y el contenido del expediente administrativo, en el caso enjuiciado se dictó resolución que puso fin al procedimiento sancionador en el que se acordaba expresamente el cese de la actividad, y elevar a definitiva la medida acordada en el punto tercero del Decreto de incoación, por lo que se ordena la suspensión inmediata de la actividad que se ejercía en la zona exterior y el desmontaje de los elementos instalados en dicho espacio y la retirada de altavoces y focos de emisión ubicados en dicho lugar, dado que la licencia no autoriza a ejercer la actividad en la zona exterior del establecimiento. Así mismo se ordenaba que en caso de incumplimiento del desmontaje en el plazo de 48 horas, se procedería por la Policía Local al precinto para impedir el ejercicio de la actividad.

De cuanto antecede, la medida provisional quedó sin efecto una vez se acordó en el Decreto que ponía fin al procedimiento sancionador, la suspensión definitiva de la actividad, y el precinto no fue acordado como medida provisional sino ante el incumplimiento del Decreto de 1 de junio de 2020, como expresamente consta en el acta de la Policía Local.

Por lo expuesto, el motivo de impugnación ha de ser desestimado, sin que proceda resolver sobre si era o no procedente la transformación de la medida provisional en definitiva, pues la misma fue acordada en Decreto de 1 de junio de 2020, el cual no es objeto de este recurso ni consta que frente al mismo se haya interpuesto recurso. Las medidas provisionales acordadas, no fueron las que dieron lugar al precinto de zona exterior del establecimiento, sino que el mismo trae causa del Decreto de 1 de junio de 2020, conforme al cual cesaron las medidas provisionales. Así mismo consta que fue posteriormente levantado para el cumplimiento de la retirada de enseres que fue acordada.

SEPTIMO.-En relación a la falta de motivación del acto recurrido, se expone en la demanda que de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 LPA, será motivado, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, los acuerdos de suspensión de actos, cualquiera que sea el motivo de ésta, así como la adopción de medidas provisionales previstas en el artículo 56 LPA . Se expone que el único argumento que se contiene es la transformación de la medida provisional en definitiva sin fundamentación jurídica alguna.

El Letrado de la Administración se opone al motivo de impugnación e invoca que en el presente caso, el Decreto recurrido motiva la decisión relacionando los tramites habidos en el expediente, así como los motivos por los que no se desestima el recurso de reposición frente a la desestimación de la solicitud de levantamiento del precinto. Se argumenta que se ha procedido a dar cumplimiento en ejecución forzosa a lo acordado en el Decreto que puso fin al expediente sancionador, es decir, a materializar el cese de una actividad que no contaba con autorización para ello.

La necesidad de motivación del acto administrativo se conecta con el derecho fundamental a la tutela efectiva y al derecho de defensa ( STS de 9 de febrero de 1987 [ RJ 1987, 2916], 17 de noviembre de 1988 [ RJ 1988, 9099], 19 de noviembre de 1998 [ RJ 1998, 9575], 25 de junio de 1999 [ RJ 1999, 4343] y 12 de mayo de 1999 [ RJ 1999, 4020], entre otras).

En atención a esas garantías, el artículo 35 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dispone que los actos administrativos que enumera serán motivados "con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho". Quiere ello decir que, aunque sea escuetamente, han de contener la razón esencial de la decisión de la Administración, con la amplitud que permita al destinatario su adecuada defensa y a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos necesarios para resolver la impugnación judicial del acto en el ejercicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa sancionada en el artículo 106 de nuestra Constitución ( SSTS de 14 de diciembre de 1999 [ RJ 1999, 9793] y 12 de abril de 2000 [ RJ 2000, 4934]).

La falta de motivación o la motivación defectuosa no constituye un supuesto de nulidad de pleno derecho que el artículo 47 de la Ley 39/2015 reserva para los supuestos que enumera, entre los que no aparece incluido éste. A lo más, puede ser un vicio de anulabilidad, de acuerdo con el artículo 48.2 de la citada Ley, o implicar simplemente una mera irregularidad no invalidante. Ello dependerá de que haya producido o no indefensión al administrado. Y a tal efecto, el requisito de motivación puede considerarse cumplido si responde a la doble finalidad de dar a conocer al destinatario las razones de la decisión que se adopta y permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los derechos ( SSTC núm. 79/1990 [ RTC 1990, 79], 199/1991, de 28 de octubre [ RTC 1991, 199] y del Tribunal Supremo de 18 de abril [ RJ 1988, 3122] y 1 de octubre de 1988, 3 de abril de 1990, 4 de junio de 1991, 23 de febrero de 1995 [ RJ 1995, 1665], 12 de enero [ RJ 1998, 594] y 11 de diciembre de 1998 [ RJ 1998, 10261] entre muchas otras).

El Tribunal Supremo ha hecho una interpretación restrictiva de la fuerza invalidante que pueda tener el defecto formal de insuficiencia de motivación, interpretación que es acorde con la literalidad de la fórmula contenida en el citado artículo 35, que habla de "sucinta referencia a hechos y fundamentos de derecho", y así la sentencia de 15 de noviembre de 1984 (RJ 1984, 5786) exige que, la ausencia de motivación o su insuficiencia hagan inválido el acto, y la misma haya producido, además, la indefensión del interesado. En idéntica línea, las sentencias de 2 de noviembre de 1982 (RJ 1982, 7045) y 2 de noviembre de 1987 (RJ 1987, 8762) señalan que "la motivación es un requisito formal de los actos administrativos, y aun contando con que carecieran de ella por completo, sólo sería relevante si se produjera la indefensión del interesado, la obstaculizara gravemente o impidiera que el acto se llevara a efecto o cumpliera el fin que le es propio".

Así pues, para que el defecto formal desvirtúe por completo el fondo y contenido del acto y que produzca la indefensión del interesado ha de privarle de conocer las razones de la decisión y de permitir su control jurisdiccional mediante el ejercicio de la correspondiente acción ante los Tribunales, circunstancias éstas que en el presente caso no concurren, toda vez que el recurrente ha conocido las razones de la desestimación, y ha podido formular recurso frente a ello, primero en vía administrativa y posteriormente ante esta jurisdicción. El recurrente ha conocido la razón de la decisión, que no es otra que la medida provisional fue convertida en definitiva y que por tanto no podía levantarse una medida provisional que además no fue ejecutada, sino que la medida era definitiva y el precinto acordado por el incumplimiento del Decreto que ponía fin al expediente administrativo, sin que se haya producido indefensión material a la parte.

Por lo expuesto, el motivo de impugnación ha de ser desestimado.

OCTAVO.-Finalmente se invoca la falta de competencia.

Expone el Letrado que tal y como consta en el expediente administrativo, el espacio destinado a terraza, clausurado provisionalmente primero y definitivamente después sin sustento normativo, es competencia de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía, a estar sometida a dominio público portuario y sometida a objeto de autorización por la misma.

La Ordenanza Reguladora de la Ocupación de la Vía Pública con Terrazas y Estructuras Auxiliares, publicada en B.O.P. de Almería Número 216 - Jueves, 8 de noviembre de 2012, no es de aplicación por no ser vía pública ni ese espacio de titularidad municipal, y principalmente, por no haber regulado este supuesto.

El Letrado de la Administración invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2002 (rec. 2275/1998) y la de de 31 de marzo de 2014 (Rec. 2948/2012). Expone que las obras portuarias previstas en los artículos 57 y siguientes del TRLPEMM claramente se encuentran exentas de licencia, y para las restantes habría de estar a los usos y actividades diferenciados en el artículo 72.1 del mismo TRLPEMM, considerándose que solamente para los calificados como usos portuarios también aplicaría la exención de licencia, no así para los del párrafo tercero ("usos posibles", en términos derivados de la mencionada Sentencia de 31 de marzo de 2014). En la LBRL el legislador destaca deliberadamente en la nueva dicción del artículo 84.3 de LBRL17 que "las licencias o autorizaciones otorgadas por otras Administraciones públicas no eximen a sus titulares de obtener las correspondientes licencias de las Entidades locales, respetándose en todo caso lo dispuesto en las correspondientes leyes sectoriales".

Respecto a la legislación autonómica de puertos en al apartado 4 del artículo 20 de Ley 21/2007, de 18 diciembre, regula el Régimen Jurídico y Económico de los Puertos de Andalucía se reitera que "la autorización o la concesión para la utilización del dominio público portuario no exime a su titular de obtener los permisos, licencias o autorizaciones que sean exigibles por otras disposiciones legales" como ocurre en el presente caso. Igualmente, la prestación de actividades comerciales o industriales en el espacio portuario, cuando no requiera título de ocupación, estará sujeta a la obtención de licencia de actividad (art. 44). En cualquier caso, el Pliego regulador de las prescripciones particulares del servicio portuario de ocupación de superficie en los puertos gestionados por la Agencia Pública de Puertos de Andalucía, aprobado por Resolución de la Dirección Gerencia de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía de 15 de mayo de 2012 (BOJA de 31-5-2012) señala en el apartado "C. Compromisos de ocupación de superficies descubiertas mediante instalaciones desmontables: terrazas" la obligación de obtención de licencia de actividad para las terrazas portuarias asi: "(...) En todo caso, el compromiso para la ocupación de terrazas en la zona de servicio portuaria, obligará a la persona usuaria al cumplimiento de las siguientes prescripciones específicas: (...) El horario de cierre vendrá fijado a través de la licencia Municipal de apertura otorgada por el Ayuntamiento correspondiente. En cualquier caso, la Agencia se reserva el derecho de limitar el horario permitido".

Expuestas las alegaciones de las partes, resulta que de la documentación que el recurrente adjuntó al expediente administrativo, consta autorización para la ocupación de superficie en zona de servicio con elementos desmontables y mobiliario, siendo el beneficiario "Terraza Esencia", con duración de 1 de enero a 31 de diciembre de 2018, no siendo susceptible de renovación tácita.

El artículo 20 de la Ley 21/2007, de 18 diciembre, que regula el Régimen Jurídico y Económico de los Puertos de Andalucía establece "4. La autorización o la concesión para la utilización del dominio público portuario no exime a su titular de obtener los permisos, licencias o autorizaciones que sean exigibles por otras disposiciones legales"

El artículo 1 de la Ordenanza reguladora de apertura de establecimiento para el ejercicio de actividad económica en el municipio de El Ejido dispone "La presente Ordenanza tiene por objeto regular los procedimientos de intervención municipal sobre los establecimientos, locales, o lugares estables, ubicados en el término municipal de El Ejido, destinados al ejercicio de actividades económicas por cuenta propia, prestada normalmente a cambio de una remuneración económica, o su modificación, a través de los medios establecidos en el artículo 84 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local , así como la comprobación del cumplimiento y mantenimiento de los requisitos establecidos para el ejercicio de dichas actividades.

2. La finalidad de esta Ordenanza es garantizar que los establecimientos dedicados a actividades económicas cumplen con las condiciones técnicas de seguridad, de higiene, sanitarias, de accesibilidad y confortabilidad, de vibraciones y de nivel de ruidos que reglamentariamente se determinen en las normas específicas de cada actividad, en el Código Técnico de la Edificación, y con la normativa vigente aplicable en materia de protección del medio ambiente y de accesibilidad de edificios."

En el caso enjuiciado el Ayuntamiento sancionó con base a la contravención de las condiciones de la licencia otorgada, que no autorizaba a desarrollar la actividad en la terraza, y el control del cumplimiento de la licencia de actividad y de impedir su conrtavención es del Ayuntamiento que fue quien otorgó licencia.

Por lo expuesto el motivo va a ser desestimado.

NOVENO.-Conforme al artículo 139.2 de la LCJA al haberse estimado el recurso de apelación no procede hacer pronunciamiento de condena en costas.

Respecto de las costas de primera instancia, se aprecian en el presente caso a la vista de los argumentos expuestos por las partes serias dudas de hecho que justifican su no imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo