Sentencia Contencioso-Administrativo 176/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1024/2025 de 20 de enero del 2026

PRIMERO.- De la sentencia apelada.

La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la parte actora, hoy apelante, frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Andalucía de fecha 17 de junio de 2021, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la de 9 de mayo de 2021 , dictada por el Jefe de la Comisaría de Policía de Motril por delegación de la Subdelegación del Gobierno en Granada por la que se ordenó la devolución del recurrente a su país de origen de conformidad con el art. 58 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en relación con el art. 23 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.

a. De la parte apelante.

Se está vulnerando la obligacion de motivar las resoluciones administrativas, impidiendo al apelante hacer una correcta impugnación a través del recurso de apelación.

Se trataría además de una devolución colectiva prohibida por el Ordenamiento Jurídico.

Se trataría igualmente de una resolución administrativa manifiestamente ilegal y es que según consta en el autos el apelante fue interceptado por la Guardia Civil del Servicio Marítimo Provincial con base en el puerto de Motril en una embarcación neumática que fué aprehendida en las coordenadas las coordenadas 35º55,02N y 003º 16.5W, cuando navegaba en compañía de otras 48 personas extranjeras.

Dichas coordenadas corresponden a un punto geográfico situado a más de treinta millas náuticas de la costa.

Finalmente considera que se vulnera el principio de proporcionalidad. No hay circunstancias que justifiquen pues la devolución.

a. De la parte apelada.

El Abogado del Estado se opone al recurso de apelación, haciendo suyos los hechos y fundamentos jurídicos de la sentencia apelada. la resolución administrativa impugnada es plenamente ajustada a Derecho, habiendo aplicado la misma correctamente lo dispuesto en el art. 58 de la LOEX en relación con el art. 23 del reglamento aprobado para su ejecución, que prevén la devolución a su país de origen de quienes pretenden entrar en nuestro país eludiendo el puesto habilitado y sin estar provistos de la documentación exigida por la Ley Orgánica de extranjería; y en el presente caso el interesado fue sorprendido por agentes de la Guardia Civil, en compañía de otras personas, cuando navegaba en una embarcación tipo patera en las proximidades de la isla de Alborán.

TERCERO.- Posición de la Sala: desestimación del recurso.

Como ha señalado esta Sala en sentencias anteriores, la devolución de un extranjero es una medida repatriativa del mismo que se encuentra prevista en el art. 58.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (LOEX), que dispone:

"2. No será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos:

a) Los que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España.

b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país."

En igual sentido se dispone en el desarrollo reglamentario del precepto antes transcrito, por el art. 23 del Reglamento ejecutivo de la LOEX, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de diciembre, que prevé la aplicación de la devolución a:

"a) Los extranjeros que tras haber sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España.

A estos efectos, se considerará contravenida la prohibición de entrada en España cuando así conste, independientemente de si fue adoptada por las autoridades españolas o por las de alguno de los Estados con los que España tenga suscrito convenio en ese sentido.

b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones".

En el presente caso, se da el supuesto legal para la devolución de extranjero, toda vez que, según consta en la resolución administrativa impugnada, y así lo reproduce el recurrente en su recurso de apelación, el actor fue detenido por agentes de la Guardia Civil cuando pretendía entrar ilegalmente en España a bordo de una embarcación tipo "patera".

Con esa medida no se vulneran, a diferencia de lo que se alega en el recurso de apelación, las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones, a que se refiere el art. 20.2 LOEX, así como al trámite de audiencia que se regula en el art. 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, pues, como ya hemos visto, el art. 58.3 exceptúa la necesidad de tramitar expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros, entre otros, en los supuestos de extranjeros que pretendan entrar ilegalmente en el país. Y, a diferencia de lo que se alega en el recurso de apelación, en la sentencia apelada sí se da respuesta a dicha cuestión cuando se alude a que dicho precepto exime de tramitar el expediente de expulsión.

La situación de ilegalidad o irregularidad administrativa ha intentado ser combatida por las distintas leyes de extranjería en el entendimiento de que era preciso establecer unos mecanismos de integración del flujo migratorio dentro de la legalidad y combatir las situaciones de ilegalidad. De forma que el extranjero que se encuentre en esta situación debe abandonar el territorio nacional, puesto que reiteradamente se ha sostenido por nuestros tribunales, entre ellos por el Tribunal Constitucional desde su sentencia de 22 marzo 1993 que la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado y, el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales, siendo lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España y residir en ella.

La legislación de extranjería desde su inicio distinguió netamente entre la sanción de expulsión y la devolución. De forma que en este último supuesto la salida forzosa del territorio nacional, ni se considera una sanción, ni requiere incoar expediente de expulsión alguno. Así lo consideró también la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que en su sentencia de 7 abril 1997 afirmaba que "la expulsión del territorio nacional de un súbdito extranjero por no hallarse legalmente en territorio español no constituye por su naturaleza, la imposición de una sanción, sino la adopción de una medida administrativa limitativa de derechos que debe ajustarse al principio de legalidad dada la trascendencia que alcanza en relación con los derechos fundamentales de los extranjeros en España".

Así pues, la orden de devolución en este supuesto de la entrada ilegal en España no requiere la instrucción de un procedimiento sancionador y por tanto, no se aplican los principio de culpabilidad, de presunción de inocencia, de proporcionalidad y de otros que rigen los principios del orden sancionador puesto que, la irregularidad administrativa en su origen y su permanencia en el tiempo no permiten tomar en consideración el grado de culpabilidad o el principio de presunción de inocencia para impedir el restablecimiento de la situación jurídica irregular existente. Con la devolución tan sólo se pretende en tales casos poner fin a una situación de irregularidad previa y no sobrevenida, y restablecer el orden jurídico establecido para la entrada de extranjeros en España.

Por lo demás, no se ha practicado prueba alguna que desvirtúe los hechos que constan en la resolución administrativa impugnada. Es necesario recordar que el Tribunal Supremo, al interpretar el art. 58.2 ) de la LOEX, ha puntualizado, en sentencia de 13 de octubre de 2003 (recurso de casación 120/2002), que "A juicio de la Sala el artículo 58.2.b) de la Ley, al referirse a "los que pretendan entrar ilegalmente en el país", se está refiriendo, por una parte, a la mera tentativa de entrada, como dijimos en la Sentencia de 20 de marzo de 2.003 , y, por otro lado, utiliza un concepto -país- sin contenido jurídico propio que, estima la Sala no hace referencia ni al espacio aéreo ni a las aguas interiores al mar territorial adyacente a las costas, delimitado como mar territorial, comprendiendo tan solo el espacio de tierra firme del territorio nacional",a lo que añade que "Entendido así el término "país" resulta acomodado a derecho el precepto reglamentario recurrido interpretado en el sentido de que permite la devolución del extranjero interceptado tanto en el mismo límite fronterizo de la costa como en las inmediaciones de ésta dentro del mar territorial español".

Sentado lo anterior, y presupuesto que, de acuerdo con el art. 58.3 b) de la LOEX, en estos supuestos no es necesaria la tramitación de expediente de expulsión, toda vez que, según la jurisprudencia citada, la devolución no es una sanción sino una es una medida repatriativa.

Tampoco podemos decir que la resolución administrativa carezca o adolezca de falta de motivación.

En cuanto al deber de motivar los actos administrativos, manifestar que como dice la sentencia apelada el acto administrativo está suficientemente motivado, baste añadir que el Tribunal Supremo considera igualmente válida la motivación in aliunde,y así cabe citar la STS de 11 de febrero de 2011, rec número 161/2009 "Siguiendo con la exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , cuando se incorporen al texto de la misma". Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 "in fine", ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de noviembre de 2005 , 12 de julio de 2004 , 7 de julio de 2003 , 16 de abril de 2001 y 14 de marzo de 2000 ) en el sentido de considerar que " si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica "in aliunde" satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración".

En definitiva, como dice STS del 19 de febrero de 2019, Recurso: 1368/2016, en su FD º 6º "La motivación, aunque puede expresarse de diversas maneras, según reiterada jurisprudencia [recogidas, entre las más recientes, en las sentencias n.º 1799/2018, de 18 de diciembre (casación n.º 3947/2017 ); n.º 1401/2018, de 20 de septiembre, (casación n.º 2338/2016 ) y las que en ella se citan; n.º 1149/2018, de 5 de julio (casación n.º 2215/2016 ); n.º 481/2018, de 21 de marzo (recurso n.º 754/2014 ); sentencia de 2 de junio de 2015 (casación n.º 3487/2013 )], ha de contemplar las circunstancias concretas sobre las que se ha de proyectar y justificar, considerándolas, la decisión que se debe adoptar."

Por otra parte obra en el expediente administrativo que el día 8-5-2021 el apelante junto a otros 5 inmigrantes fueron presentados por el Servicio Marítimo de la Guardia Civil en Motril, cuando fueron interceptado navegando en una embarcación neumática y con la clara intencion de arribar a nuestras costas.

En cuanto a que nos encontramos ante una devolución colectiva, reproducimos la sentencia de la Sala de Málaga de 5 de febrero de 2025 dictada en el recurso de apelación 58/2025 ,ya que nos encontramos en la situación que la misma resuelve:

"En cuanto a que la resolución sea una medida colectiva, abundando en lo dicho por la sentencia apelada, son numerosos los pronunciamientos de este Tribunal (Sentencia 844/2007 de esta Sala y Sección del 16 de abril de 2007, Recurso: 636/2006 ; sentencias de la Sala de Sevilla de 15 de mayo de 2006, Recurso: 53/2004 , y de del 21 de septiembre de 2005, Recurso: 218/2003 ), y de otros, en el sentido que la prohibición de las expulsiones colectivas a que se refiere el Protocolo Adicional Cuarto a la Convención Europea de Derechos Humanos de Roma , y en el art. 19 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , proclamada el 7 de diciembre de 2000 en Niza, tiene como fundamento la protección de los derechos individuales de las personas, que se ven menoscabados si son tratadas sólo como parte integrante de un grupo. Entendiendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 29 de febrero de 1999 (Andric contra Suecia ) que la expulsión colectiva consiste en cualquier medida que obligue a los extranjeros, en cuanto grupo, a abandonar un país, excepto en el caso de que tal medida sea adoptada sobre la base de un examen razonable y objetivo del caso particular de cada individuo. De modo que el hecho de que un número importante de extranjeros reciban decisiones semejantes no debe conducir necesariamente a la conclusión de que nos encontramos ante una expulsión colectiva, si cada persona afectada tuvo ocasión de presentar sus alegaciones individuales contra la expulsión y recibir una respuesta individualizada. En el mismo sentido la STEDH de 5 de febrero del 2000 (Conka contra Bélgica ) reitera que la expulsión de un grupo de extranjeros pierde el carácter de "colectiva" si es adoptada tras un examen objetivo y razonable de cada caso, y da lugar a una motivación en los mismos términos, matizando que la identidad o gran similitud entre las motivaciones de decisiones individuales de expulsión conduce a apreciar que se produce un tratamiento de grupo y no individual. Ahora bien, ello no ha de significar que un país no pueda, por razones de economía o eficacia, realizar una expulsión de un número más o menos elevado de extranjeros en un mismo medio de transporte, estimada como mera expulsión en grupo, no colectiva. El Tribunal observa que se había respetado formalmente la exigencia de examen individualizado de cada caso, pero se había procedido, por parte de las autoridades belgas, a la expulsión de un grupo de gitanos eslovacos que fueron convocados simultáneamente en comisaria sin facilidades para contactar con sus abogados y expulsados mediante decisiones de expulsión idénticas sin esperar la resolución de los procedimientos de asilo que estaban pendientes. Este situación le hizo concluir, que se había violado, entre otros, el artículo 4 del Protocolo n° 4.

El TEDH diferencia, por tanto, las expulsiones de un grupo como tal, que serían las indiferenciadas o colectivas en sentido propio, de las meramente plurales, en que pueden estar implicados varios extranjeros, pero en las cuales la Administración no decide expulsarlos por un rasgo o motivo común e indiferenciado, sino que tramita expedientes individuales donde se examina de forma razonable y objetivas la situación singular de cada uno. En este sentido también la Corte Interamericana de Derechos Humanos (medidas provisionales adoptadas en 2000 y 2001 en el caso de la expulsión masiva de haitianos por la República Dominicana).

Al caso de autos el recurrente tuvo asistencia Letrada individual en sede administrativa, oportunidad de efectuar alegaciones como así consta en el expediente al recurrir en alzada, por lo que no puede sino desestimarse el motivo, pues en definitiva lo que ha tenido lugar son varias expulsiones individuales".

En el presente caso, se da el supuesto legal para la devolución de extranjero, toda vez que, según consta en la resolución administrativa impugnada el actor fue detenido por agentes de la Guardia Civil cuando pretendía entrar ilegalmente en España a bordo de una embarcación neumática.

Reproducimos lo dicho por la STS de 13 de octubre de 2003 en el recurso de casación 120/2002 ,en el que ha referirse a la alegada nulidad del inciso "en sus inmediaciones"(de la frontera) contenido en el reglamento de 2001, declaró:

"A juicio de la Sala el artículo 58.2.b) de la Ley 4/2000 , al referirse a "los que pretendan entrar ilegalmente en el país", se está refiriendo, por una parte, a la mera tentativa de entrada, como dijimos en la Sentencia de 20 de marzo de 2003 , y, por otro lado, utiliza un concepto -país- sin contenido jurídico propio que, estima la Sala no hace referencia ni al espacio aéreo ni a las aguas interiores al mar territorial adyacente a las costas, delimitado como mar territorial, comprendiendo tan sólo el espacio de tierra firme del territorio nacional.

Entendido así el término "país" resulta acomodado a derecho el precepto reglamentario recurrido interpretado en el sentido de que permite la devolución del extranjero interceptado tanto en el mismo límite fronterizo de la costa como en las inmediaciones de ésta dentro del mar territorial español.

Por otro lado la expresión "pretender entrar", utilizada por la norma legal, incluye en sus propios términos no sólo la posibilidad de permitir la devolución sin expediente de los extranjeros que no cumplan los requisitos de entrada y sean interceptados en el límite fronterizo o en sus inmediaciones exteriores del mar territorial, sino también de aquéllos que, en las mismas condiciones de ilegalidad de entrada, sean objeto de una actuación positiva, activa e ininterrumpida, por parte de las autoridades españolas, iniciada antes de su entrada en el país ó inmediatamente después y al objeto de lograr su interceptación cuando ésta se produzca en las inmediaciones de la frontera".

Y la sentencia de la Sala de Málaga de este TSJA dictada el 15 de enero de 2025 en el recurso de apelación 567/2022 DICE " A la misma solución ha de llegarse cuando las personas son rescatadas por una alerta marítima de salvamento fuera de las aguas territoriales pero dentro del área de responsabilidad internacional, son conducidos al puerto más próximo (que es español), resultando que están indocumentados y, por ello, que carecen de pasaporte o documento que acredite su identidad y, lógicamente, de visado, de ser exigible conforme a los convenios internacionales o normativa europea. Es claro que en estas condiciones ( art. 25.1 y 2 LO 4/2000 ) ni siquiera es posible permitir la estancia del ciudadano extranjero por tiempo no superior a noventa días ( art. 30.1), sin que tampoco sea posible apreciar la concurrencia de circunstancias humanitarias fuera de los supuestos de solicitud de protección internacional y en los términos previstos en la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, o de mujeres embarazadas y en situación de riesgo o personas enfermas en igual situación de riesgo ( arts. 23.6 RD 557/2011 y 58.3 LO 4/2000 , circunstancias estas a dilucidad en expediente diverso a la devolución, sin perjuicio que lo en ellos resuelto pueda afectar a la ejecución de la resolución de devolución, pero no a la legalidad de ésta..

Por tanto, cuando un ciudadano extranjero que se encontraba en una patera a la deriva junto a decenas de personas, aun fuera del mar territorial español pero dentro del área de responsabilidad española, es rescatado por Salvamento Marítimo español y conducido a puerto español, tras ello y al intentar comprobarse su identidad se verifica que carece de pasaporte y de documentación que le habilite para entrar en España, no es de recibo afirmar, en estas condiciones, que no es posible acordar la devolución por no haber sido interceptado en el mar territorial español y no pueda decirse que estuviese "intentando entrar en España" (y que si entró fue por la actuación de Salvamento Marítimo), por implicar una conclusión en contra de hechos cuya evidencia es manifiesta pues, de un lado, pugna con la lógica pensar que una patera (una "patera", que es una embarcación de caucho, inflable, pequeña, de fondo plano, sin quilla; o una patera) a la deriva, en el Mar de Alborán y ocupada por numerosas personas de origen africano sin documentación, pretendiera cosa distinta a entrar ilegalmente en España, so pena de alcanzar conclusiones ilógicas, como sería afirmar, sin prueba alguna, que en esas condiciones pretendían llegar a país distinto".

Y como señala la sentencia de la misma Sala de 12 de diciembre de 2024 en el recurso de apelación 512/2023 "No es preciso, por tanto, que el rescate de la embarcación tipo "patera" en la que viajaba el Sr. Matías se realizase justamente dentro de las doce millas náuticas que comprende el mar territorial sometido a la soberanía del Reino de España para que la Administración adoptara la orden de devolución, bastando, como reza el precepto reglamentario transcrito, que tuviera lugar "en sus inmediaciones", cuestión esta que no se discute en el recurso de apelación que se centra en poner en duda, sin convencernos, que la verdadera intención del ciudadano extranjero fuera llegar hasta las costas españolas, cuando la realidad es que todas las circunstancias del rescate llevado a cabo por el servicio de Salvamento Marítimo que resultan del expediente apuntan a ello".

Con la devolución no se vulneran las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones, a que se refiere el art. 20.2 LOEX , así como al trámite de audiencia que se regula en el art. 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ,pues, como ya hemos visto, el art. 58.3 exceptúa la necesidad de tramitar expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros, entre otros, en los supuestos de extranjeros que pretendan entrar ilegalmente en el país.

La situación de ilegalidad o irregularidad administrativa ha intentado ser combatida por las distintas leyes de extranjería en el entendimiento de que era preciso establecer unos mecanismos de integración del flujo migratorio dentro de la legalidad y combatir las situaciones de ilegalidad. De forma que el extranjero que se encuentre en esta situación debe abandonar el territorio nacional, puesto que reiteradamente se ha sostenido por el Tribunal Constitucional desde su sentencia de 22 marzo 1993 que la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado y, el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales, siendo lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España y residir en ella.

La legislación de extranjería desde su inicio distinguió netamente entre la sanción de expulsión y la devolución. De forma que en este último supuesto la salida forzosa del territorio nacional, ni se considera una sanción, ni requiere incoar expediente de expulsión alguno. Así lo consideró también la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que en su sentencia de 7 abril 1997 afirmaba que "la expulsión del territorio nacional de un súbdito extranjero por no hallarse legalmente en territorio español no constituye por su naturaleza, la imposición de una sanción, sino la adopción de una medida administrativa limitativa de derechos que debe ajustarse al principio de legalidad dada la trascendencia que alcanza en relación con los derechos fundamentales de los extranjeros en España".

Así pues, la orden de devolución en este supuesto de la entrada ilegal en España no requiere la instrucción de un procedimiento sancionador y por tanto, no se aplican los principio de culpabilidad, de presunción de inocencia, de proporcionalidad y de otros que rigen los principios del orden sancionador puesto que, la irregularidad administrativa en su origen y su permanencia en el tiempo no permiten tomar en consideración el grado de culpabilidad o el principio de presunción de inocencia para impedir el restablecimiento de la situación jurídica irregular existente. Con la devolución tan sólo se pretende en tales casos poner fin a una situación de irregularidad previa y no sobrevenida, y restablecer el orden jurídico establecido para la entrada de extranjeros en España.

CUARTO.-Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación. En cuanto a las costas de esta instancia, sin costas.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación