Sentencia Contencioso-Administrativo 157/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 446/2023 de 20 de enero del 2026

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2022, dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo n° 2 de Jaén, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del Alcalde del Ayuntamiento de Andújar de 14 de abril de 2021 por la que se resuelve conceder licencia de obra salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero a la entidad Borsec Agropecuaria S.L. para la instalación de un cerramiento de protección no perimetral de 2.681 m. de longitud de 2 metros de altura anclado al terreno mediante postes de hierro cada 5 metros, según modelos especificados en el artículo 69 y ss del decreto de ordenación de la caza en Finca Navalasno Nuevo - lote n º 2 polígono 23, parcela 11- del Parque Natural Sierra de Andújar, según informe del Parque Natural de fecha 31 de marzo de 2021, siendo el uso a que se destina la finca "cinegético", referencia catastral 23005A023000110000HT.

La sentencia rechaza los dos motivos esgrimidos en la demanda, considerando que la ausencia de emplazamiento y audiencia de la demandante en el procedimiento de otorgamiento de legalización no ha ocasionado indefensión ya que la recurrente ha podido ejercitar la acción popular. Y en cuanto a la legalidad urbanística considera la Sentencia que no se ha alegado ningún precepto legal que permita cuestionarla, y solo circunstancias accesorias y ajenas a la licencia, sin que se haya desvirtuado la resolución.

SEGUNDO.-La apelante fundamenta su recurso en varios motivos:

-Los antecedentes de hecho de la Sentencia son incompletos.

- Error de derecho en cuanto a la necesidad y falta de emplazamiento de la recurrente en el expediente administrativo con indefensión.

- Incongruencia omisiva sobre las alegaciones medioambientales que han motivado la demanda.

- Error de derecho en el razonamiento de fondo de la Sentencia , dejando fuera de examen la cuestión relativa a la posibilidad de ejecutar un cerramiento de más de 2 metros de altura en una finca de menos de 2000 has.

- El acuerdo de legalización muta la naturaleza del cerramiento convirtiéndolo en autorización de cerramiento para quien ni lo ha solicitado ni lo desea autorizando con carácter permanente algo que solo se justificará de forma provisional y que actualmente es inexistente.

- No procede imposición de costas.

Frente a ello la representación jurídica de las partes apelada se oponen, esgrimiendo en líneas generales, que la resolución judicial es ajustada a derecho.

TERCERO.-Antecedentes fácticos de la resolución impugnada.

La entidad Borsec Agropecuaria S.L. solicita al Ayuntamiento de Andújar mediante escrito de 25 de enero de 2021, la legalización de la obra -ya ejecutada- y consistente en la instalación de un cerramiento de protección no perimetral de 2.681 m. de longitud de 2 metros de altura anclado al terreno mediante postes de hierro cada 5 metros, según modelos especificados en el artículo 69 y ss del decreto de ordenación de la caza, en Finca Navalasno Nuevo - lote n º 2 polígono 23, parcela 11- del Parque Natural Sierra de Andújar, referencia catastral 23005A023000110000HT, siendo el uso a que se destina la finca "cinegético".

Dicha obra se ejecutó al amparo de la licencia concedida mediante resolución del Alcalde de Andújar de 25 de septiembre de 2015 en el expediente NUM000, que posteriormente fue revisada y declarada nula por acuerdo de Pleno de 17 de marzo de 2016, por la inexistencia de informe favorable del Parque Natural Sierra de Andújar exigido por el artículo 16 de la ley 2/89. Dicha resolución fue confirmada por esta Sala de Granada mediante Sentencia de 13 de julio de 2020 dictada en rollo de apelación n º 5506/19.

La solicitud de legalización se basa en dos razones: la necesidad de evitar los daños que las especies cinegéticas de la finca de la solicitante provocan en la fauna y flora de la finca colindante (Lote 1) de titularidad de la apelante, argumentando que no puede constituir coto de caza en su finca para realizar el control de las especies al contar con una superficie inferior a las 250 has. Y la existencia en la finca colindante (Lote 1) de una explotación ganadera con una unidad productiva de ganado bovino de 40 animales que se encuentran infectados por tuberculosis bovina con grave riesgo de extensión a las especies cinegéticas de la finca de la solicitante (Lote 2), explotación cuyo vallado resulta obligatorio según el artículo 3.3.g del Decreto 14/2006 y según informe del Director de la OCA de Andújar de 12/3/2020 aportado como documento 5 de la solicitud de legalización.

La entidad solicitante cuenta con un Plan Técnico de caza del coto privado de caza mayor Navalasno Nuevo NUM001 perteneciente al término municipal de Andújar cuya titularidad ostenta referida a una superficie de 516 Has, aprobado mediante resolución de 14/7/15.

En el acuerdo de aprobación de dicho Plan Técnico se advertía la necesidad de su modificación para incluir la instalación del cercado de protección de 2.681 ml de longitud y 2 metros de altura, caso de ser autorizado por el Parque Natural Sierra de Andújar, por ser de su competencia.

El informe de 22/12/2020 aportado por el solicitante y emitido por el Director Conservador del PN Sierra de Andújar de la Delegación Territorial de Jaén de la Consejería de Medio Ambiente (documento 9 de la solicitud) consideraba que el cercado - de protección- evita el movimiento qué pudiera producirse de las especies cinegéticas del Coto NUM001, a la finca Navalasno nuevo -lote número dos-, además de recoger que la finalidad del cercado de protección sería evitar la interacción entre las especies cinegéticas y el ganado existente.

El 2 de febrero de 2021 se emitió informe favorable por el técnico municipal, condicionada a la previa autorización del PN Sierra de Andújar y de la Consejería de Medioambiente departamento de Vías Pecuarias, recordando el artículo 222.3 de las NNUU del Plan General que, respecto de los suelos del parque natural, considera usos compatibles, la instalación de cercas o vallados de carácter cinegético o ganadero, debidamente autorizados por el organismo competente.

Remitida la solicitud de legalización al Parque Natural, se informa - aunque condicionada- de forma favorable el 31 de marzo de 2021.

Consta emitido informe de 10 de marzo de 2021 por parte del Servicio de Gestión Medio Natural departamento de caza y pesca, favorable a la legalización del vallado de protección teniendo en cuenta que consta la existencia de una explotación ganadera en la parcela colindante, y concluyendo que conforme a la normativa cinegética, "el citado vallado se ajustaría a lo indicado en el artículo 71 (cercados de protección) del decreto 126/2017, de 25 de julio , por el que se aprueba el reglamento de ordenación de la caza en Andalucía".Todo ello, sin perjuicio de las discrepancias que pudieran existir respecto a la linde con los particulares colindantes.

Asimismo según documento aportado por la demandada de 27 de junio de 2022, el Jefe de Servicio de departamento de caza y pesca continental de la Delegación Territorial de Desarrollo Sostenible en Jaén certifica que:

"A la vista del informe emitido por los agentes de medioambiente de zona, de fecha 19 de marzo de 2018, el cerramiento cinegético de PROTECCION instalado en la finca Navalasno lote número dos, en su lindero con Naval asno lote número 1 cumple con los requisitos establecidos en el artículo 71.6 del Decreto 126/17 , por el que se aprueba el reglamento de ordenación de la caza en Andalucía, teniendo instalados los pasos de fauna a que se refiere el citado decreto para asegurar la permeabilidad a las especies faunística, excepto las cinegéticas".

Conforme a los documentos aportados por la demandante, esta celebró contrato de arrendamiento de su parcela (Lote 1) para introducir ovejas , pese a lo cual se instalaron vacas, que fueron toleradas por la propiedad, si bien por acuerdo de 21/1/2022 el arrendatario se comprometió a su retirada.

Consta que mediante Sentencia del Juzgado de primera e instancia e instrucción n º 2 de Andújar, se estimó la demanda interpuesta por la hoy recurrente contra Borsec agropecuaria S.L., declarando la titularidad de la demandante sobre el derecho de propiedad del terreno, delimitado por los vértices geo referenciados que se citan del plano contenido en el cuaderno particional aprobado por el propio Juzgado el 9 de julio de 2007 y declarando que el vallado instalado por la entidad demandada, hoy apelada invade y usurpa una franja de terreno, propiedad de la actora, condenando a la demandada, a restablecer a la actora en la posesión pacífica de dicho terreno reivindicado, mediante la retirada del tramo de vallado que lo invade a su paso, entre los vértices geo referenciados 15 y 17 del plano particional. Dicha sentencia fue confirmada mediante otra dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, el 11 de octubre de 2022, en el rollo de apelación número 41 del año 2021.

Y consta que mediante resolución de 29 de septiembre de 2016, la entidad BORSEC agropecuaria SL sufrió la imposición de una sanción de multa por importe de 31.003 € por la instalación de vallado cinegético en contra de lo dispuesto en el plan técnico de Caza, así como por apertura de camino de servicio en espacio natural, protegido, sin autorización medioambiental de 3001 € y por incumplimiento de los requerimientos de paralización realizados por la delegación territorial de 24.001 € declarando la obligación de solicitar en tres meses, la legalización de las actuaciones realizadas y en caso de no hacerlo o declararse la improcedencia de su legalización, proceder a la retirada del vallado y reposición del terreno.

El apelante se refiere en el primer motivo de apelación a la omisión por parte de la Sentencia de cinco hechos relevantes. Sin embargo en su exposición lo que se pone de manifiesto es que contrariamente a lo que considera la Sentencia, entiende de relevancia, ciertos documentos relativos a otros procedimientos anteriores, así como que acreditan que la razón de la autorización recurrida es la existencia de vacas en el predio colindante, vacas que ya no existen.

Es evidente que la sentencia no ha considerado relevantes tales hechos, puesto que entiende que en realidad no se viene a cuestionar la legalidad urbanística del cercado, considerando irrelevantes las circunstancias de la explotación ganadera colindante, y considerando que se alegan cuestiones accesorias y ajenas a los aspectos reglados de la licencia.

Por tanto, no se ha producido una omisión de datos fácticos que haya ocasionado indefensión a la apelante, sino un juicio de relevancia distinto al que propone, y el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.-Emplazamiento. Indefensión.

El artículo 4 de dicha Ley 39/2015, de 1 de octubre, del PAC, define qué ha de entenderse por interesado:

" a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos.

b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.

c) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.

2. Las asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales serán titulares de intereses legítimos colectivos en los términos que la Ley reconozca".

El artículo 53 de la ley 39/15 establece que:

"1. Además del resto de derechos previstos en esta Ley, los interesados en un procedimiento administrativo, tienen los siguientes derechos:

a) A conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados; el sentido del silencio administrativo que corresponda, en caso de que la Administración no dicte ni notifique resolución expresa en plazo; el órgano competente para su instrucción, en su caso, y resolución; y los actos de trámite dictados. Asimismo, también tendrán derecho a acceder y a obtener copia de los documentos contenidos en los citados procedimientos.

Quienes se relacionen con las Administraciones Públicas a través de medios electrónicos, tendrán derecho a consultar la información a la que se refiere el párrafo anterior, en el Punto de Acceso General electrónico de la Administración que funcionará como un portal de acceso. Se entenderá cumplida la obligación de la Administración de facilitar copias de los documentos contenidos en los procedimientos mediante la puesta a disposición de las mismas en el Punto de Acceso General electrónico de la Administración competente o en las sedes electrónicas que correspondan.

b) A identificar a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos.

c) A no presentar documentos originales salvo que, de manera excepcional, la normativa reguladora aplicable establezca lo contrario. En caso de que, excepcionalmente, deban presentar un documento original, tendrán derecho a obtener una copia autenticada de éste.

d) A no presentar datos y documentos no exigidos por las normas aplicables al procedimiento de que se trate, que ya se encuentren en poder de las Administraciones Públicas o que hayan sido elaborados por éstas.

e) A formular alegaciones, utilizar los medios de defensa admitidos por el Ordenamiento Jurídico, y a aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución.

f) A obtener información y orientación acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar.

g) A actuar asistidos de asesor cuando lo consideren conveniente en defensa de sus intereses.

h) A cumplir las obligaciones de pago a través de los medios electrónicos previstos en el artículo 98.2.

i) Cualesquiera otros que les reconozcan la Constitución y las leyes."

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Contencioso-administrativo, de 26 de mayo de 2000, recurso de casación nº 480/1983, establece que no es preceptiva la notificación individualizada a sujetos que, conociendo la tramitación del procedimiento y pudiendo haber comparecido en el mismo como interesados, no lo hayan hecho.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1984, establece que la notificación se practica, en principio, en favor de los interesados en el procedimiento, que son los sujetos pasivos de la misma. La persona del interesado suele coincidir con la del sujeto que ha comparecido en el expediente; sin embargo, no todo compareciente tiene la condición de interesado -como sucede en el caso del compareciente en trámite de información pública-, ni deja de ser interesado todo el que no comparece en las actuaciones o en alguna de ellas.

El motivo alegado por la apelante en este caso, debe estimarse toda vez que siendo interesado se ha prescindido de su intervención con privación de los derechos reconocidos en la ley.

Así, frente a la conclusión alcanzada por la Sentencia sobre que la concesión de licencias de obras no conlleva un trámite de notificación a colindantes, en este caso los datos fácticos expuestos y que se desprenden de los documentos aportados, ponen de manifiesto que la apelante ostenta un interés o derecho que puede ser afectado por la resolución del procedimiento en el que no pudo intervenir por no haberle sido notificado.

Consta así la existencia de procedimientos judiciales previos, basta señalar la Sentencia recaída en el procedimiento civil que incluso ordenó la retirada del cercado por invasión de la parcela de la recurrente. Una cosa es que la licencia se otorgue sin perjuicio de derecho de terceros, y otra muy distinta que estos no deban ser considerados parte interesada si su derecho pudiera quedar afectado , por lo que en este caso es evidente la procedencia de considerar parte interesada a la recurrente, y los derechos que se derivan del artículo 53 y 82 de la ley 39/15.

Además, el Ayuntamiento no niega que conocía tal posible afectación, limitándose a señalar que la normativa urbanística no exige la intervención de la colindante, y en todo caso como señala en su escrito de conclusiones el "enfrentamiento dilatado entre colindantes" y en el informe de 10 de marzo de 2021 por parte del Servicio de Gestión Medio Natural departamento de caza y pesca, favorable a la legalización del vallado de protección ya se ponía de manifiesto que "todo ello, sin perjuicio de las discrepancias que pudieran existir respecto a la linde con los particulares colindantes". La propia entidad codemandada que ahora niega el carácter de interesada de la recurrente llegó a señalar en su escrito de contestación a la demanda que fue la recurrente quien "promovió con denuedo y éxito la anulación de oficio de la licencia de obras inicialmente obtenida por BORSEC agropecuaria S.L., oponiéndose ahora a su legalización.",procedimiento este, seguido por el Ayuntamiento quien dictó la resolución de nulidad de la licencia.

Y en todo caso la cuestión de fondo controvertida sobre la situación de la linde - resuelta por otra parte en el procedimiento civil de anterior referencia- justifica por sí misma, la necesidad de tener como parte interesada en el expediente a la recurrente.

Además, los procedimientos sancionadores seguidos frente a esta última entidad, conocidos por la Administración demandada, ponen de manifiesto el interés de la recurrente en intervenir en el procedimiento de legalización. Es un hecho que no se niega, el que señala la demandante:

"D ª Vanesa, como titular de finca colindante, invadida, además, en su propiedad por la ejecución del vallado, denunció su ejecución, se personó en la finca, con el secretario general de medioambiente y el director conservador del parque, promovió la declaración de nulidad de la licencia otorgada, y se personó y participó activamente en todos los procedimientos administrativos y jurisdiccionales sustanciados".

El Ayuntamiento de Andújar debió reconocer como interesada a la recurrente dada la repercusión que la obra ejecutada pudiera tener en su parcela - colindante con el autor de la obra- y ello con independencia de la conclusión que finalmente pueda alcanzarse sobre la legalidad de la actuación, a la vista de todas las circunstancias fácticas expuestas.

Es indiscutible el derecho de la demandante a tener un conocimiento íntegro del procedimiento y no solo de la resolución que le pone fin; conocimiento íntegro que supone, entre otros extremos, la posibilidad de formular alegaciones y que éstas sean tomadas en consideración en la tramitación del expediente. Demuestra la indefensión provocada por el defecto formal del procedimiento, entre otras circunstancias, la nula atención que la Administración ha prestado a los pronunciamientos civiles seguidos entre las partes, limitándose a otorgar la licencia "sin perjuicio de terceros" datos fácticos sobre los que la recurrente no pudo formular alegaciones.

Recordemos en este mismo sentido la STSJ Madrid (Contencioso), sec. 2ª, S 12-05-2025, nº 367/2025, rec. 350/2024, aunque con ocasión de analizar la conformidad a Derecho de la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo apreciada por la sentencia dictada en la instancia, por apreciar la extemporaneidad del recurso al entender que la Comunidad de Propietarios a quien no le fue notificado el procedimiento, debió serlo por su condición de interesada. Señalaba dicha Sentencia:

"Sin embargo, a la ausencia del requisito del trámite de audiencia a los titulares de derechos, el Tribunal Supremo ha entendido que al no tener la naturaleza jurídica de las sanciones, no le es aplicable la normativa del procedimiento sancionador en los términos que prevé la Ley 30/92, de 26 de noviembre), modificada por la Ley 4/99, de 13 de enero; y por lo que afecta a la lesión de un derecho fundamental, en este caso, el art. 24 de nuestra Carta Magna , por no haberle dado audiencia o trámite de alegaciones en el expediente administrativo, se ha de indicar que tal vulneración de haberse producido no sería incardinable en el supuesto de nulidad absoluta contemplada en el art.62.1.a), sino en el art. 63.2, ambos de la Ley de Procedimiento administrativo común ya que como ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, las exigencias del art. 24 de la Constitución no son trasladable sin más a toda tramitación administrativa ( S.T.C. 68/85, de 27 de mayo ), y en el presente caso la infracción de un trámite esencial, como es el de audiencia, tiene su propia previsión invalidante como irregularidad tramitoria propia en el art. 105.c) de la C.E ., y 63.2 de la Ley 30/92 ( S.T.C. 175/1987, de 4 de noviembre y 42/1989 de 16 de febrero ).

....Es cierto que el artículo 10 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales nos indica que "Los actos de las Corporaciones Locales por los que se intervenga la acción de los administrados producirán efectos entre la Corporación y el sujeto a cuya actividad se refieran, pero no alterarán las situaciones jurídicas privadas entre este y las demás personas"; añadiendo el artículo 12, párrafo primero, que: "Las autorizaciones y licencias se entenderán otorgadas salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio del de tercero", continuando su párrafo segundo diciendo que: "No podrán ser invocadas para excluir o disminuir la responsabilidad civil o penal en la que hubieren incurrido los beneficiarios en el ejercicio de sus actividades" pero ello no delimita que la tramitación del procedimiento no deba entenderse con quienes resulten interesados en los términos doctrinales referidos ...".

Por otra parte para que la falta de audiencia sea determinante de nulidad es preciso que nos encontremos frente a un supuesto del artículo 47 que en este caso cabría reconducir a que se haya lesionado un derecho o libertad susceptible de amparo constitucional o que se ha dictado el acto prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

En este caso el trámite de audiencia omitido, siendo relevante para provocar la anulación del acto administrativo por tratarse de un defecto formal del procedimiento que ha provocado indefensión, no constituye en este caso un supuesto de nulidad al no haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido, ni lesionar un derecho o liberad susceptible de amparo constitucional. Se trata de una infracción del ordenamiento jurídico que ha provocado indefensión y el acto es anulable ( artículo 48 ley 39/15), y como señala la STS de 13/10/2000 rec. 5697/1995, entre otras muchas, no existe infracción del artículo 24-1 de la Constitución Española , pues ese precepto, no se refiere (sino en casos particulares) a las infracciones formales cometidas en los expedientes administrativos, y sí en las actuaciones judiciales.

Y - continúa la Sentencia-:

"La falta de audiencia (cierta en este caso) constituye un vicio formal, pues es la omisión de un trámite procedimental. Como tal, sus efectos están regulados en el artículo 63-2 de la Ley 30/92 , como causa de anulabilidad de los actos administrativos (y no en el artículo 62-1-e) , ya que la mera falta de ese trámite no constituye, se mire por donde se mire, una ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, que constituye una causa de nulidad de pleno derecho.

Según el artículo 63-2 , para que el defecto de forma acarree la invalidez del acto es necesario, por lo que aquí importa, que el vicio produzca una indefensión al interesado" .

Además entendemos que no nos encontramos en los supuestos jurisprudencialmente admitidos en que el derecho a la tutela efectiva puede verse afectado en el ámbito del procedimiento administrativo, entre otras STS, de 10 de noviembre de 2011 y STS de 5 de mayo de 2011, recaída en el RC 5824/2009, o sea a) cuando el vicio en la notificación haya dificultado gravemente o impedido al interesado el acceso al proceso; b) cuando falte la notificación personal del inicio de la vía de apremio, aunque se haya podido impugnar la liquidación tributaria; y c) cuando en el ámbito de un procedimiento sancionador no se haya emplazado al interesado, causándole indefensión.

En consecuencia a todo lo anterior, procede estimar el recurso de apelación y con revocación de la sentencia apelada y de la resolución recurrida, procede estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto, anulando el acto impugnado y en consecuencia, ordenar la retroacción del procedimiento para cumplimentar el trámite de audiencia omitido y con pronunciamiento administrativo sobre las alegaciones que se planteen.

No procede acceder a lo pretendido por el demandante, sobre al inicio de actuaciones para retirada del cerramiento, cuya legalidad queda imprejuzgada, y sin que en consecuencia proceda hacer el pronunciamiento que se pretende de modo subsidiario en el sentido hacer depender la autorización del cese de la explotación.

Procede revocar la imposición de costas de instancia acogiendo el alegato sobre la existencia de dudas de hecho y de derecho que presenta el caso.

Sin imposición de costas de esta alzada, ex art. 139.2 LJCA de 13 de julio de 1998.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,