Recibido el expediente se confirió traslado a la parte recurrente para que formalizara demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 13 de abril de 2024, en los que se interesaba en síntesis, se estimara la demanda y se anularan las liquidaciónes impugnadas, condenando a la APPA a devolver la cantidad abonada debidamente actualizada y con los intereses desde la fecha de su cobro por la Administración hasta su devolución efectiva, con condena en costas a la demandada.
Por medio de escrito de fecha 21 de mayo de 2024 el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía en nombre y representación de la JUNTA DE ANDALUCIA compareció y contestó a la demanda, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación al juzgado concluyó suplicando la admisión del escrito presentado y que previos los tramites legales se dictase sentencia por la que se desestimase la pretensión de la actora, con costas para la recurrente.
Por medio de escrito de fecha 24 de junio de 2024 la Procuradora de los Tribunales Dª. María Pía Torres Chaneta, en nombre y representación de AGENCIA PUBLICA PUERTOS DE ANDALUCIA compareció y contestó a la demanda, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación al juzgado concluyó suplicando la admisión del escrito presentado y de la documental acompañada y que previos los tramites legales se dictase sentencia por la que se desestimase la pretensión de la actora.
Se recibió el proceso a prueba con el resultado que puede consultarse en las actuaciones, y se acordó el cierre del período probatorio, dando traslado a las partes para que formularan conclusiones, trámite que evacuaron oportunamente ratificándose en sus respectivas posiciones, tras lo cual se declararon los autos conclusos.
Por medio de providencia se señaló dia para deliberación, votación y fallo el presente recurso en que tuvo lugar.
PRIMERO.-El recurso contencioso administrativo planteado tiene por objeto la impugnación de la desestimación por RESOLUCIÓN EXPRESA del TEAJA dictada el día 17.10.23, notificada el 19 de octubre de 2023, en la reclamación económico administrativa Expediente nº 87/2023, en concepto de Tasa de Aprovechamiento Especial Resolución de fecha 29.05.18 (01.01.23 - 30.06.23) y Tasa de Ocupación Privativa Resolución de fecha 29.05.18 (01.01.23 - 30.06.23) por importe de 250.065,76 Euros (iva incluido) solicitando después la acumulación a este del recurso 1083/23 en el que se recurría inadmisión de la reclamación efectuada por la entidad S.A.M referida y producida por RESOLUCIÓN EXPRESA del TEAJA dictada el día 17.10.23, notificada el 20 de octubre de 2023, en la reclamación económico administrativa Expediente nº 88/2023, interpuesta contra la liquidación nº FUP23L016 en concepto de Tasa de Aprovechamiento Especial Resolución de fecha 29.05.18 (01.01.23 - 30.06.23) y Tasa de Ocupación Privativa Resolución de fecha 29.05.18 (01.01.23 - 30.06.23) por importe de 250.065,76 Euros (iva incluido)
La recurrente hace descansar su recurso en una sucesión de motivos de orden formal y sustantivo.
En primer lugar se refirió a la legitimación de la entidad PUERTO DEPORTIVO DE FUENGIROLA S.A.M.
Considera que la conducta de la APPA es arbitraria e incurre en desviación de poder
Posteriormente n apoyo de su petición vino a oponer los siguientes motivos:
1.Carácter contractual del título concesional.
Vulneración del art. 9.1 y 3 CE. Vulneración de los artículos siguientes de los siguientes cuerpos legales: Ley 21/2007 arts. 8.1; 15.2.c (y 34.3); 18, 24, en relación al 25 que remite al 23.1.g; 27, 30, 33, 35, 36, 39.4; 40.2; 45, 47.1,2; 49.1; 50, 56; 64, 69 bis, 82 de la Ley 21/2007 Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. Vigencia desde: 9-3-2018. Artículos 1, 2, 34, 36, 37, 61, 203, 205, 206 y 207 Artículo 18 del Texto Refundido del Convenio Para la Protección de Derechos y Libertades Fundamentales Todo ello lleva a que la APPA incurre también en desviación de poder.
2. Vulneración del principio de equilibrio financiero que debe presidir la contratación administrativa
3. Infracción del art. 7 de la LO 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas, de los arts. 15, 63 y 64 de la Ley 21/2007, de 18 de diciembre, de Régimen Jurídico y Económico de los Puertos de Andalucía y demás preceptos que se citan por no realización del hecho imponible al no existir ni una ocupación privativa ni un aprovechamiento especial del "dominio público portuario" de Andalucía. Vulneración del principio de buena fe y confianza legítima TS 11-3-78 (recogido en art. 3.1 LRJAP-PAC) y arts. 103.1 CE y 3, Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público art. 7 c.civ. (tanto en que el ejercicio de los derechos debe ejercitarse con buena fe, como en la proscripción del a buso de Derecho), 1258 c.civ. y demás preceptos que se citan.
4. Motivo subsidiario
Las Administraciones públicas se someten a los principios generales del Derecho; y, entre ellos, al de buena fe (TS 19-5-87 , EDJ 3914), que además de ser directamente aplicable, tiene carácter informador del ordenamiento. Como tiene declarado el TC Existe íntima conexión entre este principio y el de confianza legítima ( TCo 198/1988; 73/1988; TS 25-6-87). La proporcionalidad administrativa es una de las consecuencias del principio de buena fe lo que implica que el acto debe realizarse del modo menos gravoso ( STS 15.06.18 y 10.06.77) y, por supuesto, nunca por interpretación contra legem. Estando proscritos el fraude de ley (6.4 y 12.4 ambos c.civ) , el abuso de derecho ( art. 7.2 c.civ.) y la desviación de poder (LPAC art. 48.1). La conducta de la APPA implica fraude de ley, abuso de derecho y arbitrariedad pues se basa en un precepto de la Ley 21/2007, citado arriba, que no se puede aplicar a este caso no sólo porque el contrato no se ha modificado y hay que atenerse al mismo según esa propia ley (eso se alega en motivos anteriores), sino porque mete a martillazos en la norma que aplica un hecho imponible que no se ha producido
La representación en autos de la Junta de Andalucía se opone a la estimación del recurso y presenta como argumentos defensivos por lo que interesa a nuestro caso:
-Naturaleza tributaria del canon fijado en los títulos concesionales
-Los términos de la concesión no son oponibles
-Las tasas son aplicables a todas las concesiones
-No es predicable la prohibición de retroactividad de las normas tributarias
-El hecho imponible se realiza, se han venido admitiendo las liquidaciónes giradas durante los últimos treinta años, abonando las tasas liquidadas por tal conceptos
-No es aceptable que se rechace la condición de contribuyente de la Tasa T5 por el argumento de que dicha tasa solo sería exigible a los concesionarios que explotan instalaciones portuarias en régimen de gestión directa
Por su turno la representación de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía mantuvo la legalidad de la liquidación practicada en base a los fundamentos que sostiene la Junta de Andalucía, considera que las entidades demandantes persisten en recurrir de forma temeraria todos los actos administrativos que se deriven de la ocupación y aprovechamiento del dominio público portuario..
A pesar de los innumerables pronunciamientos judiciales en contra que cosechados tanto por el Ayuntamiento de Fuengirola como la sociedad mercantil con la que gestiona las instalaciones portuarias objeto de concesión (Puerto de Deportivo de Fuengirola, S.A.M.), de donde proviene la liquidación cuya desestimación expresa constituye el objeto del presente procedimiento ordinario, ambas entidades persisten de forma temeraria recurriendo todos los actos administrativos que se derivan de la ocupación y aprovechamiento del dominio público portuario.
Para la resolución del presente controversia basta con examinar los siguientes pronunciamientos judiciales en orden a desestimar el presente recurso contencioso-administrativo:
I.Mediante Providencia de 21 de julio de 2021, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Sección 1ª), se inadmite el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Fuengirola y Puerto de Deportivo de Fuengirola, S.A.M. (aquí recurrentes) contra la Sentencia n.º 1931/20, de 16 de noviembre, de esta Ilustrísima Sala, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo n.º 191/2019 interpuesto frente a la Resolución de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía, de 4 de junio de 2018, sobre la aprobación de los importes de tasas de ocupación privativa y aprovechamiento especial de dominio público portuario para los ejercicios 2015 a 2019.
Teniendo en cuenta que el presente recurso trae causa - en última instancia- de la liquidación FUP19L0168 en concepto de tasa de aprovechamiento especial y tasa de ocupación privativa para el primer semestre de 2019, cuyos importes fueron determinados en base a la meritada resolución de aprobación de los importes de tasas de ocupación privativa y aprovechamiento especial de dominio público portuario para los ejercicios 2015 a 2019; cabe concluir que la meritada resolución confirmaría la legalidad de la liquidación precitada.
Se acompaña copia de la meritada Providencia como DOCUMENTO N.º 1.
En este punto de subrayarse que las tasas por por ocupación y aprovechamiento especial del dominio público portuario pueden ser revisadas cada cinco años en virtud de lo dispuesto en el artículo 50.2 de la Ley 21/2007. Sin embargo, dado que a día de hoy no se han vuelto a revisar las meritadas tasas, las liquidaciones controvertidas se efectuaron en base a lo acordado por la Resolución de 4 de junio de 2018, por la que se determina las tasas por ocupación privativa y aprovechamiento especial para los ejercicios 2015 a 2019.
II.Recientemente, por medio de la Providencia de 1 de febrero de 2023, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Sección 1ª), se inadmite el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Fuengirola y Puerto de Deportivo de Fuengirola, S.A.M. (aquí recurrentes) contra la Sentencia n.º 1865/2021, de 14 de julio, de esta Ilustrísima Sala, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo n.º 692/2018 interpuesto frente a la resolución de la Junta Superior de Hacienda (en la actualiad, TEAJA), de 26 de febrero de 2020, que confirma la liquidación FUP180509 en concepto de tasa por aprovechamiento especial y tasa por ocupación privativa correspondiente con el segundo semestre de 2017, por importe de 176.963,66 euros.
Se anexa copia de la meritada Providencia como DOCUMENTO N.º2.
III.A mayor abundamiento, la Sentencia n.º 2535/2022, de esta Ilustrísima Sala, de 1 de junio de 2022 (Rec. n.º 480/2020), desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por las aquí demandantes contra la desestimación presunta de la reclamación económico-administrativa interpuesta por los recurrentes contra la liquidación FUP19L0371, girada por la Agencia Pública de Puertos de Andalucía en concepto de tasa por aprovechamiento especial y tasa por ocupación privativa correspondiente con el segundo semestre de 2019, por importe de DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON DIECISIETE CÉNTIMOS (249.961,17 €); así como la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo de la Junta de Andalucía, de 2 de julio de 2019, por la que se desestima expresamente la meritada reclamación económico-administrativa.
En definitiva, se trata del mismo concepto de liquidación con la salvedad de que la relativa a la presente controversia corresponde con el primer semestre de 2021, mientras que la liquidación confirmada por la meritada Sentencia de 1 de junio de 2022 está referida al segundo semestre de 2019.Se adjunta copia de la precitada Sentencia como DOCUMENTO N.º 3. IV.Las últimas Sentencias recaídas por la esta honorable Sala sobre este asunto ha sido la Sentencia n.º 2512/2023, de 5 de octubre de 2023 (Rec. n.º 1004/2021), y la Sentencia n.º 1233/2024, de 7 de mayo (Rec. n.º 382/2022), las cuales vuelven a confirmar la legalidad de las liquidaciones giradas por la Agencia Pública de Puertos de Andalucía, en concepto de tasa por aprovechamiento especial y tasa por ocupación privativa correspondiente con el segundo semestre de 2020 y primer semestre de 2021, por importe de DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS QUINCE EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (253.515,96 €) y DOSCIENTOS CINCUENTA MIL SESENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (250.065,76 €), respectivamente .
En consecuencia, existiendo ya pronunciamientos judiciales firmes contra liquidaciones giradas e impugnadas en base a los mismos fundamentos jurídicos, en aras a garantizar una adecuada unidad de doctrina y la seguridad jurídica consagrada en el artículo 9.3 CE, este recurso debe ser desestimado íntegramente con expresa condena en costas a la recurrente sin limitación de cuantía. En este punto cabe destacar que la precitada Sentencia n.º 2535/2022, de 1 de junio de 2022 (Rec. n.º 480/2020) tampoco acordó la limitación de la costas por los motivos aducidos en el fundamento procesal cuarto de la presente contestación a la demanda
SEGUNDO.-Como expresa la demandante la Sala ha venido reconociendo la legitimación de la entidad Puerto Deportivo de Fuengirola en Sentencias como la n.º 1865/2021 de 14 de julio de 2021, recaída en el PO 692/2018 en la que se expresaba:
"SEGUNDO.- Con carácter previo, antes de entrar en el fondo del asunto, tal como hemos expuesto en el párrafo precedente, la defensa de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía invoca la falta de legitimación activa de la Entidad Puerto Deportivo
Fuengirola S.A.M.. Al respecto, debemos precisar que dicha cuestión ha sido solventada por la resolución expresa objeto del presente recurso, cuyos argumentos comparte esta Sala, concediendo plena legitimación a la Entidad Puerto Deportivo Fuengirola S.A.M.. Así, la entidad recurrente es gestora de la concesión otorgada al Ayuntamiento y le afecta la liquidación combatida, en la medida que la liquidación objeto de impugnación ha sido ingresada por dicha Entidad. Por tanto, hay que recordar que para acudir al proceso contencioso administrativo se exige un interés, material o moral, que puede ser beneficiado con la estimación de la pretensión deducida en el recurso, no bastando un mero interés en la legalidad o en determinar si la actuación administrativa es conformen a derecho, debiendo concretar las razones por las que se considera que ostenta dicho interés, entre otras, STS 16-2-2011, recurso 2675/2009; y en el caso de autos, ha quedado acreditado que la liquidación impugnada ha sido ingresada por Puerto Deportivo de Fuengirola, S.A.M.; por lo que, en virtud de los argumentos expuestos, se estima que sí tiene legitimación activa para recurrir dicha liquidación"
Este mismo razonamiento se repite en la Sentencia n.º 576/2022 de 9 de marzo , recaída en el Recurso 926/2019.
Pero no es menos cierto que en un estudio mas profundo del tema la Sentencia 5134/22, de 17 de noviembre recaída en el recurso 405/2021 concluyó que:
"SEGUNDO.- La falta de legitimación de la sociedad municipal comisionada para la explotación del puerto deportivo se sostiene por la representación de la APPA en base a lo previsto en el art. 17.5 de LGT. Al respecto de la posible legitimación de terceros ajenos a la relación jurídico tributaria en el marco de procesos encaminados a combatir liquidaciones tributarias tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias como la de 30 de octubre de 2019 (rec. 3738/18) que "Las normas que regulan la legitimación para la impugnación de actos de aplicación y gestión de los tributos locales son, de una parte, la normas generales sobre legitimación de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, pero, además de las mismas, han de ser tenidas en cuentas aquellas que regulan la relación jurídico tributaria, y en particular, las disposiciones específicas en el ámbito de los tributos locales que, como veremos a continuación, establecen alguna especialidad en cuanto a los requisitos para el agotamiento de la vía administrativa previa. Así, el artículo 19.1.a) LJCA establece, como es sabido, que están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo las personas físicas o
jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo. Ciertamente el artículo 17.5 LGT dispone, con carácter general, que los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas. Esta disposición no carece de relevancia en el ámbito tributario local, puesto que el art. 12 TRLHL establece que la gestión, liquidación, inspección y recaudación de los tributos locales se realizará de acuerdo con lo prevenido en la Ley General Tributaria y en las demás leyes del Estado reguladoras de la materia, así como en las disposiciones dictadas para su desarrollo. Sin embargo, el artículo 14.2 TRLHL establece el carácter preceptivo que tiene, con carácter general, el recurso de reposición, para el que se dispone, de manera específica una sucinta regulación, que en lo que aquí importa es la siguiente : "Contra los actos de aplicación y efectividad de los tributos y restantes ingresos de derecho público de las entidades locales, sólo podrá interponerse el recurso de reposición que a continuación se regula . a) Objeto y naturaleza.- Son impugnables, mediante el presente recurso de reposición, todos los actos dictados por las entidades locales en vía de gestión de sus tributos propios y de sus restantes ingresos de derecho público. Lo anterior se entiende sin perjuicio de los supuestos en los que la ley prevé la posibilidad de formular reclamaciones económico-administrativas contra actos dictados en vía de gestión de los tributos locales; en tales casos, cuando los actos hayan sido dictados por una entidad local, el presente recurso de reposición será previo a la reclamación económico-administrativa. [...] d) Legitimación.- Podrán interponer el recurso de reposición: 1.º Los sujetos pasivos y, en su caso, los responsables de los tributos, así como los obligados a efectuar el ingreso de derecho público de que se trate. 2.º Cualquiera otra persona cuyos intereses legítimos y directos resulten afectados por el acto administrativo de gestión". Como se ve el último de los preceptos mencionados no proscribe expresamente la legitimación para interponer el recurso de reposición tributario local de quienes asuman obligaciones tributarias en virtud de pacto o convenio, como sí lo hace el artículo 232.2.d) LGT cuando dispone: "[...] No estarán legitimados: d) Los que asuman obligaciones tributarias en virtud de pacto o contrato"], para las reclamaciones económico-administrativas, proscripción que ha de entenderse extendida al recurso de reposición tributario general en virtud de lo dispuesto en el artículo 223.3 LGT ["A los legitimados e interesados en el recurso de reposición les serán aplicables las normas establecidas al efecto para las reclamaciones económico-administrativas [...]". Ahora bien, no cabe olvidar que el concepto de legitimación procesal, es una manifestación del derecho al acceso a la jurisdicción, reconocido en el artº 24.1 de la CE. El derecho a la tutela judicial efectiva contiene un mandato implícito al legislador, y al intérprete, consistente en promover la defensa en la medida de lo posible, mediante la correspondiente contradicción. El primer contenido, en un orden lógico y cronológico, del derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales que reconoce el art. 24.1 CE es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a ser parte en un proceso para poder promover la actividad
jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas. Así, la doctrina del Tribunal Constitucional, por todas STC 182/2008, de 22 de diciembre, señala " [...] que el primer contenido del derecho a obtener la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a ser parte en un proceso para poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas ( SSTC 220/1993, de 30 de junio, FJ 2 ; y 26/2008, de 11 de febrero , FJ 5, entre otras). No se trata, sin embargo, de un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución, ni tampoco de un derecho absoluto e incondicionado a la prestación jurisdiccional, sino de un derecho a obtenerla por los cauces procesales existentes y con sujeción a una concreta ordenación legal que puede establecer límites al pleno acceso a la jurisdicción, siempre que obedezcan a razonables finalidades de protección de bienes e intereses constitucionalmente protegidos ( SSTC 311/2000, de 18 de diciembre, FJ 3 ; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 3 ; y 327/2005, de 12 de diciembre , FJ 3, por todas) ". ( FJ 2 ) En definitiva la legitimación procesal se configura legalmente, de suerte que la determinación del legitimado es una cuestión de estricta legalidad, sin más limitaciones que las prevenidas por el Tribunal Constitucional, limitación que se impone al legislador y al intérprete, de evitar restricciones que provoquen una lesión al derecho a la tutela judicial efectiva. Al punto que en la línea apuntada y respecto de la aplicación de la normativa, ha dicho el Tribunal Constitucional que " [...]la decisión que ponga fin a un proceso judicial puede ser de inadmisión por falta de legitimación activa si el órgano judicial niega la concurrencia de ese presupuesto procesal de forma no arbitraria ni irrazonable e interpretando los requisitos procesales legalmente previstos atendiendo a la ratio de la norma, cumpliendo con ello las exigencias del principio de proporcionalidad " (por todas, STC 227/2007, de 22 de octubre ). La cuestión de la legitimación procesal de los terceros ajenos a la relación jurídica tributaria que asumen obligaciones tributarias en virtud de pacto o contrato, ha sido examinada, con carácter general, y desde el punto de vista de la Ley General Tributaria en una jurisprudencia consolidada de nuestra Sala. Concretamente, esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ha examinado, en la sentencia de 13 de mayo de 2010 (recurso de casación para la unificación de doctrina 296/2005 ECLI:ES:TS:2010:2783) con apoyo en la jurisprudencia que cita, las relaciones entre legitimación activa y la proscripción legal expresada ahora en el art. 232.2.d) LGT - antes en el precepto con el mismo contenido de la previa Ley General Tributaria - para el acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa que impone a los que asuman obligaciones tributarias en virtud de pacto o contrato. En dicha sentencia de 13 de mayo de 2010, cit. hemos declarado que esta " [...] [l]imitación legal, [...] en atención de la finalidad impuesta, preservar la relación jurídica tributaria de inmisiones ajenas a su ámbito definido legalmente, en principio, se muestra adecuada y proporcionada en función de dicha finalidad, sin que además se quebrante el interés legítimo del tercero, que en atención a la libertad de pacto podrá convenir con el obligado tributario y dentro del ámbito natural en el que se desarrolla dicho pacto, todo aquello que preserve sus derechos e intereses, y, en su caso, ventilar los conflictos que surjan a través de la jurisdicción civil". Ahora bien, el mandato de interpretación de las disposiciones legales en términos favorables a la plenitud de acceso a la jurisdicción que se sigue de la doctrina del Tribunal Constitucional, debe llevar a otra conclusión en el ámbito específico de las Haciendas Locales. En efecto, las diferencias que informan la Ley de Haciendas Locales, en el particular ámbito de la legitimación para impugnar en vía de recurso de reposición preceptivo los actos de gestión de tributos locales dictados por órganos administrativos de los entes locales, son determinantes de la ampliación del ámbito de legitimación a quienes, estando legitimados para la interposición del recurso de reposición preceptivo en el ámbito tributario, no pueden verse despojados de la condición de interesados legítimos que la propia Ley de Haciendas Locales les reconoce para acceder a un medio de impugnación administrativa que resulta preceptivo y obligado para el posterior acceso a la jurisdicción contencioso- administrativa. Los términos del art. 14.2.d.2º TRLHL son inequívocos cuando permiten que interponga el recurso de reposición, " [...] Cualquiera otra persona cuyos intereses legítimos y directos resulten afectados por el acto administrativo de gestión" y, desde luego, desde esta perspectiva, el tercero que se compromete y paga una carga tributaria que no le corresponde legalmente, difícilmente se le puede negar que posea un interés directo, propio, cualificado y específico, en definitiva un interés legítimo, como exige el art. 14.2.d.2º TRLHL. Estas conclusiones, ceñidas exclusivamente al ámbito de los actos de gestión tributaria local sometidos al preceptivo recurso de reposición, no altera en absoluto, en el ámbito específico de la Ley General Tributaria en que se produjo, la doctrina sentada en nuestra jurisprudencia ya citada, por todas en nuestra STS de 13 de mayo de 2010, cit. (ES:TS:2010:2783 )." De manera que, salvas las impugnaciones en materia de tributos locales, rige lo previsto en el art. 232.2 de LGT, que excluye la legitimación activa de quienes no se integran formalmente en la relación jurídico tributaria, y solo asumen el pago de los tributos por razón de un convenio suscrito entre partes. Ninguna trascendencia tiene a estos efectos lo previsto en la DA 11ª de LGT que regula el régimen singular de impugnación económico administrativa en un ámbito muy restringido de materias, que no incluyen la que se estudia en autos. En este mismo sentido nos hemos pronunciado en nuestra sentencia de fecha 16 de noviembre de 2020 (rec. 191/19), de forma que aludiendo a los propios argumentos defensivos de la representación conjunta de las recurrentes, si la sociedad anónima municipal "es Ayuntamiento", por motivo de su capitalización y poder de dirección municipales, se nos plantea un debate bizantino, sin trascendencia práctica, más allá de que formalmente, estemos ante dos entidades con personalidades jurídicas distintas, por voluntad de la corporación municipal, lo que atrae este tipo de consecuencias procesales. Se estima la causa de inadmisibilidad planteada por APPA y se declara la falta de legitimación activa de Puerto Deportivo Fuengirola S.A.M "
La Sala considera que esta última postura es la correcta por lo que la inadmisión de la reclamación económico-administrativa ha de ser ser igualmente declarada correcta.
TERCERO.-Las cuestiones de fondo planteadas han sido vistas por esta Sala en numerosas ocasiones al hilo de litigios entre las mimas partes y con análoga argumentación. Conforme a los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica nos atenemos y reproducimos lo ya dicho que fundamenta la desestimación del recurso, en concreto transcribimos la sentencia 2512/23, de 5 de octubre, recaída en el recurso 1004/2021:
"SEGUNDO.- Expuestas las posturas de los litigantes, hemos de decir que esta Sala de Málaga ha dictado diversas sentencias entre las mismas partes resolviendo recursos interpuestos por la entidad Puerto Deportivo de Fuengirola y el Ayuntamiento de Fuengirola contra liquidaciones emitidas por la APPA por el canon del título concesional otorgado por acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 26 de junio de 1985 para la construcción y explotación de una zona para embarcaciones deportivas en el puerto de Fuengirola, correspondiendo dichas liquidaciones a distintos periodos semestrales, las cuales son emitidas actualmente por la APPA en concepto de tasa de aprovechamiento especial -resolución de fecha 29/5/2018- y tasa de ocupación privativa -resolución de fecha 29/5/2018-, conforme al régimen de tasas portuarias previsto en los arts. 63 y 64 de la Ley 21/2007, de 18 de diciembre .
Citamos al respecto las sentencias de la Sección funcional 1.ª núm. 1.445/2021, de 11 de junio (rec. 130/2020 ), que versó sobre la liquidación del canon del segundo semestre del año 2013, y la núm. 2.545/2021, de 12 de noviembre (rec. 145/2020), en la que fue materia de enjuiciamiento la liquidación del canon del segundo semestre del año 2014, así como la dictada por esta Sección funcional 3.ª con el núm. 215/2022, de 28 de enero (rec. 927/2019), en la que se impugnó la liquidación de la tasa de aprovechamiento especial y de ocupación privativa del demanio portuario autonómico correspondiente al segundo semestre de 2018, practicada por la APPA, en ese caso al igual que en el presente, conforme al régimen de tasas portuarias previsto en la Ley 21/2007, de 18 de diciembre, la sentencia núm. 3.314/2022, de 18 de julio (rec. 197/2020 ), referida a la liquidación de la misma tasa del primer semestre de 2017, o la sentencia núm. 660/2023, de 13 de marzo (rec. 524/2021 ), referida a la liquidación del primer semestre de 2020. También confirmando unas liquidaciones emitidas por el mismo concepto, aunque atinentes al primer semestre de 2018 y al segundo semestre de 2019, se ha pronunciado la Sección funcional 2.ª de esta Sala, respectivamente, en las sentencias núms. 576/2022, de 9 de marzo (rec. 926/2019 ) y 2.535/2022, de 1 de junio, (rec. 480/2020 ), entre otras.
En todas ellas la Sala ha rechazado reiterada e invariadamente los motivos de impugnación que en el presente litigio hace valer la parte actora en su demanda, confirmando así, en cuanto ahora interesa, la legalidad de la liquidación de la controvertida tasa portuaria.
Por tanto, en coherencia con la doctrina de esta Sala y por exigencia de los principios de igualdad en la aplicación de la ley y seguridad jurídica ( arts. 14 y 9.3 CE ), siendo idénticos los motivos de impugnación y oposición, hemos de trasladar al presente caso los razonamientos contenidos, verbigracia, en la sentencia núm. 2.545/2021, de 12 de noviembre (rec. 145/2020 , ponente Ilmo. Sr. D. Carlos García de la Rosa) -que está en la misma línea que el resto que hemos citado-, los cuales pasan a quedar incorporados en la presente sentencia:
«SEGUNDO.- Respecto de la naturaleza jurídica del canon portuario ya hemos advertido en sentencias como la de 30 de mayo de 2019 (rec. 200/17 ) que la naturaleza del canon satisfecho como contraprestación por la ocupación del dominio público portuario tiene naturaleza tributaria, y así decíamos que "También está superada la polémica en torno a la realización del hecho imponible de la tasa, íntimamente relacionada con la naturalización de la concesión de que disfruta la recurrente, así hemos dicho en sentencias de esta Sala como la de 13 de marzo de 2017 (rec. 433/15 ) que "Tal y como expresa la Exposición de Motivos de la ley 21/2007 de Puertos de Andalucía: "... La titularidad autonómica o estatal de los puertos situados en el litoral andaluz responde a la distribución de competencias que en esta materia se hace tanto en la Constitución Española como en el Estatuto de Autonomía para Andalucía. Así, el artículo 149.1.20.ª de la Constitución Española , de 27 de diciembre de 1978, reserva al Estado la competencia exclusiva sobre puertos de interés general. Por otra parte, la Comunidad Autónoma de Andalucía, en el ejercicio de la competencia exclusiva atribuida por el artículo 13.11 del Estatuto de Autonomía para Andalucía antes de la reforma del Estatuto llevada a cabo en el año 2007, asumió la titularidad de los puertos estatales que no tenían la consideración de interés general, en virtud del Real Decreto 3137/1983, de 25 agosto ...".
Así el art. 1 de la Ley señala: "Objeto y ámbito de aplicación
1. Constituye el objeto de la presente ley el régimen jurídico de los puertos que son competencia de la Comunidad Autónoma de Andalucía, que comprende la planificación, utilización y gestión del dominio público portuario, la prestación de servicios en dichos puertos, las tasas exigibles, así como el régimen sancionador y las medidas de policía portuaria.
2. Son puertos competencia de la Comunidad Autónoma de Andalucía, que conforman el Sistema Portuario de Andalucía:
a) Los puertos pesqueros.
b) Los puertos deportivos.
c) Los puertos de refugio.
d) Los puertos comerciales u otros puertos que no tengan la calificación legal de interés general del Estado.
3. Tendrán la consideración de puertos de la Comunidad Autónoma de Andalucía los espacios pesqueros y los destinados a usos náuticos deportivos que, estando adscritos a puertos de interés general, deban ser segregados de la zona de servicio por poseer infraestructuras portuarias independientes, espacios terrestres y marítimos diferenciados, y no dividir ni interrumpir la zona de servicio del puerto de modo que pueda afectar a la explotación de este."
Criterio éste de la demanialidad que se ha seguido en sentencias posteriores de esta Sala como la de 25 de septiembre de 2017 (rec. 1761/2017 ).
Esta tesis que ha dado lugar a la anulación del decreto 368/2011, de 20 de diciembre por el que se establecía el régimen jurídico de los servicios públicos portuarios, de las actividades comerciales e industriales y de las tasas de los puertos de Andalucía, por sentencia de esta Sala de fecha 13 de noviembre de 2017 (rec. 431/12 ), dada la insuficiencia de la memoria económico financiera que debía soportarla, tal y como ya había observado en Tribunal Supremo en relación con su precedente decreto 371/2004, igualmente anulado por STS de 3 de julio de 2014 , hito jurisprudencial desde el que se ha venido afirmando de manera constante la naturaleza tributaria y el carácter de tasa de los cánones abonados por concesiones portuarias deportivas en Andalucía, pues el hecho de que su origen se relaciones con una figura de naturaleza contractual, cuyo objeto era la construcción de instalaciones portuarias y su posterior explotación, no obsta para que durante el período de vigencia de la concesión, la ocupación demanial que lleva consigo deba ser objeto de exacción pública, y conforme a su objeto, la ocupación privativa de un espacio demanial, esta deba ser catalogada como tasa ( art. 2 LGT ).
TERCERO.- Bajo la anterior premisa debe afirmarse la competencia de la Junta de Andalucía en cuanto que titular del demanio portuario para la gestión y exacción de las referidas tasas.
Esta competencia bebe en primer lugar de el decreto de 3137/1983, de 25 de agosto por el que se traspasa a la Comunidad Autónoma Andaluza la titularidad de los puertos e instalaciones portuarias radicadas en su territorio que no tengan la consideración de interés general, haciéndose de este modo efectiva a la asunción de la competencia en la materia prevista en el art. 13.11 del fenecido Estatuto de Autonomía de 1981.
A partir de este traspaso efectivo de competencias la Comunidad de Andalucía dictó la Ley 6/1986, de 5 de mayo, sobre determinación y revisión de tarifas y cánones en puertos e instalaciones portuarias de la Comunidad Autónoma, norma superada por la Ley 21/2007, de 18 de diciembre, de Régimen Jurídico y Económico de los Puertos de Andalucía. Esta Ley promulgada ya bajo la égida del actualmente vigente estatuto de Autonomía de 2007, subordinaba la aplicación de un régimen de determinación y revisión de tasas portuarias a desarrollo reglamentario, quedando entre tanto en vigor las previsiones de la Ley 6/1986 ( DT 2ª de Ley 21/2007 ).
Como quiera que este desarrollo reglamentario se ha visto sucesivamente frustrado por motivo de las anulaciones judiciales de los decretos 371/2004 y 368/2011, la liquidación de la tasa correspondiente al ejercicio 2012 y su eventual actualización, deben sujetarse a las prescripciones de la Ley 6/1986, en particular a lo previsto en su artículo 12 según el cual "Los criterios para determinar las cuantías de las tarifas por servicios generales y específicos y de los cánones por concesiones y autorizaciones administrativas, se fijarán y actualizarán anualmente con sujeción a la Ley de Presupuesto de la Comunidad Autónoma Andaluza"
Hay que indicar que una cosa es la revisión del canon que se prevé deba realizarse cada cinco años en el art. 14 de la Ley 6/1986 , y otra cosa distinta es su actualización anual, que el art. 12 remite a la Ley de Presupuestos autonómica, que a su vez ha previsto en sucesivas anualidades la aplicación de un coeficiente de actualización sobre el importe de las tasas de cuantía fija, esto es, de aquellas cuya cuota no resulta de la aplicación de tarifa alguna, y que como es nuestro caso es el resultado de la aplicación de una magnitud básica a un número de metros cuadrados de superficie demanial ocupada.
La fórmula prevista en el punto 2.4 del anexo IV de la Ley 1/1987, de 30 de enero de presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, rige para la anualidad a la que se refiere dicha norma, y conforme a la misma se practicó entonces la actualización por resolución del Consejero del ramo de fecha 2 de junio de 1987.
La posterior Ley 4/1988, de 5 de julio de Tasas y Precios Públicos de Andalucía, estableció en su artículo 42 que la tasa y el canon portuario se regirán "...la Ley 6/1986, de 5 de mayo, sobre «Determinación y revisión de Tarifas y Cánones en Puertos e Instalaciones Portuarias de la Comunidad Autónoma Andaluza», con las modificaciones introducidas y que se introduzcan por la Ley de Presupuestos de la Comunidad para cada ejercicio económico".
En lo sucesivo las leyes presupuestarias han fijado coeficientes que se han ido aplicando invariablemente sobre el importe de la tasa establecido para el ejercicio anterior, siguiendo así las prescripciones del art. 12 de la Ley 6/1986 . Este ha sido el criterio seguido para la liquidación de la tasa discutida correspondiente al ejercicio 2014.
De este relato no se desprende infracción alguna del principio de reserva de Ley tributaria, pues el fundamento de las liquidaciones giradas, y de la que aquí se impugna, encuentra su entronque directo en disposiciones con rango legal que emanan de la asamblea Legislativa de la organización autonómica titular del espacio demanial, anteriores a la Ley 21/2007, invocada por la actora que no se aplica al caso como es de ver en la liquidación combatida, decayendo igualmente el motivo impugnatorio que proclama la inconstitucionalidad del Decreto Ley 14/2014, que tampoco es por ello objeto de aplicación en el presente caso.
CUARTO.- Por lo que afecta a la cuestión de la competencia de la APPA para el giro de la liquidación combatida en origen, esta Sala ya tiene declarado en sentencias como la de 29 de abril de 2021 (rec. 45/20 ) que "En sentencias de esta misma Sala y sección hemos sentado las bases por las que estimamos debida la competencia de la APPA para efectuar las liquidaciones relativas a tasas giradas en el marco de la explotación de puertos deportivos de Andalucía sobre las entidades explotadoras en su calidad de concesionarias.
Así en nuestra sentencia de fecha 29 de octubre de 2020 (rec. 750/19 ) insistíamos en el carácter tributario de la tasa que se impone, así como en la competencia de la Junta de Andalucía para el ejercicio de la potestad tributaria en su calidad de titular del demanio portuario, y por extensión de la APPA al existir una delegación para la gestión y recaudación tributaria en período voluntario a favor de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía, por parte del Consejo Rector de la Agencia Tributaria de Andalucía en virtud de resolución de fecha 23 de junio de 2010 (BOJA num. 127, de 30 de junio de 2010)."
Por su parte el art. 19.1 del Decreto 235/2001 por el que se aprueba el estatuto de la desaparecida EPPA, ya asignaba al Director Gerente las más amplias atribuciones relacionadas con la gestión ordinaria de la entidad, posición que asume hoy el Director General con amplísimas competencias de gestión y ejecutivas tal y como se deduce de lo previsto en los arts. 16 y 17 de Decreto 501/2019 , por el que se aprueba el Estatuto de la APPA.
En este orden de cosas, admitido que la APPA se limita a la aplicación de las normas tributarias emanadas de disposiciones legales autonómicas no es viable sostener un argumento que pretende anular una liquidación tributaria basándose en el desequilibrio financiero sobrevenido del contrato de concesión de obra pública.
Este es motivo que debe de hacerse valer en el ámbito de la ejecución del contrato, en aplicación de las disposiciones previstas en la legislación en materia de contratos del sector público. Como aclara la STS de 3 de diciembre de 2012 (Rec. 577/2011 ) "tratándose de un contrato de concesión de obra pública, el mecanismo legalmente previsto para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato no consiste en el reconocimiento al concesionario de un necesario o invariable derecho a ser indemnizado en una suma económica que compense el posible desequilibrio producido, sino en que la Administración adopte medidas específicas a ese contrato", para lo que se prevé que el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realice mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas establecidas por la utilización de la obra, la ampliación o reducción del plazo concesional, dentro de los límites fijados legalmente, y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato, expediente intracontractual que deberá instar en su caso la concesionaria.
QUINTO.- Se invoca por la recurrente la infracción de las reglas sobre libre competencia que resultaría de la doble consideración de la APPA como operador económico y organismo regulador en el sector de puertos deportivos, y de la consecuente existencia de una situación de competencia desleal.
La STS de 13 de marzo de 2014 (rec. 4858/2010 ) advertía del riesgo que para la libre concurrencia de competidores representaba el hecho de que una entidad integrada en en sector público empresarial, como en nuestro caso la Agencia Pública de Puertos de Andalucía, ostentara la calidad de operador económico y al mismo tiempo la condición de organismo regulador con amplias facultades en la intervención del sector, desde la fijación y actualización de cánones concesionales, hasta la dispensación de títulos habilitantes para la explotación de espacios portuarios, así como la supervisión de las condiciones de explotación de los puestos andaluces, lo que le otorga una posición potencialmente privilegiada que pudiera alterar las reglas de la competencia incidiendo sobre el coste de los servicios portuarios, y proporcionando a la APPA una información sensible sobre sus competidores privados en el sector.
Sugería el TS en su sentencia antes citada que pudiera darse el caso en el que se presentaran dudas de constitucionalidad por este motivo, o se cuestionara la conformidad con el derecho UE que impone como parámetro configurador de nuestro mercado interior la libre competencia ( art. 101 y ss de TFUE ), en el marco de la impugnación jurisdiccional de actos de aplicación de la legislación autonómica, o disposiciones generales de desarrollo.
En el caso del denominado canon por ocupación privativa del dominio público portuario, que se liquida en el supuesto de autos, se advierte que estamos ante un coste que se impone a los operadores privados del que estaría exento la entidad publica en su calidad de operador económico. Esto por si mismo no constituye un motivo para combatir eficazmente la liquidación del canon portuario, pues la ocupación demanial que lleva implícita la concesión de obra pública exige la exacción de este tributo.
No se justifica una intervención relevante de la entidad pública en el sector susceptible de alterar la competencia, o que esta no responda a una finalidad de interés económico general, orientado a garantizar la suficiencia de los recursos de este tipo disponibles por ausencia de operadores privados, requisitos presupuestarios para admitir una quiebra del principio de libre competencia.
Destacamos que la recurrente titular de la concesión es el Ayuntamiento de Fuengirola, Administración Local que se financia con recursos públicos, cuya intervención en el sector debe entenderse responde a fines de interés general a los que sirve, al margen por tanto de un interés económico empresarial, lo que desvirtúa en gran medida su legitimidad para postular un derecho al beneficio económico no condicionado por la competencia desleal de otra Administración.
Se recuerda además que las tasas se liquidan por mor de una disposición legislativa andaluza, se trata pues de un acto debido, que se dicta por la APPA por motivo de la delegación con la que cuenta, sin poder de decisión efectivo sobre el importe de las tasas.
Esto nos impide cuestionar con éxito la incidencia del concreto acto administrativo impugnado, la liquidación de la tasa, en el ámbito de la libre competencia empresarial en el sector, por la deficitaria justificación de la relevancia de la infracción denunciada en el caso concreto. Sin perjuicio de que la cuestionable doble intervención de la Agencia Pública en calidad de operador económico y ente regulador del sector, con amplias facultades de supervisión, puedan comprometer en abstracto la libre competencia en el sector, pero estas razones podrán hacerse valer, dado el caso, para limitar la participación de la entidad pública como competidora económica, pero no son suficientes para cuestionar la legalidad de la tasa por ocupación del domino público portuario, dada la realidad de la realización del hecho imponible y el origen legal de las normas que la regulan.
Se desestima en su integridad el recurso contencioso administrativo planteado».
Integramos también la ratio decidendide la presente sentencia con los razonamientos contenidos en la supramencionada sentencia de la Sección funcional 2.ª de esta Sala, núm. 576/2022, de 9 de marzo (rec. 926/2019) -cuya aclaración se denegó por ulterior auto de 29 de abril de 2022-:
«TERCERO: Entrando a conocer del primero de los motivos alegados por la parte recurrente - motivo por el entiende que se ha vulnerado lo dispuesto en los arts. 86.1 de la CE y 110 del Estatuto de Autonomía de Andalucía al no concurrir una situación de extraordinaria y urgente necesidad legitimadora del uso del Decreto Ley - el mismo no puede ser acogido pues como estableció esta Sala en la sentencia dictada, entre otras el 14/7/2021 en el recurso nº 692/2018 " En relación al primer motivo del recurso, elTribunal Constitucional en sentencia nº 105/2018, de 4 de octubre , explicita la forma en que debe ponderarse la situación extraordinaria y de urgente necesidad legitimadora del uso del Decreto Ley, y lo hace en los siguientes términos: ".... el Tribunal aprecia que las circunstancias reflejadas en el preámbulo del decreto-ley impugnado y puestas de manifiesto durante la fase de convalidación reflejan, más allá de una mera conveniencia política, una situación de hecho que permite concluir, en el ámbito del control externo que compete realizar a este Tribunal, que existen razones suficientes para apreciar la existencia de una situación de extraordinaria y urgente necesidad......"
En el supuesto enjuiciado la Exposición de Motivos del Decreto Ley justifica la extraordinaria y urgente necesidad de su promulgación en : "..... Justifica la concurrencia de circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad, por un lado la salvaguarda de la seguridad jurídica y, por ende, de los ingresos que se obtienen por la prestación de servicios portuarios y por la utilización del dominio público y por otro la inminencia del comienzo del ejercicio presupuestario 2015, a cuyo inicio se produce con intensidad el devengo de las tasas portuarias, lo que determina la necesidad de establecer, sin demora, la implantación completa y acabada con los criterios, reglas, parámetros y categorías esenciales para su cuantificación, con el objeto de asegurar la plena eficacia de la normativa tributaria en materia portuaria. En las actuales circunstancias económicas, dado el volumen de ingresos afectados, superiores en los últimos ejercicios a 20 millones de euros anuales; la repercusión en los objetivos de estabilidad presupuestaria y los intereses en juego, requieren una acción inmediata que minimice los riesgos y extreme la atención al principio de seguridad tributaria en la forma más urgente posible. Nos encontramos, por tanto, con lo que la jurisprudencia ha venido denominando "coyuntura económica problemática" en el que se engloban supuestos que tienen una importante relevancia dentro del ámbito económico en un momento determinado, en relación al cual deben adoptarse unas medidas perentorias e inmediatas para salvaguardar los intereses generales. Se evitan así además distorsiones en la prestación de los servicios portuarios e inseguridades entre las personas contribuyentes, sin que por otro lado, dado el concreto ámbito material de la norma, se afecten derechos fundamentales de la ciudadanía...".
A juicio del Tribunal, vista la Exposición de Motivos del texto citado, hemos de rechazar este primer motivo del recurso dada la exhaustividad, claridad y concreción con que se justifica la extraordinaria y urgente necesidad de la regulación de las tasas portuarias en Andalucía.
CUARTO: Entrando a conocer del segundo de los motivos alegados por la recurrente - motivo por el entiende que a la vista del carácter contractual del título concesional, se han vulnerado los principios "pacta sunt servanda", de legalidad, de seguridad jurídica, quebrantándose así lo establecido en los arts. 9.1 y 3 de la CE . Vulneración de los arts. 18 , 35 , 36 , 40 , 42 , 69 bis , 82 de la Ley 21/2007 y de los arts. 1 , 2 , 25 , 51 , 92 bis , 92 quinquies , 105 , 108 del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre -el mismo ha de ser desestimado pues como se razono al respecto en la sentencia antes mencionada "Respecto de la naturaleza jurídica del canon portuario ya hemos advertido en sentencias como la de 30 de mayo de 2019 (rec. 200/17 ) que la naturaleza del canon satisfecho como contraprestación por la ocupación del dominio público portuario tiene naturaleza tributaria, y así decíamos que "También está superada la polémica en torno a la realización del hecho imponible de la tasa, íntimamente relacionada con la naturalización de la concesión de que disfruta la recurrente, así hemos dicho en sentencias de esta Sala como la de 13 de marzo de 2017 (rec. 433/15 ) que "Tal y como expresa la Exposición de Motivos de la ley 21/2007 de Puertos de Andalucía: "... La titularidad autonómica o estatal de los puertos situados en el litoral andaluz responde a la distribución de competencias que en esta materia se hace tanto en la Constitución Española como en el Estatuto de Autonomía para Andalucía. Así, elartículo 149.1.20.ª de la Constitución Española, de 27 de diciembre de 1978, reserva al Estado la competencia exclusiva sobre puertos de interés general. Por otra parte, la Comunidad Autónoma de Andalucía, en el ejercicio de la competencia exclusiva atribuida por elartículo 13.11 del Estatuto de Autonomía para Andalucía antes de la reforma del Estatuto llevada a cabo en el año 2007, asumió la titularidad de los puertos estatales que no tenían la consideración de interés general, en virtud del Real Decreto 3137/1983, de 25 agosto...".
Así el art. 1 de la Ley señala: "Objeto y ámbito de aplicación
1. Constituye el objeto de la presente ley el régimen jurídico de los puertos que son competencia de la Comunidad Autónoma de Andalucía, que comprende la planificación, utilización y gestión del dominio público portuario, la prestación de servicios en dichos puertos, las tasas exigibles, así como el régimen sancionador y las medidas de policía portuaria.
2. Son puertos competencia de la Comunidad Autónoma de Andalucía, que conforman el Sistema Portuario de Andalucía:
a) Los puertos pesqueros.
b) Los puertos deportivos.
c) Los puertos de refugio.
d) Los puertos comerciales u otros puertos que no tengan la calificación legal de interés general del Estado.
3. Tendrán la consideración de puertos de la Comunidad Autónoma de Andalucía los espacios pesqueros y los destinados a usos náuticos deportivos que, estando adscritos a puertos de interés general, deban ser segregados de la zona de servicio por poseer infraestructuras portuarias independientes, espacios terrestres y marítimos diferenciados, y no dividir ni interrumpir la zona de servicio del puerto de modo que pueda afectar a la explotación de este."
Criterio éste de la demanialidad que se ha seguido en sentencias posteriores de esta Sala como la de 25 de septiembre de 2017 (rec. 1761/2017 ).
Esta tesis que ha dado lugar a la anulación del decreto 368/2011, de 20 de diciembre por el que se establecía el régimen jurídico de los servicios públicos portuarios, de las actividades comerciales e industriales y de las tasas de los puertos de Andalucía, por sentencia de esta Sala de fecha 13 de noviembre de 2017 (rec. 431/12 ), dada la insuficiencia de la memoria económico financiera que debía soportarla, tal y como ya había observado en Tribunal Supremo en relación con su precedente decreto 371/2004, igualmente anulado por STS de 3 de julio de 2014 , hito jurisprudencial desde el que se ha venido afirmando de manera constante la naturaleza tributaria y el carácter de tasa de los cánones abonados por concesiones portuarias deportivas en Andalucía, pues el hecho de que su origen se relaciones con una figura de naturaleza contractual, cuyo objeto era la construcción de instalaciones portuarias y su posterior explotación, no obsta para que durante el período de vigencia de la concesión, la ocupación demanial que lleva consigo deba ser objeto de exacción pública, y conforme a su objeto, la ocupación privativa de un espacio demanial, esta deba ser catalogada como tasa ( art. 2 LGT ).
QUINTO: Entrando a conocer del tercero de los motivos alegados por la parte recurrente - motivo por el que entiende que la aplicación retroactiva de la interpretación contra legem de la ley 21/2007 es contraria a los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de irretroactividad de la norma del art. 9 CE . - ha de correr la misma suerte desestimatoria que los anteriores pues como ha establecido esta Sala en la sentencia dictada por esta Sala en el recurso 208/2018 de fecha 3/6/2018 "Sobre la retroactividad.-Las tasas son aplicables a todas las concesiones.
La propia Ley se encargó de clarificar su aplicación a todas las concesiones vigentes con independencia de cual fuera su fecha de otorgamiento, contemplando hoy día de forma expresa la aplicación del nuevo régimen de tasas, a las concesiones ya vigentes. Así, la Disposición Adicional Sexta de la Ley 21/2007, de 18 de diciembre, de Régimen Jurídico y Económico de los Puertos de Andalucía ., introducida por Ley 5/2012, dispone:
" Tras la entrada en vigor de la presente Ley, el régimen de tasas por ocupación privativa y aprovechamiento especial para la prestación de servicios públicos portuarios o el ejercicio de actividades comerciales o industriales en los puertos, establecido en los artículos 63 y 64, resultará de aplicación a todas las concesiones y autorizaciones en vigor en instalaciones portuarias de competencia de la Junta de Andalucía, cualquiera que fuera la fecha de otorgamiento de las mismas."
En todo caso, debe recordarse que el Tribunal Constitucional ha señalado que no existe una prohibición constitucional de la legislación tributaria retroactiva que pueda hacerse derivar del principio de irretroactividad tal como está consagrado en el art. 9, 3 CE , pues el límite expreso de la retroactividad "in peius" de las Leyes que dicho precepto garantiza no es general, sino que está referido exclusivamente a las Leyes "ex post facto", sancionadoras o restrictivas de derechos individuales. Así pues, las normas fiscales, en cuanto no tienen por objeto una restricción de derecho individuales, no quedan subsumidas en la prohibición de retroactividad que se establece en el artículo 9. 3 CE ( SSTC 173/1996 [RTC 1996, 173] , FJ 3, que se apoya en las SSTC 27/1981 [RTC 1981, 27] , FJ 10 o, 6/1983 [ RTC 1983, 6] , FJ3, 126/1987 [RTC 1987, 126] , FJ , y 150/1990 [RTC 1990, 150] , FJ 8o).
Ítem más, el Tribunal Constitucional, ha mantenido (Sentencia núm. 108/1986, de 29 de julio ) que "la invocación del principio de irretroactividad no puede presentarse como una defensa de una inadmisible petrificación del ordenamiento jurídico", y que "sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva, a los efectos del art. 9.3 de la C.E ., cuando incide sobre "relaciones consagradas" y"afecta a situaciones agotadas" (...) lo que se prohíbe en el art. 9.3 es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad" ( SSTC 27/1981, de 20 de julio ; 6/1983, de 4 de febrero , entre otras),
En consecuencia, no es predicable la prohibición de retroactividad de las normas tributarias.
Sobre este particular es oportuno reproducir la Sentencia del Juzgado de lo CA n.o 9 de Sevilla de 8 de febrero de 2017 (no 38/2017 , Recurso 406/15):
"...no hay irretroactividad proscrita por el Ordenamiento Jurídico porque con la citada Ley, al derogar la Ley 6/1986, 5 de mayo, sobre determinación revisión de tarifas y cánones en puertos e instalaciones portuarias de la Comunidad Autónoma, el Ayuntamiento de Fuengirola que había gestionado pacíficamente la tasa denominada Tarifa G 5, pasa a tener la condición legal de sustituto del contribuyente en la Tasa T5; la citada Ley 21/2007 se aplica al Sistema Portuario de Andalucía, cualquiera que sea el título de la ocupación. En el ámbito tributario "nada impide constitucionalmente que el legislador dote a la ley del ámbito de retroactividad que considere oportuno" ( STC 6/1983 ) siempre y cuando la eficacia retroactiva no vulnere otros principios constitucionales. En el caso de autos, la retroactividad es mínima porque la nueva normativa sólo tiene efectos para el futuro y la situación jurídica básica surgió con anterioridad a la norma, lo que está plenamente admitido, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2014 . Las liquidaciones combatidas se refieren a periodos posteriores a la entrada en vigor de la Ley 21/2007.
SEXTO: Entrando a conocer del cuarto de los motivos alegados - motivo por el que entiende la parte recurrente que se ha modificado unilateralmente el titulo concesional, quebrantándose los principios de seguridad jurídica, buena fe y confianza legitima - el mismo no puede ser acogido pues como se razono por esta Sala en la sentencia citada de 3 de junio de 2021 "En consecuencia, no estamos pues ante contraprestaciones contractualmente pactadas, sino ante ingresos de naturaleza tributaria ( art. 2 LGT ). Por ello, si el canon de puertos es una tasa tributaria, su establecimiento y la determinación de sus elementos se insertan en el ejercicio de la potestad tributaria consagrada en el art. 133.2 CE . Y, frente al ejercicio de la potestad tributaria, no puede hacerse valer el título concesional, que en todo caso está sometido al imperio de la ley.
- los términos de la concesión no son oponibles; la supuesta intangibilidad de los términos del contrato.
El sometimiento de la concesión al imperio de la Ley fue recogido expresamente en el título concesional, cuya cláusula 16 --folio 78 del Expediente Administrativo- establece:
" El concesionario vendrá obligado a cumplir las disposiciones vigentes, o que en lo sucesivo se dicten, que afecten al dominio público concedido y a las obras y actividades que en el mismo caso se desarrollen (...)"
El canon de puertos, como tasa, seguirá su régimen jurídico, estando sujeta a las variaciones que en el ejercicio de la potestad tributaria se establezcan, pues " la tasa tiene su fuente en la Ley; su pago es una obligación ex lege que surge evidentemente del poder de imperio del Estado de dictar la Ley que crea" ( Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 enero 2010 . JT 2010\2), a cargo de los obligados tributarios en cuestión la obligación de pagar una determinada cantidad de dinero.
Dada la naturaleza tributaria de los cánones o tasas portuarias, la actualización o adecuación temporal (ex Decreto Ley 14/2014) de los aplicables a las concesiones preexistentes es una consecuencia ineludible. Con ello no se altera el régimen contractual, sino el régimen fiscal aplicable a una relación administrativa de especial sujeción, cual es la concesión administrativa de dominio público.
Siendo, por tanto, evidente que el canon de puertos (tasa) no deriva de la relación concedente-concesionario, éstos carecen de disponibilidad sobre el mismo que tiene su origen directo e inmediato en el ejercicio de la potestad tributaria de la Comunidad Autónoma, derivando pues de la relación obligado tributario-administración tributaria.
El hecho de que la administración también aparezca como concedente no supone que lo establecido en el título concesional pueda anteponerse a la normativa tributaria pues ello implicaría de facto la petrificación del régimen tributario sine die, haciéndolo inmune a los cambios normativos.
No cabe, por tanto, frente a ello alegar la intangibilidad de los términos del contrato. Y ello de admitir la naturaleza contractual de la concesión que no la admitimos. La demanda se limita a reiterar apodicticamente que la actora es "titular de un contrato de concesión" cuando tal aseveración carece de presupuesto de hecho. El mas simple, el titulo de la concesión que formalmente aparece como acto unilateral de la Administración y no como expresión de consenso con la concesionaria. Véase el titulo concesional (documento 1 de la demanda, folios 1-3 del EA).
Las previsiones de la Ley 21/2007, de 18 de diciembre, de Régimen Jurídico y Económico de los Puertos de Andalucía en orden a la gestión indirecta de los puertos andaluces bajo los títulos de contratos de concesión de obra o de servicios (art. 35 ) no permite trasladar esas figuras a un momento -el de la concesión del Puerto Deportivo de Fuengirola, de 26 de junio de 1985- en el que tales figuras contractuales no existían.
Pues bien, admitiendo en hipótesis esa naturaleza contractual, los efectos que sobre la concesión pudiera tener las modificaciones operadas sobre la tasa seguirían, en su caso, el régimen normativo vigente en materia contractual cuando pudieran suponer eventualmente la ruptura del régimen económico del contrato; pero ello no afecta en ningún caso a la legalidad del incremento de la tasa ni a la legalidad de las liquidaciones que puedan girarse. Es la concesión la que se ve afectada por el régimen tributario, no el régimen tributario el que se ve afectado por la concesión.
En última instancia supone la aplicación de los arts. 9 y 31 CE , sometimiento de todos a la ley y al ordenamiento jurídico y la obligación de cumplir las obligaciones tributarias establecidas, así como, más específicamente del art. 17 LGT
"Los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas"
SEPTIMO: Entrando a conocer del quinto de los motivos alegados por la parte recurrente - motivo por el que se denuncia que se ha quebrantado el principio de equilibrio financiero que debe presidir la contratación administrativa - no puede ser acogido pues, no solo, una vez que la naturaleza del canon concesional es tributaria, su actualización o adecuación temporal, de los aplicables a las concesiones preexistentes es una consecuencia ineludible, de manera que con ello no se altera el régimen contractual, sino el régimen fiscal aplicable a una relación administrativa de especial sujeción, cual es la concesión administrativa de dominio público, sino que como se razono en la sentencia de 3/6/2021 "En consecuencia, no estamos pues ante contraprestaciones contractualmente pactadas, sino ante ingresos de naturaleza tributaria ( art. 2 LGT ). Por ello, si el canon de puertos es una tasa tributaria, su establecimiento y la determinación de sus elementos se insertan en el ejercicio de la potestad tributaria consagrada en el art. 133.2 CE . Y, frente al ejercicio de la potestad tributaria, no puede hacerse valer el título concesional, que en todo caso está sometido al imperio de la ley.
- los términos de la concesión no son oponibles; la supuesta intangibilidad de los términos del contrato.
El sometimiento de la concesión al imperio de la Ley fue recogido expresamente en el título concesional, cuya cláusula 16 --folio 78 del Expediente Administrativo- establece:
" El concesionario vendrá obligado a cumplir las disposiciones vigentes, o que en lo sucesivo se dicten, que afecten al dominio público concedido y a las obras y actividades que en el mismo caso se desarrollen (...)"
El canon de puertos, como tasa, seguirá su régimen jurídico, estando sujeta a las variaciones que en el ejercicio de la potestad tributaria se establezcan, pues " la tasa tiene su fuente en la Ley; su pago es una obligación ex lege que surge evidentemente del poder de imperio del Estado de dictar la Ley que crea" ( Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 enero 2010 . JT 2010\2), a cargo de los obligados tributarios en cuestión la obligación de pagar una determinada cantidad de dinero"
OCTAVO: Entrando a conocer del sexto de los motivos alegados por la parte recurrente - motivo por el que la liquidación es nula por falta de competencia del órgano que la ha dictado- no puede ser acogido pues como se razono en la sentencia dictada por esta Sala el 3/62021 " Bajo la anterior premisa debe afirmarse la competencia de la Junta de Andalucía en cuanto que titular del demanio portuario para la gestión y exacción de las referidas tasas.
Esta competencia bebe en primer lugar de el decreto de 3137/1983, de 25 de agosto por el que se traspasa a la Comunidad Autónoma Andaluza la titularidad de los puertos e instalaciones portuarias radicadas en su territorio que no tengan la consideración de interés general, haciéndose de este modo efectiva a la asunción de la competencia en la materia prevista en el art. 13.11 del fenecido Estatuto de Autonomía de 1981.
A partir de este traspaso efectivo de competencias la Comunidad de Andalucía dictó la Ley 6/1986, de 5 de mayo, sobre determinación y revisión de tarifas y cánones en puertos e instalaciones portuarias de la Comunidad Autónoma, norma superada por la Ley 21/2007, de 18 de diciembre, de Régimen Jurídico y Económico de los Puertos de Andalucía. Esta Ley promulgada ya bajo la égida del actualmente vigente estatuto de Autonomía de 2007, subordinaba la aplicación de un régimen de determinación y revisión de tasas portuarias a desarrollo reglamentario, quedando entre tanto en vigor las previsiones de la Ley 6/1986 ( DT 2ª de Ley 21/2007 )".
NOVENO: Entrando a conocer de séptimo de los motivos alegados por la parte recurrente - motivo por el que entiende que al no seguirse el procedimiento legalmente previsto, la liquidación adolece de vicio de nulidad - no puede ser acogido pues como se razono en la sentencia mencionada "Como quiera que este desarrollo reglamentario se ha visto sucesivamente frustrado por motivo de las anulaciones judiciales de los decretos 371/2004 y 368/2011, la liquidación de la tasa correspondiente al ejercicio 2012 y su eventual actualización, deben sujetarse a las prescripciones de laLey 6/1986, en particular a lo previsto en su artículo 12 según el cual "Los criterios para determinar las cuantías de las tarifas por servicios generales y específicos y de los cánones por concesiones y autorizaciones administrativas, se fijarán y actualizarán anualmente con sujeción a la Ley de Presupuesto de la Comunidad Autónoma Andaluza "
Hay que indicar que una cosa es la revisión del canon que se prevé deba realizarse cada cinco años en elart. 14 de la Ley 6/1986, y otra cosa distinta es su actualización anual, que el art. 12 remite a la Ley de Presupuestos autonómica, que a su vez ha previsto en sucesivas anualidades la aplicación de un coeficiente de actualización sobre el importe de las tasas de cuantía fija, esto es, de aquellas cuya cuota no resulta de la aplicación de tarifa alguna, y que como es nuestro caso es el resultado de la aplicación de una magnitud básica a un número de metros cuadrados de superficie demanial ocupada.
La fórmula prevista en el punto 2.4 del anexo IV de la Ley 1/1987, de 30 de enero de presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, rige para la anualidad a la que se refiere dicha norma, y conforme a la misma se practicó entonces la actualización por resolución del Consejero del ramo de fecha 2 de junio de 1987.
La posterior Ley 4/1988, de 5 de julio de Tasas y Precios Públicos de Andalucía, estableció en su artículo 42 que la tasa y el canon portuario se regirán "...la Ley 6/1986, de 5 de mayo, sobre "Determinación y revisión de Tarifas y Cánones en Puertos e Instalaciones Portuarias de la Comunidad Autónoma Andaluza", con las modificaciones introducidas y que se introduzcan por la Ley de Presupuestos de la Comunidad para cada ejercicio económico".
En lo sucesivo las leyes presupuestarias han fijado coeficientes que se han ido aplicando invariablemente sobre el importe de la tasa establecido para el ejercicio anterior, siguiendo así las prescripciones delart. 12 de la Ley 6/1986. Este ha sido el criterio seguido para la liquidación de la tasa discutida correspondiente al ejercicio 2012, luego que decayó la anterior liquidación por motivo de la anulación de la norma reglamentaria en la que descansaba.
De este relato no se desprende infracción alguna del principio de reserva de Ley tributaria, pues el fundamento de las liquidaciones giradas, y de la que aquí se impugna, encuentra su entronque directo en disposiciones con rango legal que emanan de la asamblea Legislativa de la organización autonómica titular del espacio demanial"
DECIMO: Entrando a conocer del octavo y ultimo motivo alegado - motivo por el que la parte recurrente entiende que al no haber tenido lugar una ocupación privativa ni un aprovechamiento especial del dominio público portuario no ha tenido lugar el hecho imponible que justificase la liquidación - no puede ser acogido Y ello por cuanto que como se acogió en la sentencia ya mencionada de 3/6/2021 , siguiendo lo alegado por las partes recurridas " Plantea la demandante la inexistencia del hecho imponible con una interpretación totalmente artificial, en la que parece pretender exponer que ella ocupa y aprovecha el dominio público marítimo-terrestre titularidad estatal y no el dominio público portuario. No tiene sustento en el régimen jurídico de los puertos andaluces.
Según la exposición de motivos de la Ley 21/2007 el Título III "...comienza en su Capítulo I con la determinación del dominio público portuario de Andalucía. Se establece que los puertos de competencia de la Comunidad Autónoma son bienes de dominio público e integran el dominio público portuario. El criterio seguido para determinar el dominio público portuario reside en su afectación al servicio portuario de Andalucía, como el elemento expresivo de las competencias que en materia de puertos ha asumido la Comunidad Autónoma, respetando, no obstante, la condición y titularidad estatal de dominio público marítimo-terrestre de los bienes adscritos por el Estado para la construcción de los puertos autonómicos".
Por su parte, el art. 15 Ley 21/2007 dispone que
" 1. Los puertos de competencia de la Comunidad Autónoma de Andalucía son
bienes de dominio público e integran el dominio público portuario de Andalucía.
2. Pertenecen al dominio público portuario de Andalucía:
a) Los terrenos, obras e instalaciones fijas de la Comunidad Autónoma afectados al servicio o uso portuario.
b) Los terrenos incorporados con ocasión de una concesión de construcción o ampliación y explotación de un puerto.
c) Las obras e instalaciones construidas por los titulares de una concesión de dominio público cuando reviertan a la administración del Sistema Portuario de Andalucía.
3. Igualmente, se integrarán en el dominio público portuario los bienes de dominio público marítimo terrestre adscritos por la Administración del Estado, sin perjuicio de la titularidad dominical del mismo."
Y el art. 5 del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante declara:
"Los espacios de dominio público marítimo-terrestre que sean necesarios para el ejercicio por las Comunidades Autónomas de las competencias que les correspondan estatutariamente en materia de puertos deberán ser objeto de adscripción por la Administración General del Estado".
En virtud de Real Decreto 3137/1983, de 25 de agosto, sobre traspaso de funciones y servicios a la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de puertos., fueron Transferidas a la Comunidad autónoma de Andalucía las competencias sobre el puerto de Fuengirola.
No existe pues, una incompatibilidad entre dominio público portuario (de titularidad autonómica) y dominio público marítimo-terrestre (de titularidad estatal), sino que ambos conceptos son convergentes, pues el dominio público marítimo- terreste adscrito, como es el caso del puerto de Fuengirola, a la Comunidad Autónoma de Andalucía, forma parte del dominio público portuario andaluz. Por esta razón, y con objeto de evitar la doble imposición que supondría la ocupación del dominio público portuario (como tal y como dominio público marítimo-terrestre), el art. 5 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado prevé:
"Las concesiones o autorizaciones que las Comunidades Autónomas otorguen en los puertos e instalaciones portuarias que les fueran transferidos y figuren expresamente relacionados en los correspondientes Reales Decretos de traspasos en materia de puertos, no devengarán el canon de ocupación en favor de la Administración General del Estado a que se refiere el párrafo anterior (el canon por ocupación del dominio público marítimo terreste)".
En consecuencia, no puede admitirse como se pretende de contrario que sólo se esté ocupando el dominio público marítimo-terreste. Se está ocupando el dominio público portuario andaluz, y con él, como parte integrante, el dominio público marítimo-terrestre adscrito a la Comunidad Autónoma en virtud de Real Decreto.
A tales efectos el título concesional describe detalladamente que la concesión tiene por objeto " PARCELA DE TERRENO, sita en Fuengirola, Paseo Marítimo de la Localidad, y concretamente ubicada dentro de la Zona del Puerto de Fuengirola (...) para la construcción y explotación de una zona de embarcaciones deportivas en el puerto de Fuengirola."
No puede discutirse, por tanto, que como consecuencia de la concesión se está ocupando una zona del puerto de Fuengirola (dominio público portuario de Andalucía), y se están prestando servicios públicos portuarios en la misma, debiendo recordar que el hecho imponible de la tasa por ocupación privativa es la ocupación del dominio público portuario en virtud de concesión, de obra pública y demanial, o autorización (art. 63), y en la tasa por aprovechamiento especial para la prestación de servicios públicos portuarios o el ejercicio de actividades comerciales o industriales en los puertos lo es la prestación de servicios públicos portuarios o el ejercicio de actividades comerciales o industriales en los puertos (art. 64).
Sorprende que la entidad demandante oponga ahora que no realiza el hecho imponible, cuando no es discutido que ha venido admitiendo la realización del mismo a través de la aceptación de las liquidaciones giradas durante los últimos 30 años (desde la fecha de la concesión en 1985), abonando las tasas liquidadas por tal concepto, sin cuestionar que dicha concesión recaiga sobre el dominio público portuario andaluz. (...)».
CUARTO.-Razones, todas las cuales, nos conducen a desestimar los recursos y confirmar los actos impugnados al resultar ajustados al ordenamiento jurídico.
Deben imponerse las costas procesales a la parte demandante, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, si bien, al amparo de lo establecido en el apartado 4 de dicho precepto, se limitan a la cantidad máxima de 2.000 euros, por todos los conceptos, más IVA si se devengara, límite que debe aplicarse para ambas partes codemandadas a repartir entre ellas en partes iguales.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,
