Sentencia Contencioso-Administrativo 234/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 77/2024 de 02 de julio del 2025

PRIMERO:La presente apelación tiene por objeto la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santander, de fecha 4 de marzo de 2024, en el procedimiento abreviado nº 193/2023, que en su parte dispositiva desestima la demanda interpuesta contra la resolución de fecha 18 de mayo de 2023 por la que se desestimó el recurso de reposición de fecha 24 de marzo de 2023 dictada por la Consejería de Obras Públicas, Ordenación del Territorio y Urbanismo del Gobierno de Cantabria por la que se acordó la suspensión provisional del funcionario recurrente por el tiempo que se extendiera la tramitación del procedimiento penal, al objeto de salvaguardar los intereses públicos que pudieran estar en riesgo por la continuidad del funcionario en el puesto de trabajo en el que presuntamente se desarrolló la actividad delictiva objeto del procedimiento penal.

SEGUNDO:Por la parte apelante, tras exponer un relato de los sucesivos hechos acaecidos que llevaron a que se acordara la prisión provisional del recurrente y su posterior puesta en libertad, esgrime como argumentos jurídicos de la resolución administrativa que acuerda su suspensión por el tiempo que se

1º Errónea interpretación de la normativa aplicable por:

- el reparto competencial en materia de función pública de forma que el EBEP no desplaza la regulación de la LFP ni cabe acudir al primero en caso de laguna;

- no aplicabilidad del RD 33/1986 estatal al existir previsión en la LFP de Cantabria y, en caso se aplicarse la normativa estatal supletoria, sería el EBEP.

- inexistencia de lagunas y ni siquiera el EBEP es completo.

2º Errónea interpretación de la normativa estatal en materia de empleo público:

- argumentando sobre la literalidad del artículo 98.3 del EBEP;

- superación de la doctrina del Tribunal Supremo citada en la sentencia de instancia por la STS, Sala 3ª, Secc. 4ª, 72/2022, de 27 de enero (rec. 6275/2018).

3º La interpretación de la jurisprudencia del TS es tendenciosa al existir una sentencia posterior a la citada en la resolución impugnada que la corrige.

4º Confusión artificiosa de la situación de suspensión administrativa y la medida cautelar de suspensión provisional de funciones.

5º Vulneración de los principios de congruencia, buena fe y seguridad jurídica en cuanto al alcance temporal de la medida.

6º Irregularidades procedimentales invalidantes no reconocidas en la sentencia impugnada.

7º Falta de motivación sobrevenida con la puesta en libertad del recurrente.

8º Incongruencia omisiva en la solicitud de restitución de los derechos económicos del recurrente.

9º Indebida imposición de costas.

TERCERO:Se opone la parte apelada tras acotar el objeto del procedimiento, la Resolución de la Consejera de Obras Públicas Ordenación del Territorio y Urbanismo de 24 de marzo de 2023 de suspensión provisional de funciones en el puesto de trabajo nº NUM000 "Ingeniero Coordinador de Conservación y Explotación" de D. Juan Pablo y desestimación del recurso de reposición mediante resolución de 18 de mayo de 2023 reiterando los argumentos de la defensa efectuada en la instancia recogidos en la sentencia, recalcando que la suspensión provisional de funciones recurrida afecta al puesto de trabajo nº NUM000 y recogiendo la fundamentación del Auto de libertad de 6-9-2023, que, entre otros motivos, se refiere a la medida adoptada en el ámbito administrativo. Por lo demás, considera correcta la aplicación del artículo 98.3 del EBEP y la interpretación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída al respecto, así como el resto de argumentos que sustentan la decisión judicial desestimatoria.

CUARTO:Sobre la supuesta prevalencia de la Ley autonómica de la Función Pública (Ley 4/1993, de 10 de marzo, de Función Pública)

previa al Estatuto Básico del Empleado Público, tal y como ya se avanzó en el auto dictado por esta Sala en este procedimiento abriendo trámite de audiencia previa a la suspensión por pendencia de cuestión de interés casacional de 10 de julio de 2024, ha de recordarse lo mantenido por el alto tribunal: las leyes de la función pública existentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos a la entrada en vigor del Estatuto Básico del Empleado Público mantendrían su vigencia en tanto no se opusierana lo establecido en el citado Estatuto en aplicación de su Disposición Final cuarta, apartado 3, ( STS, Sala 3ª, Sec. 4ª, de 13-06-2023, nº 791/2023, rec. 3654/2021) «ello no puede llevarnos a una alteración del régimen de competencias que se infiere del artículo 149.1.18ª de la CE , al incumplimiento expreso de las normas básicas previstas en el Estatuto de 2007, ni al desbordamiento del sistema de fuentes en el ámbito de la función pública»,recordando numerosas sentencias dictadas por dicho Tribunal en este sentido. Insiste la parte apelante en que, aun cuando no se considerase de preferente aplicación la Ley 4/1993, de 10 de marzo, de Función PuŽblica de Cantabria, lo sería entonces el artículo 98.3 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. Insiste la parte apelante en que, aun cuando no se considerase de preferente aplicación la Ley 4/1993, de 10 de marzo, de Función PuŽblica de Cantabria, lo sería entonces el artículo 98.3 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, TREBEP) .

De ahí que sea esencial para la Sala desde el primer momento haya sido determinar el alcance de la normativa básica y, en su caso, su compatibilidad con ley autonómica, y si ésta contradice o no el Estatuto.

Perdida la oportunidad de que el Tribunal Supremo aclarase la que, para la Sala, podía ser una interpretación contradictoria del artículo 98.3 TREBEP por la remisión tardía del Auto dictado por esta Sala (razón por la que ni el Tribunal Supremo en su deliberación ni con posterioridad diera cuenta de lo resuelto a este órgano judicial), ésta ha tratado de perfilar claramente el supuesto de hecho objeto del procedimiento a fin de conjugar los diferentes pronunciamientos que interpretan dicho precepto. Todo ello partiendo de que la Sentencia de instancia impugnada se decanta por la tesis de que el artículo 98.3 TREBEP da cobertura a la medida impugnada.

La medida controvertida lo es suspensión provisional de funciones en el puesto de trabajo nº NUM000 "Ingeniero Coordinador de Conservación y Explotación" del recurrente mientras dure el procedimiento penal dirigido contra él por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Santander, inicialmente Diligencias Previas 1592/2022, y se adopta tras incoarse un expediente disciplinario contra dicho funcionario el día 2 de marzo de 2023, procedimiento que se suspende el 9 de dicho mes al existir el procedimiento penal de resolución preferente. En estos momentos contaba el auto de prisión de aquél adoptado mediante auto de 24 de febrero de 2023 por el órgano penal. La suspensión en el ámbito administrativo se acuerda mediante resolución de la Consejera de Obras Públicas Ordenación del Territorio y Urbanismo de 24 de marzo de 2023, una vez suspendido el procedimiento disciplinario. Esta medida de suspensión se mantiene al desestimarse el recurso de reposición el 18 de mayo de 2023, constante la prisión provisional en la vía penal.

Con fecha 6 de septiembre de 2023 se dictó por la Magistrada de Instrucción auto de libertad del recurrente, aclarando ésta en diligencia final que no se han adoptado otras medidas que imposibiliten el desempeño del puesto de trabajo por el referido funcionariodentro del procedimiento penal.

QUINTO:Acotados los hechos, tal y como expone el recurrente en su recurso, el expediente administrativo remitido iniciado por el auto de prisión provisional, parece mezclar diversas propuestas con resoluciones, las medidas adoptadas y la situación administrativa del recurrente. Al margen de las repercusiones propias en el ámbito administrativo una vez adoptada por el órgano judicial penal la prisión provisional del recurrente el 24 de febrero de 2023 (cese de la comisión de servicios y deducción de haberes), la propuesta de suspensión provisional como situación administrativa y efecto retroactivo a la fecha de prisión obrante al folio 9 del expediente no se ve refrendado de forma clara por acuerdo posterior. Sin embargo, sí consta la firma del Secretario General de Obras Públicas, Ordenación del Territorio y Urbanismo y se deduce del folio 10 que como resolución de suspensión fue objeto de notificación junto con las demás mencionadas y la incoación de expediente disciplinario. En cualquier caso, no resulta ocioso recordar que al respecto el propio Tribunal Supremo relaciona la medida cautelar de suspensión con la situación de suspensión de funciones como contrapuesta a la de servicio activo en las SSTS, Sala 3ª, Sec. 4ª, de 29-03-2022, nº 393/2022, rec. 7291/2020, 04-05-2022, nº 525/2022, rec. 6859/2020 y 21-07-2022, nº 1082/2022, rec. 2248/2021:

la situación de suspensión de funciones es una situación administrativa distinta a la de servicio activo ( artículo 85.1.e del EBEP ) en la que puede hallarse el funcionario público, bien como cumplimiento de sanción, bien como medida cautelar en un

procedimiento disciplinario o como consecuencia de un procedimiento penal.

Como ya se ha mencionado, el expediente disciplinario se incoa el 2 de marzo de 2023 (ver folios 22 y ss del expediente) «teniendo en cuenta que los hechos que han dado lugar al Auto Judicial pudieran ser constitutivos de faltas disciplinarias y dar lugar a responsabilidad disciplinaria».No se acotan, pues, otros hechos distintos, como tampoco se especifica las concretas faltas disciplinarias por las que se abre. Tan sólo se menciona las Leyes y normas reglamentarias en que pudieran estar descritas dichas faltas. La siguiente actuación adoptada es la de la suspensión de dicho expediente disciplinario a propuesta del instructor hasta que recaiga resolución judicial firme conforme dispone el artículo 94.3 del TREBEP, 23 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado y 40 del Decreto 44/1987, de 22 de junio, por el que se establece el Reglamento Disciplinario de los Funcionarios de la Comunidad Autónoma.

La medida se adopta con ocasión del procedimiento disciplinario, pero no en su seno, tal y como reconoce el informe de la asesoría jurídica (ver folios 31 y ss del expediente) sino con base en la interpretación dada por las SSTS, Sala 3ª, Secc. 4ª, nº 1648/2020, rec. de casación 7290/2018, y la nº 652/2021, recuso de casación 5877/2018) al artículo 98.3 del TREBEP y 33 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado. Por su parte, en el fundamento jurídico 4º se alude al mantenimiento de la situación administrativa de suspensión durante la duración la prisión provisional y al hecho de que su revocación supondría la reincorporación al puesto de trabajo. Por ello se adopta la suspensión provisional de funciones como medida para evitar esta reincorporación.

Sucede, sin embargo, que las dos sentencias citadas por la Administración, si bien no se refieren al supuesto especial de policías locales en las que una normativa estatal (la Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en su artículo 8) permite la suspensión provisional de funciones mientras dure el proceso penal, abordan supuestos de funcionarios estatales, en concreto de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria. Y para este mismo cuerpo, la sentencia que esgrime el recurrente STS, Sala 3ª, Sec. 4ª, de 27-01-2022, nº 72/2022, rec. 6275/2018 se pronuncia claramente en sentido contrario.

Comencemos por reproducir el polémico precepto. Dispone el artículo 98.3 del TREBEP:

«Cuando así esté previsto en las normas que regulen los procedimientos sancionadores, se podrá adoptar mediante resolución motivada medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer.

La suspensión provisional como medida cautelar en la tramitación de un expediente disciplinario no podrá exceder de 6 meses,salvo en caso de paralización del procedimiento imputable al interesado. La suspensión provisional podrá acordarse también durante la tramitación de un procedimiento judicial, y se mantendrá por el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidasdecretadas por el juez que determinen la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo. En este caso, si la suspensión provisional excediera de seis meses no supondrá pérdida del puesto de trabajo.

El funcionario suspenso provisional tendrá derecho a percibir durante la suspensión las retribuciones básicas y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo».

Tal y como se dijo en el Auto de esta Sala de 6 de septiembre de 2024 de suspensión dictado en esta apelación 77/2024, se decanta por la no aplicación del límite de los seis mesesla STS, Sala 3ª, Secc 4ª, de 10-05-2021, nº 652/2021, rec. 5877/2018, para el supuesto en que los hechos pudieran tener relación con el ámbito del puesto de trabajo del funcionario público y, por tanto, ser susceptible de procedimiento disciplinario, que habrá de quedar en suspenso al tener carácter preferente el procedimiento penal:

«En tales casos, ningún sentido tiene que se limite la duración de estas medidas a un plazo máximo de seis meses,ya que la Administración no puede tramitar el procedimiento disciplinario en tanto esté en curso el procedimiento penal y, sin embargo, los intereses públicos pueden verse severamente afectados por la restitución del interesado a su puesto de trabajo pasado ese plazo de seis meses que entiende procedente la sentencia recurrida. La interpretación que sostiene la sentencia recurrida, obligaría a la administración a mantener en sus funciones a personas cuya probidad está siendo gravemente cuestionada y objeto de investigación en procedimiento penal, con grave quebranto de la propia imagen de la administración y de la confianza para los administrados en sus relaciones con los empleados públicos».

Partiendo de que el artículo 98.3 del TREBEP dista mucho de ofrecer la pretendida claridad con la que resuelve la cuestión la sentencia recurrida, y reconociendo que las situaciones son muy diversas, el Tribunal Supremo acude a la finalidad de la medida rechazando una interpretación estrictamente gramatical y concluye que:

«Durante la tramitación de un procedimiento judicial penal contra un funcionario público se abren dos situaciones:

a. La suspensión provisional de funciones será preceptivamente acordada por la Administración cuando en aquel procedimiento penal se decrete la prisión provisional del funcionario, o cualquier otra medida cautelar que imposibilite el desempeño del puesto de trabajo y en tanto duren tales medidas. Esta medida es preceptiva tanto si los hechos por los que se sigue el procedimiento judicial en que se ha adoptado la prisión u otra medida cautelar impeditiva de la asistencia al puesto de trabajo, guarda relación con el ejercicio de las funciones del interesado, como si no existe ninguna relación.

b. La suspensión provisional de funciones será potestativa para la Administración en el resto de los casos de funcionarios sujetos a procedimiento penal por hechos que también pudieran ser constitutivos de infracción disciplinaria. En estos casos la medida no está sujeta a la limitación temporal de seis meses, ni vinculada a la duración de la prisión provisional u otras medidas cautelares del procedimiento penal, por lo que podrá extenderse durante el procedimiento penal, siempre que ello se motive debidamente y resulte proporcionado tanto la adopción como el mantenimiento de la medida para la salvaguarda de intereses públicos».

Además, afirma que esta cuestión ha sido resuelta por la Sala en diversas sentencias y por razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE) , de igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 de la CE) , y de la propia coherencia de su jurisprudencia, reitera lo que entonces declaró, partiendo de la STS, Sala 3ª, Sec. 4ª, de 02-12-2020, nº 1648/2020, rec. 7290/2018, en cuanto se refería también a un funcionario del Cuerpo Técnico de Hacienda.

Por el contrario, la última de las dictadas por el Tribunal Supremo respecto a este funcionarios de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, se decanta por la limitación de seis mesesde esta medida. Así, la STS, Sala 3ª, Secc. 4ª, de 27-01-2022, nº 72/2022, rec. 6275/2018, se afirma todo lo contrario al considerar que:

«La interpretación sostenida por el Abogado del Estado, consistente en que la duración máxima de seis meses no rige cuando hay un proceso penal en curso, no puede ser acogida, por dos razones. Por un lado, también en ese supuesto es la Administración la que acuerda la suspensión provisional de funciones, según se desprende del propio tenor literal del art. 98.3 del EBEP cuando dice que aquélla "podrá acordarse también durante la tramitación de un procedimiento judicial"; lo que implica que la existencia de un proceso penal no impide a la Administración tomar medidas cautelares en el procedimiento disciplinario. Así, se está dentro del supuesto de hecho determinante de la duración máxima de seis meses,que es precisamente que la suspensión provisional de funciones sea acordada como medida cautelar de naturaleza administrativa, no procesal.

Por otro lado, para aquellos casos en que hay un proceso penal en curso, lo único que dice el art. 98.3 del EBEP es que la referida duración máxima no rige cuando tropieza con alguna medida judicialmente acordada, como es señaladamente la prisión provisional. La duración máxima no es aplicable, en otras palabras, cuando su observancia resulta imposible porque el funcionario no puede desarrollar sus funciones como consecuencia de lo acordado por el Juez.

Frente a todo ello no cabe esgrimir,como hace el Abogado del Estado, consideraciones atinentes al prestigio y la credibilidad de la Administración.Estas razones de índole teleológica, ciertamente importantes, encuentran su contrapeso en otras igualmente atendibles, como son la relativas a la seguridad jurídica y la proporcionalidad,aducidas por el recurrido. Estas valoraciones contrapuestas deben ser ponderadas por el legislador, como lo demuestra el arriba citado art. 8 de la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado , que contiene una norma diferente para supuestos como el aquí examinado».

No sólo esta sentencia es posterior y respetuosa con la literalidad del precepto sino que, encontrándonos en el ámbito punitivo ejercido por el Estado, la interpretación ha de realizarse ponderando los intereses en juego, entre ellos las garantías del sometido a procedimiento penal y disciplinario.

SEXTO:En el caso de autos, ya se ha dicho que por la autoridad judicial en el ámbito penal no ha acordado ninguna medida contra el recurrente que determine la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo. Por tanto, no se cumple con el presupuesto exigido en el artículo 98.3: «La suspensión provisional podrá acordarse también durante la tramitación de un procedimiento judicial, y se mantendrá por el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el juezque determinen la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo». Siguiendo la última de las sentencias referidas, no tropieza con medida judicial alguna que impida la reincorporación del funcionario una vez transcurridos los seis meses que prevé la ley.

Pero es que, incluso siguiendo la tesis inicial del Tribunal Supremo invocada por la Administración, esta medida hubiera exigido que «se motive debidamente y resulte proporcionado tanto la adopción como el mantenimiento de la medida para la salvaguarda de intereses públicos». Como se ha descrito en la relación de hechos, la única motivación para adoptar la suspensión que dio la Administración fue la existencia del procedimiento penal por hechos que también podrían ser constitutivos de faltas disciplinarias habiéndose acordado la prisión provisional. Posteriormente, fueron los indicios que considerados para adoptar la privación de libertad los que sirvieron en vía de recurso a la Administración para desestimar la impugnación, constante dicha prisión. Pero el auto de libertad de 6 de septiembre de 2023 (documento nº 36 en el índice de vereda) vino a dejar sin efecto esta justificación por el cambio de circunstancias, atendido el tiempo transcurrido y la desaparición del riesgo de destrucción de pruebas. De esta manera quedó ayuna de motivación la decisión de la Administración a partir de dicho momento cuando la adopción de la medida administrativa de suspensión superior a seis meses exigía, siguiendo el inicial criterio del Tribunal Supremo, la debida motivación y ponderación de los intereses en juego que se omiten en este caso. No puede, como se pretende por la defensa de la Administración, hacer supuesto de la cuestión y considerar que, al hacer referencia la Magistrada de Instrucción a la situación de suspensión del funcionario en un auto posterior a la decisión administrativa, se subsanaba con ello el déficit motivacional inicial respecto a la duración de la suspensión. Era la Administración la que, si consideraba no era conveniente la reincorporación del recurrente de ser puesto en libertad, la que tendría que haber motivado las razones y ponderar los intereses en juego analizando las concretas circunstancias del caso, lo que en ningún momento hizo.

Por todo ello, la Sala concluye que ha de estimarse el recurso de apelación revocando la Sentencia de instancia y estimando, en su lugar, el recurso interpuesto declarando la nulidad de la resolución de la Consejera de Obras Públicas, Ordenación del Territorio y Urbanismo del Gobierno de Cantabria de 18 de mayo de 2023 y del acuerdo de la Consejera de Obras Públicas, Ordenación del Territorio y Urbanismo del Gobierno de Cantabria de 24 de marzo de 2023, por los que acordaba la suspensión provisional de funciones de D. Juan Pablo durante la tramitación del procedimiento penal instruido bajo las diligencias previas nº1592/2022 en el extremo relativo a la duración de dicha suspensión, que ha de entenderse sólo procedía por seis meses, con todas las consecuencias administrativas y económicas que conlleve esta nulidad.

SÉPTIMO:De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, de 13 de julio, al haber sido estimado el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, no procede la imposición de costas en esta instancia, debiendo imponerse las de la instancia a la Administración que ha visto rechazadas todas sus pretensiones respetando el límite fijado por la juzgadora.